Chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước thành công ty theo luật doanh nghiệp 2005 có phải là “bình mới, rượu cũ”?

Số 16(201) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 518 2011 THỰC TIễN PHÁP LUẬT 1. Kết quả sắp xếp, đổi mới doanh nghiệp nhà nước Theo quy định của LDN 2005, trong thời hạn bốn năm, kể từ ngày 01/7/2006, tất cả các DNNN phải chuyển đổi sang mô hình công ty. Như vậy, ngày 30/6/2010 là hạn cuối cùng để các DNNN - gồm các tổng công ty và Công ty nhà nước (CTNN) độc lập - phải chuyển đổi thành Công ty cổ phần (CTCP) hoặc Công ty trách nhiệm hữu hạn (công ty TNHH). Vào thời điểm năm 2001, ở nước ta có 5.655 DNNN. Trong 10 năm vừa qua, chúng ta đã cổ phần hóa được gần 4.000 doanh nghiệp. Theo thông tin từ Ban chỉ đạo Đổi mới doanh nghiệp, tính đến trước thời điểm 1/7/2010, Nhà nước còn nắm giữ 100% vốn ở 1.206 doanh nghiệp, trong đó đã chuyển đổi khoảng hơn 900 doanh nghiệp thành công ty TNHH một thành viên. Số còn lại khoảng gần 300 doanh nghiệp, hoặc sẽ được tiếp tục cổ phần hóa theo kế hoạch trong năm 2010, hoặc sẽ được chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên trong tháng 7/2010, số không đủ điều kiện chuyển đổi sẽ tiến hành cơ cấu lại nợ để chuyển thành CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên, nếu không sắp xếp được theo các hình thức trên thì tiến hành bán hoặc cho phá sản mà không cấp bổ sung vốn1. Trong số gần 300 doanh nghiệp nói trên, có khoảng 40 doanh nghiệp đã tiến hành cổ phần hóa từ trước ngày 01/7/2010 mà đã xác định xong giá trị doanh nghiệp, nhóm này sẽ tiếp tục tiến hành cổ phần hóa; khoảng 30 doanh nghiệp đến ngày 01/7/2010 tuy chưa xác định Luật Doanh nghiệp được Quốc hội khóa XI thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2006 (LDN 2005). Những người soạn thảo thường gọi đạo luật này là “Luật Doanh nghiệp thống nhất”, vì nó được xây dựng trên cơ sở (nói đúng hơn là với mục tiêu) hợp nhất hai luật: Luật Doanh nghiệp năm 2000 và Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 (Luật DNNN). LDN 2005 ra đời tạo ra một mặt bằng pháp lý thống nhất, một sân chơi chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Nói cụ thể hơn, LDN 2005 đã xoá bỏ các mô hình tổ chức pháp lý của các DNNN theo quy định của Luật DNNN, để chuyển sang các mô hình công ty theo quy định của LDN 2005. ĐINH DũNG Sỹ* CHUYỂN ĐỔI DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC THÀNH CÔNG TY THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 CÓ PHẢI LÀ “BÌNH MỚI, RƯỢU Cũ”? (*) PGS. TS. Vụ Pháp luật, Văn phòng Chính phủ. (1) “Chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước: Không làm kiểu “bình mới, rượu cũ”. 12:56 PM, 06/07/2010. 52 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 82011 THỰC TIễN PHÁP LUẬT xong giá trị doanh nghiệp nhưng dự kiến trong tháng 7 sẽ xác định xong thì trong năm 2010 sẽ hoàn thành thực hiện cổ phần hóa, cũng sẽ không phải chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên; khoảng 40 doanh nghiệp không đủ điều kiện theo quy định tại Nghị định 25/2010/NĐ-CP để chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên, nhóm này sẽ phải tiến hành cơ cấu lại nợ để chuyển thành CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên, nếu không sắp xếp được thì tiến hành bán doanh nghiệp hoặc cho phá sản. Còn khoảng 182 doanh nghiệp phải chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên và về cơ bản đã được chuyển đổi hết trong tháng 7/20102. Như vậy, có thể nói là sau tháng 7/2010, chúng ta đã cơ bản hoàn thành việc chuyển đổi các mô hình tổ chức pháp lý DNNN theo Luật DNNN thành các mô hình công ty theo quy định của LDN 2005. 