Sự ảnh hưởng của luật pháp tới luật tư ở Việt Nam

1. Pháp luật Việt Nam trước khi có sự bành trướng của pháp luật Pháp René David khẳng định, họ pháp luật La Mã - Đức bành trướng ra thế giới theo hai con đường: thứ nhất, đi theo các cuộc xâm chiếm thuộc địa của các nước châu Âu lục địa; và thứ hai, tự nguyện gia nhập bởi sự cần thiết hiện đại hóa hoặc mong muốn phương Tây hóa pháp luật ở những nước không phải là thuộc địa của các nước châu Âu lục địa1. Như vậy, pháp luật Pháp thuộc họ pháp luật La Mã - Đức bành trướng vào Việt Nam theo con đường thứ nhất mà có các dấu mốc lịch sử vào năm 1858 (quân Pháp và quân Tây Ban Nha bắt đầu sử dụng vũ lực xâm chiếm Việt Nam2), năm 1867 (quân Pháp xâm chiếm xong toàn bộ sáu tỉnh phía Nam, biến nơi đây thành xứ thuộc địa của Pháp), và năm 1884 (Hòa ước ký kết giữa Việt Nam và Pháp đã làm Việt Nam đánh mất hẳn tư cách một quốc gia độc lập về mặt pháp lý, trở thành một nước bị bảo hộ của Pháp3). Trước đó, Việt Nam có một hệ thống pháp luật khác biệt mà kỹ thuật pháp lý khác hẳn kỹ thuật pháp lý của họ pháp luật La Mã - Đức4. Có thể nói, trước khi bị cưỡng bức theo pháp luật của Pháp, Việt Nam theo 3 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT SÛÅ AÃNH HÛÚÃNG CUÃA PHAÁP LUÊÅT PHAÁP TÚÁI LUÊÅT TÛ ÚÃ VIÏåT NAM Ngô Huy CươNg* * PGS.TS, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. 1 René David and John E.C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today – An Introduction to the Comparative Study of Law, Second Edition, The Free Press, New York – London – Toronto – Sydney – Tokyo – Singapore, 1978, p. 22. 2 Trần Trọng Kim, Việt Nam lược sử, Nxb. Tổng hợp TP. Hồ Chí Minh, 2008, tr. 481. 3 Vũ Quốc Thông, Pháp chế sử Việt Nam, Tủ sách đại học, Sài Gòn, 1973, tr. 433. 4 Vũ Văn Mẫu, Cổ - luật Việt – Nam thông - khảo và tư – pháp sử, Quyển thứ nhất, Tập nhất, Sài Gòn 1974, tr. 116. Mặc dù pháp luật Việt Nam hiện nay có thể bị pha trộn giữa nhiều truyền thống pháp luật khác nhau do lịch sử của các cuộc xâm lược và các cuộc cách mạng xã hội mang lại, song riêng trong lĩnh vực luật tư, dấu ấn của pháp luật Pháp vẫn còn hiển hiện không chỉ ở cấu trúc bên trong của hệ thống pháp luật, mà còn ở cả quan niệm về nguồn của pháp luật cho tới kiểu tư duy pháp lý, ý thức hệ và tổ chức tư pháp Nhận định này có được thông qua việc phân tích các công trình nghiên cứu lịch sử pháp luật Việt Nam đã được công bố rộng rãi và việc phân tích, đối chiếu một số nguyên tắc, quy tắc pháp luật của Pháp và của Việt Nam. Tuy nhiên, nghiên cứu đề tài này luôn gặp phải những khó khăn liên quan tới việc thiếu các tư liệu lịch sử về việc tiếp nhận pháp luật của Pháp trong từng giai đoạn lịch sử, từng đạo luật, từng chế định pháp luật hay từng giải pháp pháp lý cho các trường hợp cụ thể Vì vậy, lối suy luận theo cách loại trừ hay phân tích hoàn cảnh xuất hiện cũng được sử dụng. truyền thống pháp luật Viễn Đông5. Vũ Văn Mẫu không phủ nhận điều đó, nhưng cho rằng, pháp luật cổ của Việt Nam dù theo truyền thống pháp luật này do một nghìn năm Bắc thuộc, nhưng vẫn giữ được những đặc sắc tự ngàn xưa và có những đặc điểm chủ yếu sau: thứ nhất, không có sự phân chia các ngành luật; thứ hai, có quan niệm hòa trộn giữa luật dân sự và hình sự; thứ ba, chịu ảnh hưởng của năm chế tài hình sự (hình phạt) của pháp luật Trung Hoa; và thứ tư, chịu ảnh hưởng của chủ nghĩa nhân trị6. René David nhìn nhận từ giác độ của pháp luật phương Tây cho rằng: truyền thống pháp luật này, khác với pháp luật phương Tây, không coi luật là một phương tiện bảo đảm hòa bình và trật tự xã hội, do vậy nó đóng vai trò thứ yếu và có chức năng phụ trợ, có nghĩa là luật chỉ được áp dụng và tòa án chỉ xét xử khi các phương thức sẵn có khác cho việc giải quyết tranh chấp và tái thiết lập sự ổn định của quan hệ xã hội bị thất bại7. Phân tích sâu hơn, Vũ Văn Mẫu xác định truyền thống pháp luật Việt Nam nói riêng và pháp luật Viễn Đông nói chung bị ảnh hưởng bởi Khổng Giáo, lấy luân lý làm căn nguyên8, và giải thích theo lý thuyết này, pháp luật trong xã hội chỉ là bất đắc dĩ, chỉ cần tu thân giáo hóa con người đúng theo lý tưởng của người quân tử thì mọi việc trong xã hội tự nhiên điều hòa, không thể xảy ra tranh chấp và kiện cáo, như vậy giữa luân lý và pháp luật không có sự phân biệt rõ rệt9. Việc xem luân lý là căn nguyên của pháp luật, và giữa luân lý và pháp luật không có ranh giới rõ rệt cho thấy khái niệm về pháp luật của người phương Đông trước kia và người phương Tây có sự khác biệt. Đối với người Việt Nam trước kia vi phạm luân lý có nghĩa là vi phạm pháp luật và phải gánh chịu chế tài hình sự. Chẳng hạn: Quốc triều Hình luật có quy định tại Điều 2 về tội thập ác rằng “Bất hiếu, là tố cáo, rủa mắng ông bà, cha mẹ, trái lời cha mẹ dạy bảo; nuôi nấng thiếu thốn, có tang cha mẹ mà lấy vợ lấy chồng, vui chơi ăn mặc như thường; nghe thấy tang ông bà cha mẹ mà giấu, không cử ai; nói dối là ông bà cha mẹ chết” (khoản 7); tại Điều 35 rằng “Ông bà cha mẹ và chồng bị tội tử hình còn đang phải giam, mà con cháu hay vợ lại đàn hát thì xử biếm hai tư”. Các quy định này cho thấy chức năng điều chỉnh hành vi hoặc chức năng thiết lập hay thừa nhận các tiêu chuẩn xử sự (theo quan niệm của phương Tây) của pháp luật Việt Nam cổ nhưng có căn nguyên luân lý chứ không xuất phát từ việc coi trọng tự do cá nhân con người như pháp luật phương Tây. Bộ luật Gia Long chép từ luật của nhà Mãn Thanh (Trung Quốc)10 ra đời từ đầu thế kỷ 19, là bộ luật mang tất cả các đặc điểm chung của pháp luật phương Đông, nhất là sự hòa trộn giữa luân lý và pháp luật11 cũng có những quy định về trọng tội bất hiếu chứa đựng các quy tắc đạo đức và nhiều tội khác có liên quan tới luân lý. Tuy các bộ luật có sự hòa trộn giữa luật dân sự và luật hình sự như vậy không bao quát được tất cả các quan hệ xã hội có nhu cầu điều chỉnh pháp luật, nhưng lại có vai trò quan trọng trong việc duy trì tôn ti trật tự trong xã hội. Tính cách ổn định của nó còn được bổ sung thêm bởi các đạo dụ, chỉ dụ hay sắc chỉ và các vụ án điển hình mà nhà 4 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 5 Konrad Zweigert, Hein Koetz, An Introduction to Comparative Law, Third Edition, Clarendon Press . Oxford, 1998, p. 287. Konrad Zweigert và Hein Koetz cho rằng Trung Quốc, Nhật Bản và một số nước ở Đông Nam Á trước kia theo truyền thống pháp luật Viễn Đông. 6 Vũ Văn Mẫu, Cổ - luật Việt – Nam thông - khảo và tư – pháp sử, Quyển thứ nhất, Tập nhất, Sài Gòn, 1974, tr. 118 & 120. 7 René David and John E.C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today – An Introduction to the Comparative Study of Law, Second Edition, The Free Press, New York – London – Toronto – Sydney – Tokyo – Singapore, 1978, p. 477. 8 Vũ Văn Mẫu, Dân - luật khái - luận, In lần thứ hai, Bộ Quốc - gia giáo - dục xuất - bản, Sài Gòn, 1960, tr. 132. 9 Vũ Văn Mẫu, Cổ - luật Việt - Nam thông - khảo và tư - pháp sử, Quyển thứ nhất, Tập nhất, Sài Gòn, 1974, tr. 127; Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ, Nguyễn Tân, Luật thương mại Việt - Nam dẫn - giải, Quyển I, Nhóm nghiên cứu và dự hoạch, Sài Gòn, 1972, tr. 19. 10 Vũ Văn Hiền, Chế - độ tài - sản trong gia - đình Việt – Nam, Tập II, Di - sản, Nxb. Nguyễn Du, Sài Gòn, 1960, tr. 217. 11 Vũ Văn Mẫu, Cổ - luật Việt - Nam thông - khảo và tư - pháp sử, Quyển thứ nhất, Tập nhất, Sài Gòn, 1974, tr. 257. vua thấy có ích cho xét xử các vụ việc trong tương lai12. Trong chế độ phong kiến tập quyền và với tư tưởng trung quân ái quốc theo Khổng Giáo ở Việt Nam, học thuyết pháp lý khó có cơ hội phát triển để đóng góp cho nền luật học. Vì vậy, học thuyết pháp lý không được nhắc tới như là một loại nguồn của pháp luật. Đặc biệt, bên cạnh bộ luật, tập quán có vai trò rất quan trọng. Bởi thế ở Việt Nam có câu tục ngữ “phép vua thua lệ làng”. Thực tiễn xã hội Việt Nam xưa cho thấy: mặc dù nhà vua ban hành Bộ luật Gia Long mà trong đó có những quy định về di sản, nhưng các tục lệ về vấn đề này vẫn mạnh hơn và vẫn luôn luôn được áp dụng (có lẽ bởi các quy định của Bộ luật này khác với tập quán hay tục lệ của Việt Nam do được xây dựng trên căn bản việc chép luật lệ của nhà Mãn Thanh bên Trung Quốc)13. Nhiều tục lệ khá chi tiết tồn tại trong các làng xã. Ví dụ: tục lệ con cháu trong họ lập một nhà từ đường chung để thờ cúng tổ tiên giao cho chi trưởng nam đời đời giữ hương hỏa, nếu tuyệt thì mới truyền sang chi thứ; hay tục lệ mỗi làng phải để riêng tự điền, tự trạch nhằm thu hoa lợi lo cho việc thờ cúng thành hoàng làng; hay tục lệ người nào dũng cảm đánh cướp, bắt cướp vào làng thì được thưởng, còn người nào nhút nhát bỏ vị trí làng giao thì bị phạt14 Hiện nay, có trường phái nghiên cứu lịch sử pháp luật dựa trên các quan điểm của chủ nghĩa Mác - Lênin và kỹ thuật pháp lý Xô viết cho rằng, Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long là các bộ luật có tính tổng hợp bao gồm một phức hợp các quy định của các ngành luật khác nhau như luật hình sự, luật dân sự, luật hôn nhân và gia đình, luật tố tụng15 Đây là cách thức tiếp cận gán ghép, không cho ta thấy sự khác biệt về mặt kỹ thuật pháp lý của truyền thống pháp luật Viễn Đông nói chung và pháp luật cổ của Việt Nam nói riêng. Như vậy, khó có thể cho thấy sự ảnh hưởng đầy đủ của pháp luật Pháp hay sự ảnh hưởng của bất kỳ truyền thống pháp luật nào khác tới pháp luật Việt Nam trong thời kỳ cận đại và hiện đại. Mặc dù có phân loại trong pháp điển hóa bởi đây là một kỹ thuật không thể thiếu, nhưng Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long không có ý thức về phân loại giống với họ pháp luật La Mã - Đức. Có những ý kiến đồ rằng, chương nói về hộ hôn trong Quyển III của Bộ luật Hồng Đức bao gồm các quy định về dân sự. Đó là những ý kiến thiếu thỏa đáng mà có thể dẫn chứng qua hai điều sau: - Điều 33116 (4817) quy định “Các quan đại thần, bách quan có những người thiếp, tỳ vua ban cho, mà người thiếp tỳ ấy lại cậy thế lấn át chồng hay là ghen tuông, thì bị xử tội đồ làm tang thất phụ. Nếu lại can dự những việc quân dân chính sự, thì xử tăng thêm một bậc; người chồng xử biếm hay bãi chức”. - Điều 332 (49) quy định “Trong hạt nào có người giả xưng là bồ - tát, bà đồng, mà các quan phủ, trấn, huyện hay xã không bắt lên trên để trị tội, thì đều xử tội biếm. Những bồ - tát, bà đồng ấy đều xử tội đồ; tội nặng tăng thêm một bậc”. Hai điều luật này mặc dù ở sát nhau trong cùng một mục nhưng giải quyết hai vấn đề pháp lý khác hẳn nhau mà khó có thể nhóm vào cùng một loại theo quan niệm pháp luật phương Tây hay pháp luật Xô viết. Điều luật trên giải quyết mối quan hệ vua tôi nhằm bảo vệ sự trọn vẹn của ân sủng và tính nghiêm minh của việc nước. Còn điều luật dưới được đưa ra nhằm trừng phạt hành vi giả danh những người được tôn kính có ảnh hưởng lớn trong xã hội, và trừng phạt hành vi vi phạm nghĩa vụ quan lại bằng dạng 12 Vũ Văn Mẫu, Cổ - luật Việt - Nam thông - khảo và tư - pháp sử, Quyển thứ nhất, Tập nhất, Sài Gòn 1974, tr. 131. 