Bàn về tính minh bạch trong quản trị công ty Cổ phần ở Việt Nam

Phan Thị Thanh Thủy* * TS. Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. Tóm tắt: Tính minh bạch được đánh giá là một trong những nguyên tắc hàng đầu trong quản trị công ty. Tăng cường minh bạch trong quản trị công ty là mục tiêu của mọi cải cách về pháp luật quản trị công ty. Vậy bản chất và nội dung của minh bạch là gì? Các yêu cầu về tính minh bạch được thể hiện như thế nào trong khuôn khổ pháp luật quản trị công ty cổ phần và làm thế nào để nâng cao mức độ minh bạch trong công ty? Bài viết này sẽ tập trung làm rõ các vấn đề trên đồng thời phân tích những kinh nghiệm thực thi tính minh bạch trong quản trị công ty cổ phần ở một số nước điển hình trên thế giới và ở Việt Nam và có một số gợi ý về tăng cường tính minh bạch trong quản trị công ty cổ phần Việt Nam. Abstract: Transparency is considered as one of the top principles of the corporate governance. Strengthening of the corporate transparency is always the goal of any legal regulations reform on the corporate governance. Nonetheless, what are the nature and the content of the corporate transparency? What are the requirements of the corporate transparency in the legal framework of the corporate governance? And how to enhance transparent level in the corporate governance? This article is to provide the clarifications of these issues while also provide analysis of the experience of implementing the corporate transparency in some typical countries in the world and in Vietnam, and then recommended suggestions for improving transparency of the joint-stock incorporate governance in Vietnam. Thông tin bài viết: Từ khóa: minh bạch, quản trị công ty, công ty cổ phần Lịch sử bài viết: Nhận bài: 29/10/2017 Biên tập: 10/11/2017 Duyệt bài: 20/11/2017 Article Infomation: Keywords: transparency, corporate governance, joint-stock compay Article History: Received: 29 Oct. 2017 Edited: 10 Nov. 2017 Appproved: 20 Nov. 2017 BÀN VỀ TÍNH MINH BẠCH TRONG QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM Theo thông lệ quốc tế về quản trị công ty (QTCT) hiện đại, tính minh bạch được coi là nguyên tắc hàng đầu để đảm bảo tính hiệu quả và bền vững trong tổ chức và hoạt động của công ty, bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các đồng chủ sở hữu và người có liên quan của công ty. Những năm gần đây, yêu cầu thực thi tính minh bạch THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 50 Số 01(353) T01/2018 trong QTCT được đề cập đến khá thường xuyên trên các diễn dàn, phương tiện truyền thông, các nghiên cứu liên quan đến quản trị công ty ở Việt Nam, dưới góc độ kinh tế cũng như luật pháp. Theo đánh giá của giới nghiên cứu và các cơ quan chức năng, quản trị công ty cổ phần (CTCP) ở các quy mô khác nhau ở Việt Nam vẫn chưa đạt được mức độ minh bạch như yêu cầu1. Vậy bản chất và nội dung của minh bạch là gì? Đòi hỏi về thực thi tính minh bạch được thể hiện như thế nào trong khuôn khổ pháp luật quản trị CTCP trên thế giới cũng như ở Việt Nam và làm thế nào để nâng cao hiệu quả thực thi tính minh bạch? Bài viết tập trung làm rõ các vấn đề trên đồng thời phân tích những kinh nghiệm thực thi tính minh bạch trong QTCT cổ phần ở một số nước trên thế giới và ở Việt Nam và có một số gợi ý về tăng cường tính minh bạch trong quản trị CTCP Việt Nam. 1. Quan niệm về quản trị công ty và tính minh bạch trong quản trị công ty 1.1 Quản trị công ty và các đòi hỏi của quản trị công ty Có nhiều định nghĩa về QTCT, tuy nhiên định nghĩa được coi là phổ biến nhất do Tổ chức Hợp tác Kinh tế và Phát triển (OECD) đưa ra lần đầu trong Bộ Quy tắc Quản trị Công ty năm 1999. Theo OECD, QTCT được nhìn nhận dưới hai góc độ. Nếu lấy công ty làm trung tâm, từ góc độ bên trong: “QTCT là những biện pháp nội bộ để điều hành và kiểm soát công ty, liên quan tới các mối quan hệ giữa BGĐ, Hội đồng quản trị (HĐQT) và các cổ đông của một công ty với các bên có quyền lợi liên 1 Mai Thư, Các ưu tiên cải cách QTCT ở Việt Nam, Tạp chí Chứng khoán Việt Nam số 224, 2016, tr.23-25; Ngọc Thảo, Các công ty Việt Nam cần tiếp tục cải thiện thông lệ quản trị giao dịch bên liên quan, Báo Công thương số ra ngày 13/10/2017 và Kim Hiền, QTCT ở Việt Nam còn yếu kém, Báo Kinh tế và Dự báo, số ra ngày 21/04/2017. 