2. Sau khi chuyển đổi, doanh nghiệp nhà nước được quan niệm như thế nào và các hình thức tổ chức pháp lý mới của doanh nghiệp nhà nước là gì? Theo quy định của Luật DNNN năm 2003, DNNN được định nghĩa “là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối được tổ chức dưới hình thức CTNN, CTCP, công ty TNHH”3. Như vậy, trước khi việc chuyển đổi DNNN hoàn thành thì DNNN tồn tại dưới các mô hình theo cả hai luật (Luật DNNN 2003 và LDN 2005), gồm: CTNN (CTNN độc lập và Tổng CTNN); CTCP nhà nước; công ty TNHH nhà nước một thành viên; công ty TNHH nhà nước hai thành viên trở lên; doanh nghiệp có cổ phần, vốn góp chi phối của Nhà nước - là doanh nghiệp mà cổ phần hoặc vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ, Nhà nước giữ quyền chi phối đối với doanh nghiệp. Các doanh nghiệp có một phần vốn của Nhà nước, nhưng phần vốn góp của Nhà nước trong vốn điều lệ chỉ chiếm từ 50% trở xuống, thì không được gọi là DNNN. Sau khi tất cả các DNNN được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật DNNN đã được chuyển đổi thành CTCP hoặc công ty TNHH, thì Luật DNNN cũng chấm dứt sự tồn tại và giá trị pháp lý của nó4, mô hình CTNN (gồm Tổng CTNN và CTNN độc lập) không còn tồn tại nữa. Cũng có người lầm tưởng rằng, sau khi các CTNN đã được chuyển đổi xong, Luật DNNN đã hoàn toàn chấm dứt sự tồn tại thì không còn khái niệm, tên gọi DNNN nữa. Đó là một nhận thức không đúng. DNNN sẽ vẫn tồn tại, tên gọi DNNN sẽ vẫn còn như nó đã từng có, chỉ có các mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp dưới hình thức CTNN là không còn nữa. Tuy nhiên, các DNNN cũng không còn hoạt động theo một luật riêng, một sân chơi riêng mà phải hòa cùng với các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác trong một sân chơi chung, một môi trường pháp lý bình đẳng, với mô hình tổ chức, quản trị công ty giống nhau. Điều khác biệt giữa chúng chỉ là vấn đề cơ cấu sở hữu công ty (ngoại trừ mối quan hệ chủ quản hành chính - đây chímh là điểm mấu chốt cần bàn để trả lời câu hỏi về “bình mới, rượu có mới?”). Hiện nay, DNNN được định nghĩa “là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ”5 và hiện được tồn tại dưới các hình thức pháp lý sau: - Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu, là công ty TNHH do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ; - Công ty TNHH hai thành viên trở lên do (2) Trang Web đã dẫn. (3) Điều 1 Luật DNNN năm 2003. (4) Theo quy định của LDN 2005 thì Luật DNNN năm 2003 hết hiệu lực từ ngày 01/7/2006 (ngày LDN 2005 có hiệu lực). Tuy nhiên, một số quy định của Luật DNNN năm 2003 vẫn còn có giá trị pháp lý áp dụng cho các CTNN chưa chuyển đổi trong thời gian bốn năm chuyển đổi như đã nói trên. Do vậy, có thể nói đạo luật này chỉ thực sự chấm dứt sự tồn tại sau khi tất cả các CTNN đã được chuyển đổi sang các mô hình công ty theo LDN 2005. (5) Khoản 22 Điều 4 LDN 2005. Số 16(201) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 538 2011 THỰC TIễN PHÁP LUẬT Nhà nước làm chủ sở hữu, là công ty TNHH trong đó tất cả các thành viên đều là công ty của Nhà nước, do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ; - CTCP nhà nước, là CTCP mà toàn bộ cổ đông đều là cổ đông nhà nước, do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ; - CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên mà cổ phần hoặc vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ. 