13 Vũ Văn Hiền, Chế - độ tài - sản trong gia - đình Việt – Nam, Tập II, Di - sản, Nxb. Nguyễn Du, Sài Gòn, 1960, tr. 217. 14 Phan Kế Bính, Việt Nam phong tục, Nxb. Văn hóa thông tin, Hà Nội. 2005, tr. 24 - 25, 95, 206. 15 Khoa Luật - Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học Quốc gia Hà Nội, Giáo trình lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội.1997, tr. 94. 16 Đánh số điều theo Bộ luật. 17 Đánh số điều theo Quyển trong Bộ luật. 5 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT không hành động (bất tác vi). Qua đó, có thể hiểu các bộ luật có căn nguyên luân lý này được xây dựng để bảo vệ những giá trị tạo lập nên tôn ti trật tự trong chế độ phong kiến tập quyền, bao gồm: trung, hiếu, tiết, lễ, nghĩa và một số giá trị đạo đức khác được thừa nhận chung trong tất cả các xã hội hoặc nhằm bảo đảm trật tự xã hội đương thời. Mười tội ác được quy định tại Điều 2 Bộ luật Hồng Đức và của Bộ luật Gia Long thể hiện phần nào nhận định trên. Do đó, cách thức phân loại trong các bộ luật này không giống với cách phân loại dựa trên đối tượng và phương pháp điều chỉnh của pháp luật theo truyền thống pháp luật Xô viết, và cũng không giống với cách thức phân loại tội phạm căn cứ vào khách thể hay chủ thể của tội phạm theo truyền thống pháp luật này. Nhìn từ kỹ thuật phân loại của pháp luật phương Tây, có thể thấy tính hòa trộn giữa luật hình sự và luật dân sự, nhưng các yếu tố của luật dân sự rất nhạt nhòa. Chẳng hạn Bộ luật Hồng Đức quy định tại Điều 363 (22) rằng “Mua nô tỳ không đem văn tự trình quan để xét hỏi lại mà tự ý thích chữ thì phải phạt tiền 10 quan”; hoặc tại Điều 366 (25) rằng “Những người làm chúc thư văn khế mà không nhờ quan trưởng trong làng viết thay và chứng kiến, thì phải phạt 80 trượng, phạt tiền theo việc nặng nhẹ. Chúc thư văn khế ấy không có giá trị. Nếu biết chữ mà viết lấy thì được”; hoặc Điều 372 (31) rằng “Ruộng đất khẩu phần thì không được bán cho người khác hay chuyển riêng cho ai; trái luật thì phải ghép vào tội chiếm bán ruộng đất công”. Hai điều luật đầu có nói tới yêu cầu về hình thức chứng cứ của hành vi pháp lý và đặt ra chế tài đối với hành vi vi phạm mặc dù không có quy định nào làm rõ về hành vi pháp lý từ khái niệm cho tới các vấn đề khác về chủ thể, đối tượng, tạo lập, điều kiện, hiệu lực Điều luật sau ngăn cấm bán ruộng đất khẩu phần và đặt ra chế tài đối với hành vi vi phạm. Nếu coi luật hình sự có chức năng bảo vệ các quan hệ xã hội trọng yếu mà các ngành luật khác điều chỉnh thì có thể thấy các quan hệ cần bảo vệ chưa được làm rõ bởi không có các quy tắc khác được thiết lập để giải thích cho các quan hệ đó, chẳng hạn: Chúc thư văn khế là gì? Điều kiện nào trở thành nô tỳ và thủ đắc nô tỳ? Khắc chữ vào mặt nô tỳ như thế nào? Ruộng đất khẩu phần là gì và ruộng đất công là gì?... Định tội và áp dụng chế tài với kỹ thuật pháp lý này có thể được nhận định theo hai hướng: thứ nhất, có các tục lệ hoặc các đạo dụ, chỉ dụ, hay sắc chỉ chứa đựng các quy tắc liên quan để giải thích khi luận tội và lượng hình; và thứ hai, việc giải thích hoàn toàn lệ thuộc vào ý chí của người đưa ra phán quyết và phán quyết như vậy được hậu thuẫn bởi nhà vua. Vũ Văn Mẫu cho rằng: Điều 132 Bộ luật Hồng Đức nói về tội khi quân đã ngăn cản mọi người làm trái ý chí của nhà vua; còn Điều 59 Bộ luật Gia Long chép theo luật của nhà Mãn Thanh có nói về giảng đọc luật lệnh nhưng chỉ là lý thuyết trong khi việc khảo hạch về luật pháp không hề được tổ chức; do đó nguồn của cổ luật, thực sự chỉ bao gồm bộ luật và tục lệ18. Như vậy, các bộ luật cổ của Việt Nam có kỹ thuật lập pháp thiếu rõ ràng. Qua các nghiên cứu này, còn có thể thấy tư duy pháp lý của quan lại cũ ở Việt Nam khác biệt với tư duy pháp lý của các luật gia phương Tây. Mặc dù tư duy theo lối diễn dịch, đi từ quy tắc tới các trường hợp cụ thể, song các quan lại không ưa sự trừu tượng, chỉ quen dùng các giải pháp định sẵn cho các trường hợp cụ thể xảy ra trong tương lai. Cách thức tư duy này bị áp đặt bởi ý thức hệ 6 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 18 Vũ Văn Mẫu, Cổ - luật Việt - Nam thông - khảo và tư - pháp sử, Quyển thứ nhất, Tập nhất, Sài Gòn 1974, tr. 138 - 139. Điều 132 Bộ luật Hồng Đức quy định: “Những người chỉ trích nhà vua mà tình lý rất tệ hại (lời chỉ trích nguy hại đến nhà vua) thì xử tội chém, không gây nguy hại đến nhà vua thì xử đồ làm tượng phường binh. Nhỡ miệng mà nói càn thì giảm tội một bậc. Gây gổ với sứ thần nhà vua không giữ lễ của kẻ bầy tôi thì xử tội lưu đi châu xa (nếu việc riêng mà đánh cãi nhau thì không kể). Điều 59 Bộ luật Gia Long quy định: “Những luật lệ của nhà nước, quan và lại đều phải giảng đọc, nếu không thông hiểu, quan phải phạt một tháng bổng, lại phải đánh 40 roi. Mỗi năm, tại kinh đô, cũng như ở tỉnh, có một kỳ sát hạch. Phàm các người làm thợ, làm nghề, và tất cả các người khác đọc thông hiểu và giảng được luật lệnh, nếu có sơ xuất phạm tội vì lầm lỡ, hay bị tội duyên tọa (tội liên lụy do người khác làm ra), lần đầu tiên đều được tha không bị tội”. phong kiến tập quyền phương Đông lấy chủ nghĩa nhân trị làm nền tảng. Khi nói chung về pháp luật ở thời kỳ trung cổ của Trung Quốc, Xin Chunying cho rằng, trong khi pháp luật phương Tây bị ảnh hưởng bởi tôn giáo, thì pháp luật Trung Quốc là pháp luật thế tục chứa đựng các mệnh lệnh của người cai trị được tóm tắt trong câu châm ngôn “Hoàng Đế là nguồn gốc của pháp luật”, nhưng được xây dựng trên căn bản ba mối quan hệ chủ yếu là vua tôi, cha con và chồng vợ, mà theo đó người bề tôi gánh chịu nghĩa vụ tuyệt đối với vua, con cái gánh chịu nghĩa vụ tuyệt đối với cha mẹ, và vợ gánh chịu nghĩa vụ tuyệt đối với chồng19. Ý thức hệ này đã ảnh hưởng tới các nước láng giềng của Trung Quốc, trong đó có Việt Nam. Vì vậy, các quan hệ dân sự theo nghĩa của pháp luật phương Tây và truyền thống pháp luật Xô viết không xuất hiện trong các bộ luật cổ của Việt Nam bởi thiếu đi sự bình đẳng trong mối quan hệ. Và dường như tự do ý chí không tồn tại. Tuy nhiên trong Bộ luật Hồng Đức có bóng dáng của việc cho thi hành các hợp đồng. Điều 603 (51) của bộ luật này quy định: “Cho người ta thuê thuyền mà cố cãi rằng không cho thuê, đòi thuyền lại, thì xử biếm một tư và phải bồi thường tiền thuê gấp đôi”. Các quy định trong điều luật này liên quan tới việc cho thi hành hợp đồng, nhưng nghiêng về vấn đề trừng phạt thói vô đạo đức hơn là áp đặt chế tài cho vi phạm hợp đồng. Ở đây lại cho thấy dường như pháp luật cổ của Việt Nam để cho con người tự do hành động và chỉ xử lý những gì vượt quá khuôn khổ. Nếu chỉ xem qua các bộ luật cổ thì có thể có nhận định như vậy. Song nếu xem các bộ luật này trong ý thức hệ của truyền thống pháp luật Viễn Đông thì có thể thấy các quy tắc pháp luật và các quy tắc luân lý trộn lẫn điều tiết rất tỉ mỉ hành vi của con người nhằm tới một tôn ti trật tự được định sẵn. Có lẽ có bốn lý do ảnh hưởng trực tiếp dẫn tới sự kém phát triển thương mại ở Việt Nam trước khi người Pháp chiếm đóng, bao gồm: (1) thương mại ở tầng thấp nhất trong phân tầng trong xã hội theo “sĩ, nông, công, thương”; (2) người Việt sống trong các đại gia đình theo chế độ gia trưởng; (3) bế quan tỏa cảng do sợ nước ngoài nhòm ngó xâm lược; và (4) bị ảnh hưởng lớn bởi Khổng Giáo. Vì vậy, luật dân sự và luật thương mại không phát triển. 2. Sự bành trướng của pháp luật Pháp vào Việt Nam và sự ra đời của luật tư Cho tới nay, tuy ít tranh luận hơn, song còn nhiều ý kiến cho rằng pháp luật Việt Nam hiện nay theo truyền thống Sovietique Law nên không có sự phân biệt giữa luật công và luật tư, và rằng sự phân loại như vậy là thiếu cơ sở khoa học. Nghiên cứu về sự phân loại như vậy không phải là mục tiêu của bài viết này, nhưng để hoàn thành bài viết, không thể không khẳng định rằng luật dân sự, luật thương mại và luật lao động khá khác biệt với các ngành luật khác như luật hiến pháp, luật hành chính và luật hình sự từ tính chất của quyền lợi mà chúng điều tiết cho tới tính chất các quan hệ xã hội mà đòi hỏi phương thức tác động khác nhau Sự thật là pháp luật Việt Nam hiện nay có sự phân biệt giữa các ngành luật này với nhau. Các ngành luật hiến pháp, luật hành chính và luật hình sự bị ảnh hưởng rất nhiều bởi các trào lưu chính trị hiện thời ở Việt Nam và tiếp nhận khá nhiều các nguyên tắc và quy tắc của truyền thống Xô viết. Trong khi đó, nhu cầu điều tiết các quan hệ thị trường làm biến đổi đáng kể các ngành luật dân sự, luật thương mại và luật lao động. “Hộ luật” là một thuật ngữ được du nhập từ Trung Quốc vào Việt Nam và đã được sử dụng để chỉ luật dân sự. Bộ luật Dân sự (BLDS) Trung Kỳ năm 1936 của Việt Nam có tên gọi là “Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật”. Thuật ngữ “hộ luật” là một thuật ngữ xuất hiện đầu tiên ở Trung Quốc từ thời Hán Cao Tổ (206 - 194) để phân biệt với hình luật, hưng luật và khái luật. Theo Vũ Văn Mẫu, tuy hộ luật quy định những 7 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 19 Xin Chunying, Chinese Legal System & Current Legal Reform, Konrad – Adenauer – Stiftung, KAS-Occasional Papers, 01/1999, p. 311. 20 Vũ Văn Mẫu, Dân - luật khái - luận, In lần thứ hai, Bộ Quốc - gia giáo - dục xuất - bản, Sài Gòn, 1960, tr. 164. 21 Trần Văn Liêm, Dân - luật, Quyển I, Dân luật nhập môn, Sài Gòn, 1972, tr. 136. vấn đề liên quan tới gia đình và dân sự ở trong nước, nhưng các chương nói về hộ luật trong các bộ luật cổ của Trung Quốc và Việt Nam chứa đựng các quy định về hành chính (theo nghĩa ngày nay) như kiểm tra dân số; cấp dưỡng cho người già cả, nghèo khổ, phụ nữ có thai; và lương bổng20 Điều này cho thấy khái niệm về luật dân sự như ngày nay chưa xuất hiện ở Việt Nam cho tới khi pháp luật của Pháp bành trướng vào Việt Nam. Việt Nam thoát khỏi sự thống trị của phong kiến Trung Quốc, nhưng các bộ luật cổ của Việt Nam vẫn theo hình mẫu các bộ luật cổ của họ mặc dù phong tục tập quán của Việt Nam có sự khác biệt. Trần Văn Liêm nhận định: trái ngược hẳn, người Pháp đô hộ Việt Nam có toàn quyền ban hành luật lệ, nhưng đã giữ nguyên phong tục Việt Nam, nhất là vấn đề liên quan tới gia đình, ngay cả khi ban hành xong ba BLDS bao gồm: BLDS giản yếu áp dụng tại Nam Kỳ năm 1883, BLDS Bắc Kỳ năm 1931, và BLDS Trung Kỳ năm 1936 (Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật)21. Như vậy, cuối thế kỷ 19 và nửa đầu thế kỷ 20, pháp luật theo mô hình Pháp tràn ngập lãnh thổ Việt Nam. Trước khi BLDS năm 1936 được ban hành, Bộ luật Gia Long vẫn được áp dụng tại Trung Kỳ. Điều thứ nhất của BLDS Bắc Kỳ 1931 năm có lời văn đầy quyền uy của người chiếm đóng và rất e dè của người dưới quyền như sau: “Phàm những luật pháp thi hành cho quốc dân An Nam ở xứ Bắc Kỳ là thừa mệnh Đại Nam Hoàng Đế đồng ý với quan Toàn quyền Đông Pháp thay mặt Đại Pháp Dân quốc mà tuyên bố. Phàm luật pháp là thi hành kể từ một tháng sau ngày công