2 IFC-World Bank và UBCK Việt Nam, Cẩm nang QTCT, 2014; tr.6-7; 3 IFC-World Bank và UBCK Việt Nam, Cẩm nang QTCT, tlđd; tr.8. 4 Xem OECD, Các nguyên tắc QTCT của OECD, IFC - World Bank 2004; tr.17-24. 5 IFC-World Bank và UBCK Việt Nam, Cẩm nang QTCT, tlđd; tr.14. quan. QTCT cũng tạo ra một cơ cấu để đề ra các mục tiêu của công ty, và xác định các phương tiện để đạt được những mục tiêu đó, cũng như để giám sát kết quả hoạt động của công ty”2. Từ góc độ bên ngoài, QTCT được hiểu là là việc cân bằng mối quan hệ giữa công ty với những bên có quyền lợi liên quan (stakeholders) như người lao động hay với các cơ quan chức năng (thuế, quản lý thị trường), với cơ quan pháp luật, chính quyền và cộng đồng sở tại3. Sau nhiều năm thực hành và đúc kết kinh nghiệm, OECD đã đưa ra sáu nguyên tắc QTCT hiệu quả bao gồm: Đảm bảo cơ sở cho một khuôn khổ QTCT hiệu quả, Quyền của cổ đông và các chức năng sở hữu cơ bản, Đối xử bình đẳng đối với cổ đông, Vai trò của các bên có quyền lợi liên quan trong QTCT, Công bố thông tin và tính minh bạch và Trách nhiệm của HĐQT4. Không khó để thấy rằng, các nguyên tắc này được sắp xếp theo một trật tự đầy ngụ ý và có mối ràng buộc chặt chẽ với nhau trong một tổng thể để hướng tới các giá trị cốt lõi của một nền quản trị tốt là tính công bằng, tính trách nhiệm, tính minh bạch và trách nhiệm giải trình5. 1.2 Tính minh bạch trong quản trị công ty cổ phần Khái niệm minh bạch trong QTCT Tính minh bạch (transparency) luôn được đề cập đến một cách rộng rãi trong thông lệ quốc tế như một tiêu chí hàng đầu để đánh giá kỷ luật và hiệu quả quản trị của bất kỳ một cơ quan tổ chức nói chung và trong QTCT nói riêng. Nguyên tắc này được OECD giải thích là “Khuôn khổ QTCT phải THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 51Số 01(353) T01/2018 đảm bảo việc công bố thông tin kịp thời và chính xác về mọi vấn đề quan trọng liên quan đến công ty, bao gồm tình hình tài chính, tình hình hoạt động, sở hữu và QTCT”6. Trong một nghiên cứu về sự vai trò của minh bạch trong QTCT, Fung (2014) đã diễn giải: “Tính minh bạch của công ty mô tả mức độ mà các hành vi của một công ty có thể quan sát được bởi người bên ngoài. Tính minh bạch là một trong những bước cơ bản để quản trị doanh nghiệp và đảm bảo rằng ban giám đốc (BGĐ) sẽ không có hành vi sai trái hoặc bất hợp pháp vì hành vi của họ có thể được và sẽ được xem xét kỹ lưỡng”7. Theo tác giả, để đạt được sự minh bạch, công ty nên áp dụng các quy chuẩn như các phương pháp kế toán chính xác, công bố thông tin đầy đủ, kịp thời và công khai xung đột lợi ích của giám đốc hoặc cổ đông kiểm soát. Thêm vào đó, để có nền quản trị minh bạch, cần có sự kết hợp và một hệ thống kiểm tra và cân đối giữa BGĐ, kiểm toán8. Với quan điểm tương đồng, Schnackenberg và Tomlinson (2016) nhấn mạnh tính minh bạch là kết quả của việc thực thi các quy định của pháp luật, các quy định nội bộ, các quy định riêng và chính sách kinh doanh liên quan đến việc ra quyết định của công ty và mở rộng hoạt động cho nhân viên, các bên liên quan, cổ đông và công chúng9. Như vậy, dưới góc độ luật pháp, tính minh bạch trong QTCT được hiểu là khung khổ các quy định pháp luật và quy định quản trị nội bộ công ty có tính bắt buộc tuân thủ về công bố công khai, kịp thời và chính xác các thông tin tiên quan đến hoạt động tài 6 OECD,Các nguyên tắc QTCT của OECD, tlđd; tr. 22. 7 Benjamin Fung, The Demand and Need for Transparency and Disclosure in Corporate Governance , Universal Journal of Management 2(2), 2014, tr. 73. 8 Benjamin Fung, The Demand and Need for Transparency and Disclosure in Corporate Governance, tlđd,tr. 73. 