3. Làm thế nào để tránh tình trạng “bình mới, rượu cũ” đối với các doanh nghiệp nhà nước sau khi đã chuyển đổi Làm thế nào để việc chuyển đổi các CTNN thành các mô hình công ty theo quy định của LDN 2005 không chỉ dừng lại ở việc “thay tên, đổi họ”, tránh được tình trạng “bình mới, rượu cũ”? Có ý kiến cho rằng, quá trình chuyển đổi DNNN đã không làm theo kiểu “bình mới, rượu cũ”, không phải bây giờ mới làm, mà đã được chuẩn bị và diễn ra từ nhiều năm nay. Mặt khác, việc thay đổi, khắc phục các yếu kém trong cách quản trị doanh nghiệp không thể là việc một sớm một chiều mà cần làm từng bước. DNNN phải kinh doanh có hiệu quả thực sự và chịu trách nhiệm trước Nhà nước, phải có lợi nhuận đóng góp cho ngân sách nhà nước. Đồng thời, các ý kiến này cũng chỉ ra rằng, điểm khác biệt giữa các CTNN theo mô hình của Luật DNNN trước đây và Công ty TNHH một thành viên là ở mô hình quản lý, giám sát. Theo đó, tại các Tập đoàn, Tổng CTNN thì Hội đồng quản trị (HĐQT) lập Ban kiểm soát, Thủ tướng chỉ bổ nhiệm Trưởng ban, còn các đơn vị thuộc Bộ, địa phương thì Bộ và địa phương quyết định, đó là kiểm soát nội bộ. Còn Công ty TNHH một thành viên không có Ban kiểm soát mà có các kiểm soát viên do chủ sở hữu quyết định bổ nhiệm. Vậy, thực chất của việc chuyển đổi CTNN thành các mô hình công ty của LDN 2005 là gì? Điều này tùy thuộc vào mô hình công ty được chuyển đổi là CTCP hay công ty TNHH một thành viên hay hai thành viên trở lên. Tuy nhiên, về tổng thể, những nội dung pháp lý cơ bản của việc chuyển đổi này thể hiện ở những điểm sau: - Thứ nhất, đó là việc thay đổi mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp gắn với việc thay tên đổi họ theo đúng nghĩa đen của cụm từ này, từ các CTNN với tên gọi là tổng công ty hay công ty độc lập nào đó thành các CTCP hoặc công ty TNHH (tuy nhiên, trên thực tế, về hình thức, hầu hết các Tổng công ty, tập đoàn sau khi chuyển đổi vẫn giữ tên Tổng công ty, Tập đoàn như trước đây, chỉ xác định rõ thêm mô hình tổ chức doanh nghiệp là CTCP hoặc công ty TNHH). - Thứ hai, thay đổi cơ cấu sở hữu (chủ sở hữu) công ty, từ một chủ sở hữu duy nhất - Nhà nước sang nhiều chủ sở hữu, trong đó có các ông chủ tư nhân đối với CTCP và công ty TNHH hai thành viên trở lên (trừ CTCP hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên mà các cổ đông hoặc thành viên đều là Nhà nước và công ty TNHH một thành viên do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ). - Thứ ba, thay đổi về mô hình tổ chức, quản trị công ty. Cụ thể như: về tổ chức quản lý, CTNN có hoặc không có HĐQT do người quyết định thành lập doanh nghiệp quyết định bổ nhiệm; còn CTCP thì có Đại hội đồng cổ đông, có HĐQT do Đại hội đồng cổ đông bầu ra; công ty TNHH thì có Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty; về kiểm soát, đối với những CTNN có HĐQT thì có Ban kiểm soát do HĐQT thành lập; còn CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì bắt buộc phải có Ban kiểm soát do Đại hội đồng cổ đông bầu; công ty TNHH có từ 11 thành viên trở lên thì phải thành lập Ban kiểm soát, các trường hợp khác thì có Kiểm soát viên. - Thứ tư, về Điều lệ công ty: Các DNNN đã chuyển đổi thành CTCP hoặc công ty TNHH đương nhiên phải xây dựng lại Điều lệ công ty theo mô hình công ty mới theo quy định của LDN 2005. - Thứ 5, về mối quan hệ và quyền của chủ sở hữu đối với công ty: Đối với CTNN: Nhà nước là chủ sở hữu đối 54 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 82011 THỰC TIễN PHÁP LUẬT với CTNN. Các cơ quan, tổ chức, cá nhân thực hiện chức năng đại diện chủ sở hữu CTNN gồm: Chính phủ; Thủ tướng Chính phủ (đối với CTNN đặc biệt do Thủ tướng quyết định thành lập); Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh (đối với CTNN không có HĐQT); HĐQT của công ty (đối với công ty có HĐQT); Bộ Tài chính (trong xây dựng chính sách, cơ chế tài chính, cấp vốn đầu tư, giám sát, đánh giá hiệu quả); Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước (SCIC) (đối với công ty do mình đầu tư toàn bộ vốn điều lệ và phần vốn do mình đầu tư ở doanh nghiệp khác). Ngoài ra còn có trường hợp CTNN là đại diện chủ sở hữu đối với phần vốn của công ty đầu tư ở doanh nghiệp khác. Về quyền của chủ sở hữu, đối với các CTNN