bố bản nghị định tuyên bố vào Đông Pháp Quan báo hoặc Bắc Kỳ Công báo, trừ khi nào có điều lệ định khác không kể”. Với lời lẽ xót xa và thiếu tế nhị hơn, Điều thứ nhất của Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật tuyên bố: “Luật nầy cốt để minh định và tuyên bố cho công chúng biết các thể lệ về hộ luật từ nay về sau các tòa Nam án sẽ phải tuân theo. Thể lệ nầy đều theo đại ý những chế độ cốt yếu của Nước ta, chỉ có châm chước sửa sang lại cho thích hiệp với phong tục đã thay đổi và hiện tình xã hội của dân ta. Thể lệ nầy sau khi đã đồng ý với quan Toàn Quyền Đông Pháp (thay mặt Đại Pháp Dân Quốc là nước bảo hộ của nước Nam) sẽ ban bố thi hành cho quốc dân ta. Luật nầy sau khi ban bố sẽ đăng vào Trung Kỳ Công báo. Nam Triều Quốc ngữ công báo và một tháng sau khi đã đăng báo xong luật nầy rồi thời sẽ bắt đầu thi hành, trừ khi nào có điều lệ định khác thời không kể. Khi nào các bản luật (bản Pháp tự, bản Hán tự và bản quốc ngữ) hoặc có khác nhau thời chỉ lấy bản Pháp tự làm chuẩn đích”. Hai điều luật này cho thấy hai vấn đề sau: thứ nhất, thực chất pháp luật Việt Nam chuyển kiểu loại theo truyền thống Civil Law; và thứ hai, pháp luật đều do người Pháp soạn thảo và ban hành. Như vậy, không thể nói về sự ảnh hưởng của pháp luật Pháp tới luật tư ở Việt Nam như thế nào trong giai đoạn này mà phải nói về pháp luật của Pháp được sửa đổi để áp dụng ở Việt Nam như thế nào trong giai đoạn này. Việc nghiên cứu sự ảnh hưởng của pháp luật Pháp tới luật tư ở Việt Nam chỉ đúng hoàn toàn với pháp luật hiện hành của Việt Nam bởi trước khi thống nhất đất nước, miền Nam vẫn theo mô hình pháp luật của Pháp. Còn ở miền Bắc có nhiều dấu tích pháp luật của Pháp lưu lại trong luật dân sự lúc bấy giờ. Tuy nhiên, không thể hiểu hết sự ảnh hưởng của pháp luật Pháp đối với pháp luật hiện hành của Việt Nam nếu không phân tích lịch sử pháp luật Việt Nam trước và sau khi người Pháp vào Việt Nam. Nam Kỳ là xứ thuộc địa của Pháp. Do đó, vào những thập kỷ cuối của thế kỷ 19 các tranh chấp pháp lý đều do các tòa án Pháp xử. Nhu cầu về pháp luật theo kiểu của Pháp được đặt ra. BLDS giản yếu được ban hành vào ngày 26/03/1884, nhưng vẫn quen 8 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 22 Vũ Văn Mẫu, Dân - luật khái - luận, In lần thứ hai, Bộ Quốc - gia giáo - dục xuất - bản, Sài Gòn, 1960, tr. 282 - 283. 23 Trần Văn Liêm, Tlđd, tr. 153. 24 Trần Văn Liêm, Dân - luật, Quyển I, Dân luật nhập môn, Sài Gòn, 1972, tr. 153. 25 Vũ Văn Mẫu, Dân - luật khái - luận, In lần thứ hai, Bộ Quốc - gia giáo - dục xuất - bản, Sài Gòn, 1960, tr. 285 & 287. 9 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT gọi là Bộ Dân luật giản yếu năm 1883 bởi trước đó có hai sắc lệnh được ban hành vào năm 1883 liên quan tới quốc tịch, cư trú và hộ tịch22. Bộ luật này được xem là giản yếu bởi nó có nhiều khiếm khuyết cả về phạm vi điều chỉnh và về sự phù hợp với xã hội Việt Nam thời đó. Về phạm vi, Bộ luật này chủ yếu chỉ quy định về nhân thân. Vấn đề thiếu sự phù hợp với xã hội Việt Nam của bộ luật này có thể được xem là một cải cách tiến bộ xét từ quan điểm ngày nay. Chẳng hạn: theo mô hình Pháp, bộ luật này quy định người 21 tuổi có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Trong khi đó, Bộ luật Gia Long và tục lệ quy định người con hay cháu trong gia đình dù ở bất kỳ tuổi nào, nếu sống chung với gia trưởng thì phải thuộc quyền của gia trưởng và không có tài sản riêng23. Như trên đã tổng kết, có hai trong bốn nguyên nhân không phát triển luật dân sự và luật thương mại ở Việt Nam trước kia là người Việt sống trong đại gia đình theo chế độ gia trưởng và ảnh hưởng của Khổng Giáo về việc khi ông bà cha mẹ còn sống thì con cái không dám nghĩ tới bản thân mình chứ chưa nói tới có tài sản riêng tư. Vì vậy, họ bị hạn chế toàn bộ tự do ý chí. Từ đó dẫn tới hệ quả là hạn chế giao lưu dân sự và không thể góp vốn tạo lập các thương hội hoặc tự mình kinh doanh. Tuy nhiên, do phạm vi quy định của BLDS giản yếu hẹp, nhiều khi các tòa án phải áp dụng cả các quy định của Bộ luật Gia Long24 nên có sự mâu thuẫn về tư tưởng và về giải pháp giữa hai bộ luật này. BLDS Bắc Kỳ năm 1931 được ban hành bởi Thống sứ Pháp ở Bắc Kỳ đã xâm phạm vào quyền lập pháp của Việt Nam, theo Vũ Văn Mẫu, vì Điều ước bảo hộ mà vua Tự Đức ký với Pháp ngày 06/06/1884 (tại Điều 10 và Điều 16) quy định Việt Nam vẫn có toàn quyền lập pháp, và viên Khâm sai và Thống sứ chỉ có quyền hành chính chứ không có quyền lập pháp25. Bộ luật này theo hình mẫu Pháp, nhưng bao gồm cả các hình thức thương hội trong nó, bao gồm hội hợp danh, hội hợp tư đơn thường, hội vô danh, và hội hợp cổ. Bộ luật này có tinh thần tôn trọng các phong tục tập quán riêng của các dân tộc ít người ở vùng cao, tức là các tập quán phong tục này vẫn được áp dụng. Bộ luật này có tiến bộ về phương diện pháp điển hóa bởi đã suy tính tới việc hợp nhất luật dân sự và luật thương mại, và thực tế đã có nhiều quy định về hình thức thương hội trong chương nói về khế ước lập hội. Điều này cho thấy sự chuyển biến theo chiều hướng phát triển thương mại. BLDS Trung Kỳ được ban hành từng quyển suốt từ năm 1936 tới năm 1939, song vẫn được gọi là BLDS Trung Kỳ năm 1936 bởi vào năm đó, quyển thứ nhất của Bộ luật này được thông qua. Bộ luật này gần như chép lại BLDS Bắc Kỳ năm 1931 với một vài sửa đổi không lớn. Tuy nhiên, Bộ luật này cho thấy có sự thay đổi lớn về quan điểm pháp điển hóa so với BLDS Bắc Kỳ năm 