9 Andrew Schnackenberg and Edward Tomlinson, Organizational Transparency: A New Perspective on Managing Trust in Organization-Stakeholder Relationships, Journal of Management, vol. 42, issue 7, 2016, tr. 1786. 10 OECD, Các nguyên tắc quản trị CTCP của OECD, tlđd; tr. 22-24. 11 Eva Kocher, Alexander Klose et el, No Accountability without TransparencyLegal Instruments for Corporate Duties to DiscloseWorking and Employment Conditions, Friederick Ebert Stiftung, June 2012, tr. 11-17. chính, kinh doanh và các vấn đề quan trọng về sơ hữu và QTCT. Nội dung và trách nhiệm thực thi tính minh bạch Tính minh bạch và công bố thông tin trong QTCT là hai vấn đề không thể tách rời nhau với những yêu cầu về nội dung như sau: Các thông tin bao gồm những tin tức về tình hình tài chính nhân sự, các giao dịch hiện tại, các rủi ro tiên liệu các vấn đề liên quan đến người lao động và các bên có quyền lợi, các chính sách quản trị công ty phải được công bố công khai đầy đủ, từ những nguồn đáng tin cậy như HĐQT, cơ quan giám sát nội bộ, phải đảm bảo tính xác thực và tính tiếp cận được của những người có liên quan10. Minh bạch chính là kết quả của hoạt động kiểm tra, giám sát nội bộ về việc tuân thủ pháp luật và điều lệ công ty và trách nhiệm giải trình (accountablity) của bộ máy quản lý như HĐQT, BGĐ11. Sự giám sát bên ngoài của các cơ quan chức năng, cơ quan pháp luật cũng là những sức ép làm gia tăng tính minh bạch của công ty. Thực thi nguyên tắc minh bạch, là một chuỗi các hoạt động thường xuyên mang tính kỷ luật, bắt buộc diễn ra ở tất cả các khâu trong quá trình QTCT. Về nguyên tắc, toàn bộ công ty và những người có liên quan đều có trách nhiệm thực thi các quy định của pháp luật và quy chế quản trị nội bộ công ty liên quan đến tính minh bạch. Dưới góc độ QTCT, trách nhiệm chủ yếu trong thực thi THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 52 Số 01(353) T01/2018 tính minh bạch thuộc về cơ quan quản lý, điều hành và cơ quan giám sát nội bộ, tùy theo mô hình QTCT được lựa chọn. 1.3 Tính minh bạch trong quản trị công ty cổ phần Từ tên gọi “OECD Principles of Corporate Governance” đến các giải thích về nội dung của từng nguyên tắc, đã cho thấy OECD thiết kế bộ nguyên tắc QTCT dành riêng cho CTCP12. Vậy tại sao CTCP lại dành được sự quan tâm đặc biệt này? Câu trả lời có lẽ nằm ở những đặc điểm pháp lý làm nên sự khác biệt của CTCP so với những hình thức công ty khác. CTCP có pháp lý cấu trúc phức tạp nhất trong số các công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH)13. Do có sự dịch chuyển tự do của đồng vốn và sự biến động liên tục và không giới hạn về số lượng của các cổ đông, các CTCP, đặc biệt là các CTCP đại chúng, có khả năng huy động vốn rộng rãi trong xã hội. Các lợi thế này dường như mâu thuẫn với tính trách nhiệm hữu hạn của công ty; do vậy cần phải có chế độ giám sát chặt chẽ hơn đối với hoạt động kinh doanh và tài chính của công ty, nhằm ngăn chặn, hạn chế tối đa thiệt hại có thể xảy ra cho các cổ đông và những người có liên quan. Cũng cần giải thích rõ rằng, các nguyên tắc QTCT của OECD, đặc biệt là tính minh bạch, có giá trị áp dụng trong quản trị bất kỳ loại công ty hay nào khác hoặc các tổ chức nào khác để bảo đảm cho sự tồn tại lâu dài 12 Trong tiếng Anh, coporation là thuật ngữ phổ biến để chỉ công ty cổ phần TNHH (limited liability by shares) - tương đương với CTCP quy định trong LDN 2014Việt Nam. 13 Murray Pickering, The Company as Separate Legal Entity, The Morden Law Review, Volume 31 September 1968, No. 5, tr. 481-511. 14 Carsten Jungmann,The Effectiveness of Corporate Governance in One-Tier and Two-Tier Board Systems – Evidence from the UK and Germany –. European Company and Financial Law Review, 3(4), 2007, tr. 435-437. 