thì đại diện chủ sở hữu nhà nước có các quyền sau: (i) quyết định thành lập, tổ chức lại, giải thể, chuyển đổi công ty và các vấn đề về tổ chức, nhân sự của công ty; (ii) quyết định mục tiêu, chiến lược, kế hoạch phát triển công ty, quyết định các dự án đầu tư có giá trị lớn; (iii) Quyết định mức vốn đầu tư, mức vốn điều lệ và điều chỉnh mức vốn điều lệ của công ty, quyết định các dự án vay, cho vay có giá trị lớn; (iv) kiểm tra, giám sát, đánh giá kết quả hoạt động kinh doanh của công ty. Đối với DNNN đã chuyển đổi: Chủ sở hữu gồm Nhà nước và bất kỳ tổ chức, cá nhân nào là thành viên góp vốn hoặc cổ đông của công ty, và quyền của chủ sở hữu nhà nước cũng giống như các chủ sở hữu tư nhân khác tùy theo mô hình công ty là CTCP hay công ty TNHH. Ví dụ như quyền của Đại hội đồng cổ đông, quyền của cổ đông sáng lập, quyền của cổ đông phổ thông trong CTCP; hoặc quyền của thành viên, Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên trong công ty TNHH hai thành viên trở lên; hoặc Chủ sở hữu công ty hay Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty trong công ty TNHH một thành viên. Điểm khác biệt cơ bản và vô cùng quan trọng trong quan hệ sở hữu giữa “ông chủ - Nhà nước” của CTNN với “ông chủ - Nhà nước” của các DNNN đã chuyển đổi, xét về bản chất pháp lý chính là ở chỗ: đối với các CTNN thì ông chủ sở hữu cũng chính là các cơ quan chủ quản hành chính (Bộ, UBND cấp tỉnh) còn chủ sở hữu nhà nước của các DNNN đã chuyển đổi thì về nguyên tắc (theo LDN 2005) là một trong những người sở hữu doanh nghiệp (thành viên góp vốn hoặc cổ đông) và bình đẳng với các chủ sở hữu khác của DNNN, trừ công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu. Và vì vậy, chúng tôi cho rằng, nếu việc chuyển đổi các CTNN này không cùng đồng thời với việc cắt bỏ mối quan hệ chủ quản hành chính của các cơ quan nhà nước để thay bằng một cơ chế đại diện chủ sở hữu khác đối với các DNNN đã chuyển đổi sang CTCP hoặc công ty TNHH, đặc biệt là các công ty TNHH nhà nước một thành viên, thì e rằng, tình trạng “bình mới, rượu cũ” là khó tránh khỏi. Việc chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý mới chỉ là một nửa của vấn đề. Chúng tôi quan niệm đổi mới, sắp xếp DNNN phải luôn đi bằng hai chân: một là, chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp (trong đó bao gồm cả đổi mới quản trị nội bộ doanh nghiệp theo quy định của LDN 2005); hai là, phải chuyển đổi cơ chế quản lý, giám sát của Nhà nước (chủ sở hữu) đối với DNNN. Nếu hai việc này chúng ta không cùng làm một lúc thì chưa thể đem lại hiệu quả thiết thực và toàn diện được. Đối với việc chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp đến thời điểm này có thể nói về cơ bản là xong, tất nhiên việc đổi mới quản trị nội bộ công ty thì còn là một câu chuyện dài. Mặt khác, chúng ta sẽ còn tiếp tục sắp xếp, cổ phần hóa những doanh nghiệp mà Nhà nước vẫn còn nắm giữ 100% vốn điều lệ, để DNNN dù ít nhưng mạnh, chỉ còn là những tập đoàn, những công ty nắm giữ những lĩnh vực then chốt, có vai trò chủ đạo và có khả năng khoả lấp được những mất cân đối của nền kinh tế thị trường xét về chiến lược và là công cụ ổn định thị trường khi có khủng hoảng hoặc suy thoái kinh tế, nhưng không tạo ra độc quyền doanh nghiệp. Đối với việc đổi mới cơ chế quản lý, giám sát của Nhà nước đối với DNNN không phải Số 16(201) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 558 2011 THỰC TIễN PHÁP LUẬT là chúng ta chưa làm mà đã và đang tiếp tục làm (sự ra đời của Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước - SCIC - là một ví dụ). Nhưng cần phải nhìn nhận rằng, ở thời điểm hiện nay, khi việc chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp về cơ bản đã được thực hiện thì việc đổi mới cơ chế quản lý, giám