1931 ở chỗ Bộ luật này đã không quy định về các hình thức thương hội trong chương nói về khế ước lập hội như BLDS Bắc Kỳ năm 1931 để chuẩn bị cho sự ra đời Bộ luật Thương mại (BLTM) năm 1942. Sự thay đổi này khiến cho Bộ luật này càng gần gũi với BLDS Pháp. Các BLDS của Việt Nam dưới thời Pháp thuộc đều pháp điển hóa theo mô hình BLDS Pháp, tức là tập hợp hóa đơn giản các chế định của luật dân sự, cho nên không có quyển nói về phần chung của luật dân sự. Cách lập pháp này khá gần gũi với tư duy pháp lý của người Việt Nam lúc bấy giờ là không ưa trừu tượng hóa cao. Kiểu pháp điển hóa này còn được giữ trong BLDS năm 1972 của Chính quyền Sài Gòn cũ. Ngoài việc phân chia các ngành luật khác với luật cổ, quan niệm về nguồn của pháp luật và thứ tự ưu tiên áp dụng các loài nguồn đã có sự thay đổi cơ bản từ khi có sự thay đổi cưỡng bức pháp luật theo truyền 10 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT thống Civil Law. BLDS Bắc Kỳ năm 1931 quy định: “Khi nào không có điều luật thi hành được, thì quan Thẩm phán xử theo tập quán phong tục, và nếu không có phong tục, thì xử theo lẽ phải và sự công bằng, cùng là châm chước tục riêng, thói quen và tình ý của người đương sự. Quan Thẩm phán sẽ giải quyết theo luật học và án lệ” (Điều thứ 4). BLDS Trung Kỳ năm 1936 cũng chép nguyên như vậy với việc sửa sang một vài từ có tính cách vùng miền. Các quy tắc này không tìm thấy trong Thiên mở đầu của BLDS Pháp, nhưng có thể tìm thấy trong BLDS hiện hành của Louisiana (Hoa Kỳ). Ngoài việc cho thấy việc mở rộng các loại nguồn của pháp luật và định ra thứ tự ưu tiên áp dụng các loại nguồn, điều luật này cho thấy ba biến đổi lớn, đó là: (1) thay đổi căn nguyên của pháp luật từ luân lý sang công lý; (2) giao việc giải thích luật cho thẩm phán; và (3) khuyến khích sự phát triển của học thuyết pháp lý. Chép lại Điều 4 BLDS Pháp, hai BLDS của Việt Nam nói trên đều có quy định về nguyên tắc bất khả thụ lý vụ việc. Điều thứ 5 BLDS Bắc Kỳ năm 1931 quy định như sau: “Phàm Thẩm phán lấy cớ rằng luật không định, không rõ, hay là không đủ mà thoái thác không xét xử thì có thể bị truy tố về tội bất khả thụ lý”. Điều thứ 5 BLDS Trung Kỳ năm1936 cũng viết tương tự. Điều luật này cùng với Điều thứ 8 và Điều thứ 9 của cả hai bộ luật này làm thay đổi ý thức hệ từ bảo vệ ngôi thứ trong xã hội chuyển sang bảo vệ quyền của cá nhân con người và bình quyền dân sự. Nội dung của hai điều luật này như sau: “Phàm quốc dân An Nam đối với pháp luật đều là bình đẳng cả” (Điều thứ 8); “Người và của là không ai xâm phạm được và thuộc quyền pháp luật bảo hộ. Tục nô lệ là nghiêm cấm. Không ai có quyền được dịch sử nhân thân kẻ khác trái với luật phép. Quyền sở hữu tài sản của mình thời không ai có thể bác tước được, chỉ trừ khi có việc cần chung do pháp luật chuẩn nhận, mà tất nhiên phải dùng đến thì không kể, nhưng khi ấy phải có bồi thường trước cho xứng đáng” (Điều thứ 9). Hai bộ luật này đều quy định tại Điều thứ 10 về quyền tự do khế ước và bảo vệ trật tự công cộng, thuần phong mỹ tục. Đồng thời, hai bộ luật này quy định về nguyên tắc pháp trị tại Điều thứ 11. Quy định này đã bãi bỏ chủ nghĩa nhân trị và căn nguyên luân lý của pháp luật cổ ở Việt Nam. Pháp luật ở Việt Nam từ đó có căn nguyên công lý. Năm 1864, BLTM của Pháp được áp dụng ở Nam Kỳ. Tới năm 1888, Bộ luật này được áp dụng tại Bắc Kỳ. Về sau dần có một số văn bản khác quy định những vấn đề thương mại chuyên biệt như quyền sở hữu thương mại, cầm cố sản nghiệp thương mại, hối phiếu, lệnh phiếu, chi phiếu26 Đặc biệt vào năm 1942, Dụ số 46 ngày 27/04 năm Bảo Đại 17 (12/06/1942), Triều đình Huế ban hành BLTM áp dụng tại Trung Kỳ và được gọi là BLTM Trung Kỳ năm 1942. Vậy là pháp luật Việt Nam thời đó đã có sự phân biệt rõ ràng giữa ngành luật dân sự và ngành luật thương mại. Tuy nhiên, Triều đình Huế chỉ ban hành một bộ luật tố tụng chung cho cả việc giải quyết tranh chấp dân sự và tranh chấp thương mại mang tên Trung Kỳ Hộ sự Thương sự Tố tụng pháp. Sau Cách mạng tháng 8 năm 1945, vào ngày 10/10/1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh ký Sắc lệnh số 90/SL cho phép tạm sử dụng một số luật lệ hiện hành ở Bắc - Trung - Nam cho đến khi ban hành bộ luật duy nhất cho toàn quốc, nếu những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng hòa. Năm 1959, các bộ luật này bị bãi bỏ ở miền Bắc. Sắc lệnh số 97/SL ngày 22/05/1950 của Chủ tịch Hồ Chí Minh về việc sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật làm cho luật dân sự Việt Nam đổi mới một số nguyên tắc 26 Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ, Nguyễn Tân, Luật thương mại Việt - Nam dẫn - giải, Quyển I, Nhóm nghiên cứu và dự hoạch, Sài Gòn, 1972, tr. 21. 27 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam, Nxb. Công an Nhân dân, Hà Nội 2002, tr. 19 - 20. 28 Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, Giáo trình luật kinh tế Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 2001, tr. 11. 11 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT như bảo vệ quyền lợi của nhân dân, chống bóc lột và bình đẳng nam nữ27. Như vậy pháp luật dân sự trong giai đoạn này vẫn dựa trên nền tảng pháp luật của Pháp với một vài nguyên tắc được thêm vào. Khi đất nước bị chia cắt thành hai miền, nền tảng pháp luật này vẫn được duy trì. Ở miền Nam, chính quyền Sài Gòn vẫn duy trì các BLDS đã nói cho đến năm 1972 mới ban hành BLDS và BLTM theo mô hình Pháp. Năm 1973 ban hành Bộ luật Tố tụng áp dụng cho cả vụ việc dân sự và vụ việc thương mại. Đây cũng có thể được xem là một bước kế thừa Bộ luật Tố tụng Dân sự và Thương mại Trung Kỳ. Trải qua gần một thế kỷ, pháp luật Pháp đã in dấu ấn khá đậm ở Việt Nam. Nó xóa gần hết quan niệm cổ về pháp luật ở Việt Nam, thiết lập một kỹ thuật pháp lý, cách tư duy pháp lý và ý thức hệ mới. Đồng thời, nó để lại một kho tàng kiến thức pháp lý khá lớn. Tuy nhiên, có thể thấy, các BLDS nêu trên ở Việt Nam có quan niệm về nguồn pháp luật khá rộng so với BLDS Pháp có lẽ bởi sự pháp điển hóa chưa hoàn toàn đầy đủ và sự đòi hỏi điều chỉnh thích hợp với xã hội Việt Nam thời đó, khi mà các quy tắc luân lý, phong tục tập quán còn chi phối khá mạnh đời sống con người. 3. Dấu ấn của pháp luật Pháp trong luật tư ở Việt Nam hiện nay Có lẽ từ khi Việt Nam thay đổi kiểu loại Hiến pháp từ kiểu loại Hiến pháp dân chủ sang kiểu loại Hiến pháp Xô viết vào năm 1959, vấn đề du nhập pháp luật Xô viết bắt đầu diễn ra. Trước hết, cấu trúc của hệ thống pháp luật có sự thay đổi. Cách mạng XHCN thực chất là một cuộc cách mạng về sở hữu hướng tới công hữu hóa toàn bộ tư liệu sản xuất và kế hoạch hóa toàn bộ nền kinh tế quốc dân. Do đó, tầng lớp thương nhân bị xóa bỏ. Luật thương mại không có cơ sở để tồn tại và phát triển. Thay vào đó là một kiểu quan hệ kinh tế XHCN do ý chí chủ quan của con người áp đặt. Để điều tiết các quan hệ mới mẻ này, sự đòi hỏi có một ngành luật mới ra đời ngày một gia tăng. Việc du nhập ngành luật kinh tế từ Liên Xô đã diễn ra khá suôn sẻ. PGS, TS. Nguyễn Như Phát kể rằng, việc xuất hiện luật kinh tế ở Việt Nam không gặp phải những khó khăn và chống đối lớn của khoa học pháp lý hành chính và dân sự bởi: thứ nhất, nền khoa học pháp lý ở Việt Nam lúc đó còn rất non trẻ; và thứ hai, luật kinh tế Liên Xô được truyền bá vào Việt Nam đúng lúc luật kinh tế tại Liên Xô và một số nước Đông Âu đang thắng thế và đã trở thành một ngành luật độc lập28. Như vậy, luật tư ở Việt Nam bắt đầu bị “xé rách” từ đó. Trước hết, pháp luật Việt Nam theo truyền thống Xô viết đã xóa bỏ sự phân biệt giữa luật công và luật tư. Luật kinh tế du nhập đã thủ tiêu tự do ý chí bởi toàn bộ tư liệu sản xuất đã bị công hữu hóa và toàn bộ các hoạt động kinh tế bị chỉ đạo bởi mệnh lệnh hành chính dưới dạng chỉ tiêu pháp lệnh được ban ra từ một trung tâm kế hoạch hóa toàn bộ nền kinh tế quốc dân. Các thương nhân không tồn tại mà thay vào đó là các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh. Các xí nghiệp này bị buộc phải ký kết hợp đồng với nhau theo chỉ tiêu kế hoạch của Nhà nước. Chỉ tiêu kế hoạch và định phần hóa tiêu dùng trong dân chúng (thông qua chế độ tem phiếu cho những tư liệu tiêu dùng) cũng đã làm giảm vai trò của luật dân sự, có nghĩa là ngành luật này không còn giữ vai trò nền tảng của luật tư và là nơi cung cấp các giải pháp pháp lý chủ yếu cho các chuyên ngành luật khác. Tiếp theo, pháp luật Việt Nam theo truyền thống Xô viết đã đẩy cao quá mức vai trò của luật công do đòi hỏi gìn giữ thành quả cách mạng, đấu tranh chống lại thù trong giặc ngoài, và củng cố bộ máy chuyên chính vô sản để thách thức 29 Điều đó lý giải tại sao bài viết này tham khảo chủ yếu các công trình nghiên cứu lịch sử trước kia. 12 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT “ai thắng ai giữa chủ nghĩa xã hội và chủ nghĩa tư bản”. Việc đề cao quá mức luật công vẫn còn giữ cho tới ngày nay. Hầu hết trong các giáo trình lịch sử pháp luật, người ta chỉ chú trọng tới tổ chức nhà nước, luật hiến pháp, luật hành chính và luật hình sự. Trong khi đó, các công trình nghiên cứu về lịch sử pháp luật trước kia người ta chú trọng tới luật tư29. Khi đã quá đói kém, tụt hậu, chủ trương đổi mới được khởi xướng cho phép tư nhân sở hữu tư liệu sản xuất và tiến hành kinh doanh. Về mặt kinh tế, nói là đổi mới, nhưng thực chất là quay dần về những gì đã có. Theo đó, pháp luật Việt Nam lại phải làm hồi sinh lại ngành luật thương mại. Bắt đầu của sự hồi sinh bằng những văn bản của Chính phủ có tính cách vừa làm, vừa rút kinh nghiệm mở ra cho kinh tế tư nhân. Sau đó, sự hồi sinh có mấy dấu mốc quan trọng cần lưu ý. Đó là vào năm 1990, Quốc hội ban hành hai đạo luật: Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân. Luật Công ty thực chất là đạo luật thương nhân pháp nhân theo pháp luật của Pháp cũ mà điển hình là đòi hỏi số lượng thành viên của công ty cổ phần phải có bảy thành viên. Còn Luật Doanh nghiệp tư nhân thực chất là đạo luật nói về thương nhân thể nhân. Đạo luật này chưa thực sự cởi mở bởi còn bị ám ảnh bởi truyền thống Xô viết là coi trọng tổ chức hơn coi trọng cá nhân. Dần dà, các đạo luật này bị thay thế bởi các đạo luật thay thế nhau liên tiếp là Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005, và nay là Luật Doanh nghiệp năm 2014. Các đạo luật về doanh nghiệp này xa dần truyền thống Pháp và lại gần hơn tới pháp luật của Hoa Kỳ. Có điểm đặc biệt là Luật Thương mại năm 1997 lại được pháp điển hóa mà trong đó không bao gồm các quy định về hình thức thương nhân pháp nhân bởi có sự phân chia bất hợp lý do lịch sử để lại về quyền soạn thảo các đạo luật liên quan tới thương mại. Đạo luật thương mại này hoàn toàn theo truyền thống pháp luật Pháp, tuy nhiên kỹ thuật soạn thảo non nớt và bị cạnh tranh bởi Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 theo kiểu Xô viết đang còn hiệu lực. Đạo luật này chỉ quy định rất hẹp về phần chung của luật thương