sát là chưa tương xứng. Tình trạng lỏng lẻo và thiếu các quy định pháp luật về cơ chế giám sát việc sử dụng vốn, tài sản, đánh giá hiệu quả, xác định trách nhiệm ở các Tập đoàn, Tổng CTNN trong thời gian qua, điển hình là trường hợp Vinashin, đã chỉ rõ điều đó. Do vậy, cần tiếp tục đẩy mạnh việc đổi mới cơ chế quản lý, giám sát, đánh giá hiệu quả đối với DNNN để tương xứng với việc chuyển đổi về mô hình tổ chức pháp lý. Tức là làm thế nào để “hai cái chân” nói trên phải cùng đồng hành, không lệch pha nhau. Nói một cách hình ảnh, nếu hai cái chân đó không bước đi theo nhịp thì “bình mới nhưng chưa chắc rượu đã mới”. Có nghĩa là DNNN có tên gọi mới, có hình thức tổ chức pháp lý mới, nhưng chưa có mô hình quản trị mới, cơ chế quản lý, giám sát mới thì chưa thể MỚI hoàn toàn được. Điều quan trọng nhất trong đổi mới cơ chế quản lý, giám sát của Nhà nước đối với DNNN hiện nay sau khi đã được chuyển đổi thành CTCP, công ty TNHH là cần đổi mới mối quan hệ của chủ sở hữu (Nhà nước) với doanh nghiệp, tức là quan hệ quản lý chứ không phải quan hệ quản trị doanh nghiệp. Vì quản trị doanh nghiệp là phải tuân theo các quy định của LDN 2005 về từng mô hình công ty: CTCP, công ty TNHH một thành viên hay hai thành viên trở lên. Nhưng có một vấn đề mà LDN 2005 không thể với tay tới được đó là mối quan hệ quản lý, giám sát (thậm chí là chi phối về mặt hành chính) của ông chủ sở hữu Nhà nước (“ông hành chính chủ quản”) đối với doanh nghiệp. Nếu chúng ta chưa đổi mới được vấn đề này thì DNNN dù đã là CTCP, công ty TNHH, đặc biệt là công ty TNHH một thành viên, vẫn rất có thể sẽ là một thứ “bình mới, rượu cũ”. Theo chúng tôi, để đổi mới triệt để cơ chế quản lý, giám sát các DNNN khi đã chuyển đổi thành các CTCP, công ty TNHH, để tránh tình trạng “bình mới, rượu cũ” thì phải xóa bỏ được mối quan hệ hành chính chủ quản doanh nghiệp và thay thế bằng một cơ chế quản lý, giám sát mới - cơ chế đại diện chủ sở hữu nhà nước đối với các DNNN và phần vốn của Nhà nước ở các doanh nghiệp khác - để các doanh nghiệp độc lập và hoạt động theo pháp luật. Muốn xóa bỏ được mối quan hệ hành chính chủ quản thì đương nhiên phải tìm ra được một hình thức thay thế nó. Tức là các DNNN hiện tại dù đã chuyển đổi sang các mô hình công ty theo LDN 2005 thì về cơ bản vẫn chịu sự quản lý và lệ thuộc về mặt hành chính vào một cơ quan quản lý nhà nước là Bộ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Nếu xóa bỏ quan hệ hành chính chủ quản này thì phải có một hình thức đại diện thực hiện quyền của chủ sở hữu nhà nước để thay thế, và khi đó, các DNNN sẽ độc lập và hoạt động theo LDN 2005, đại diện chủ sở hữu sẽ thay cơ quan hành chính chủ quản thực hiện các quyền của chủ sở hữu đối với công ty TNHH một thành viên của Nhà nước hoặc đại diện chủ sở hữu phần vốn của Nhà nước ở các CTCP, hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên. Như vậy, theo chúng tôi, để đổi mới toàn diện các DNNN sau khi đã được chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý, nhằm bảo đảm tính độc lập, tăng cường tính trách nhiệm, đem lại sự minh bạch và hiệu quả của DNNN thì cần tiếp tục phải đổi mới cách quản trị các DNNN và cơ chế thực hiện đại diện quyền chủ sở hữu nhà nước đối với doanh nghiệp. Mô hình quản trị nào, đặc biệt là mô hình thực hiện đại diện quyền của chủ sở hữu nhà nước nào sẽ thay thế cho mối quan kép hiện nay của các cơ quan nhà nước đối với các DNNN (vừa là quan hệ hành chính chủ quản - thực hiện quản lý hành chính đối với doanh nghiệp, vừa là đại diện chủ sở hữu - tham gia tổ chức, quản trị doanh nghiệp)? Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước (SCIC) có phải là đơn vị duy nhất và là tất cả trong việc này hay không? Xin được tiếp tục trao đổi về vấn đề này trong một dịp khác.