mại và nói sơ lược tới 14 hành vi thương mại là mua bán hàng hóa và các dịch vụ liên quan. Đạo luật này đã bị thay thế bởi Luật Thương mại năm 2005 xa rời mô hình Pháp. Nhận thức được rằng, xây dựng kinh tế thị trường không thể thiếu vắng việc pháp điển hóa luật dân sự, sau nhiều năm vẫn theo tư tưởng nền tảng luật dân sự Pháp, năm 1995, BLDS đầu tiên của Nhà nước XHCN ở Việt Nam được thông qua. Bộ luật này lựa theo pháp luật của Liên Xô và của Nga, do đó thay đổi mô hình pháp điển hóa theo kiểu Đức, có nghĩa là tại Bộ luật này có quy định một phần chung của luật dân sự. Sự ra đời của Bộ luật này đánh dấu một giai đoạn mới để đưa Việt Nam giữ một số “kỷ lục” liên quan tới luật dân sự. Các “kỷ lục” đó bao gồm: (1) soạn thảo nhiều BLDS nhanh nhất; (2) có nhiều BLDS nhất; (3) nhiều BLDS có đời sống ngắn ngủi nhất. Mười năm sau, vào năm 2005, BLDS mới ra đời. Sống được mười năm, vào năm 2015 lại một BLDS mới nữa được ban hành. Tuy nhiên, đã có nhiều ý kiến phản đối bộ luật mới này ngay từ khi còn đang soạn thảo bởi nó đã đánh mất cơ hội vàng để cải cách luật dân sự theo chiều hướng ổn định hơn và đúng với nghĩa là luật dân sự. Vì vậy, nguy cơ sửa đổi nó vẫn đang rình rập. Các BLDS này xa rời mô hình pháp điển hóa theo kiểu Pháp, nhưng dấu ấn Pháp vẫn còn khá đậm nét. Mặc dù trong phần chung của các bộ luật này có một chương riêng nói về hành vi pháp lý bao gồm cả hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương. Song 13 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 12(316) T6/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT không có tư duy trừu tượng cao để quy định theo kiểu Đức về việc biểu lộ ý chí tạo lập hậu quả pháp lý, nên các bộ luật này vẫn quy định tại chương đó các điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý theo kiểu Pháp. Tuy nhiên, phải nhắc lại: giống pháp luật Pháp về cách thức quy định, nhưng không giống với pháp luật Pháp về nội dung học thuật. Xét về mặt học thuật thì đây là một khiếm khuyết lớn của các bộ luật này của Việt Nam. Đặc biệt, tuy pháp điển hóa theo mô hình Đức, song BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005 vẫn không có quy định về vật trong phần chung của bộ luật mà cấu tạo một phần riêng để nói về tài sản theo mô hình pháp luật Pháp. Tuy nhiên, vẫn phải nhắc lại là, hai bộ luật này chỉ giống Pháp về mặt hình thức kết cấu chứ không giống về mặt nội dung dân luật. BLDS năm 2015 có thiết kế trong phần chung một số quy định chung nhất về tài sản theo quan niệm của Pháp, trong khi nhẽ ra chỉ quy định về vật. Mặc dù phần hai của bộ luật này đã thiết kế theo mô hình pháp luật Đức là trình bày các vật quyền, song bóng dáng của pháp luật Pháp và pháp luật Xô viết vẫn lởn vởn. Cả ba bộ luật này đều bị ảnh hưởng của pháp luật Pháp liên quan tới cầm cố, thế chấp, nghĩa vụ và hợp đồng, thừa kế ở những mức độ khác nhau qua con đường học tập kinh nghiệm lịch sử là chủ yếu. BLDS năm 2015 và Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 đã tiếp thu kinh nghiệm của Pháp quy định bất khả thụ lý. Tuy nhiên, BLDS Pháp và các BLDS thời Pháp thuộc đặt ra nghĩa vụ cho thẩm phán không được từ chối xét xử, nhưng BLDS năm 2015 và Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 lại đặt ra cho tòa án không được từ chối xét xử. Đây là sự xê dịch lớn bởi nguyên tắc bất khả thụ lý có thể hiểu có mấy nội dung chủ yếu sau: thứ nhất, xác định quyền lực tư pháp nằm trong tay thẩm phán chứ không nằm trong tay tòa án; thứ hai, bảo đảm quyền tự do khởi kiện và tiếp cận công lý của công dân; thứ ba, khẳng định vai trò của tư pháp là bảo đảm sự công bằng; thứ tư, bảo đảm nguyên tắc pháp trị; và thứ năm, thúc đẩy việc sử dụng các loại nguồn khác ngoài văn bản quy phạm pháp luật. Hiện nay, BLDS năm 2015 lại quên vai trò của thẩm phán và khẳng định quyền lực tư pháp nằm trong tay tòa án. BLDS này đã làm tái hồi lại việc mở rộng các loại nguồn của luật dân sự và thứ tự ưu tiên các loại nguồn như các BLDS dưới thời Pháp thuộc. Bộ luật này còn khẳng định vai trò nền tảng của luật dân sự theo các ảnh hưởng của pháp luật Pháp vào luật cổ của Việt Nam trước kia. Đó là các ảnh hưởng rất sâu sắc của pháp luật Pháp tới luật tư của Việt Nam. Cách thức tư duy pháp lý và ý thức hệ của Pháp theo đường lối xây dựng nhà nước pháp quyền dần được hồi sinh. 4. Thay lời kết Trong bối cảnh Việt Nam hiện nay, không có một mô hình về hệ thống pháp luật rõ ràng, các đạo luật học tập kinh nghiệm nước ngoài và kinh nghiệm lịch sử còn thô thiển, thiếu tinh tế, thiếu chọn lọc, dẫn đến tình trạng các đạo luật khác nhau bị ảnh hưởng bởi pháp luật của các nước khác nhau. Do đó, việc nghiên cứu kinh nghiệm lịch sử với tư tưởng không phủ nhận sạch trơn, mà trong đó có nghiên cứu về sự ảnh hưởng của các truyền thống pháp luật khác nhau tới pháp luật Việt Nam là rất quan trọng. Thông qua đó, cùng với nghiên cứu, học tập thêm kinh nghiệm nước ngoài rất có ích cho việc xây dựng mô hình hệ thống pháp luật phù hợp với các điều kiện và hoàn cảnh của Việt Nam, tránh sự sao chép thô thiển. Mô hình hệ thống pháp luật giúp cho các đạo luật ăn nhập với nhau, tránh mâu thuẫn, chồng chéo và có sức sống. Các nghiên cứu trên cho thấy, việc pháp điển hóa luật tư và xây dựng tư duy pháp lý theo mô hình pháp luật Pháp phù hợp hơn đối với Việt Nam do mô hình pháp luật này đã được kiểm nghiệm tại Việt Nam và đã cho thấy sự phù hợp với tâm lý và thói quen tư duy pháp lý của người Việt n