15 David Blockand Anne-Marie Gerstner, "One-Tier vs. Two-Tier Board Structure: A Comparison Between the United States and Germany", Comparative Corporate Governance and Financial Regulation. Paper 1, 2016, tr.1-4 taị http:// scholarship.law.upenn.edu/fisch_2016/1 (truy cập 27/3/2016) 16 Tracy Coenen, Enron: The Good, the Bad, and the Ugly, Wisconsin Law Journal, tại com/2006/06/07/enron-the-good-the-bad-and-the-ugly/ (truy cập 26/82016). 17 Yuhao Li, The Case Analysis of the Scandal of Enron, International Journal of Business and Management Vol. 5, No. 10; October 2010, tr.37-41. và bền vững. 2. Kinh nghiệm thực thi tính minh bạch của một số nước trên thế giới 2.1 Hoa Kỳ Mô hình quản trị một tầng (one tier- board) rất nổi tiếng ở Hoa Kỳ, đặc trưng bởi sự phối hợp giữa hai chức năng giám sát và điều hành trong cùng một cơ quan gọi là BGĐ (Board of Directors) đứng đầu là Chủ tịch công ty kiêm luôn CEO14 được đánh giá là năng động, hiệu quả và có sức lan tỏa ra các nước châu Âu lục địa và trên thế giới15. Tuy vậy, sự phá sản của tập đoàn năng lượng đình đám Enron năm 2001 với những hệ luy trầm trọng về kinh tế - xã hội, đã làm lung lay sự lạc quan này16. Theo các nghiên cứu và kết luận cơ quan điều tra, nguyên nhân sâu xa dẫn đến sự sụp đổ của Enron là thiếu sự giám sát chặt chẽ trong nội bộ công ty và sự giám sát từ bên ngoài của các cơ quan chức năng như ủy ban kiểm toán, ủy ban chứng khoán; dẫn đến Chủ tịch kiêm CEO của công ty cùng với các thành viên BGĐ của mình đã tự ngụy tạo các số liệu về lợi nhuận của công ty để lừa đảo, thu hút các nhà đầu tư rót tiền mua cổ phiếu cho đến trước ngày Enron sụp đổ17. Vụ án Enron đã chỉ ra khiếm khuyết lớn nhất của mô hình một tầng đó là thiếu giám sát nội bộ, kiểm soát lẫn nhau trong hoạt động quản lý điều hành, do đó các sai phạm không bị phát hiện và xử lý kịp thời. Để khắc phục tình trạng này, đạo luật Cải cách Kiểm toán trong THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 53Số 01(353) T01/2018 Công ty Đại chúng và Bảo vệ Nhà đầu tư (Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002) tên gọi tắt là Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX 2002)18 đã được ban hành để bảo vệ các cổ đông và người có liên quan khỏi các lỗi kiểm toán và những hành vi lừa đảo của các CTCP đại chúng như Enron. Nội dung chủ yếu của đạo luật này yêu cầu tăng tính chính xác của các báo cáo tài chính do công ty công bố, nếu sai các CEO và giám đốc tài chính sẽ phải chịu trách nhiệm hình sự, yêu cầu các công ty phải lập ra ban giám sát kế toán của công ty mình để giám sát các công ty kiểm toán làm việc cho công ty, buộc công ty có báo cáo kiểm soát nội bộ hàng năm có chứng thực của kiểm toán độc lập. Các điều khoản về yêu cầu minh bạch và công bố thông tin có giá trị áp dụng cả đối với CTCP tư nhân19. Bản thân các công ty cũng tìm một mô hình quản trị mới để tăng cường giám sát nội bộ là bổ sung thêm các thành viên độc lập (non- executive directors) vào BGĐ20 và tách chức danh chủ tịch công ty khỏi chức danh CEO, tuy nhiên hiệu quả thực sự của việc chia tách này hiện vẫn còn gây tranh luận21. Để phòng tránh và hạn chế các giao dịch tư lợi và bất minh, Hạ viện Hoa Kỳ đang tiếp tục đưa ra một dự thảo luật có tên Luật Minh bạch trong Quản trị công ty năm 2017 (Corporate Transparency Act of 2017 - H.R. 3089) yêu cầu thực thi nghiêm ngặt tính minh bạch và công bố thông tin trong 18 Tên đạo luật được đặt theo tên viết tắt của Thượng nghị sỹ Paul Sarbanes và Hạ nghị sỹ Michael G. Oxley là hai người có chung sáng kiến đưa ra đạo luật này. 19 CTCP tư nhân (Private coporation) có quy mô nhỏ trái với CTCP đại chúng (Public corporation). Xem các quy định tại Title VIII, IX, X, XII của The Sarbanes–Oxley Act of 2002 tại website của Ủy ban Chứng khoán Hoa Kỳ (SEC) tại https://www.sec.gov/about/laws/soa2002.pdf (truy cập 22/9/2016). 20 Harald Baum, The Rise of the Independent Director: A Historical and Comparative Perspective,Max Planck Private Law Research Paper No. 16/20. Tại https://ssrn.com/abstract=2814978 (truy cập 23/9/2017), tr.14-16. 21 Larcker, David Fet el, Chairman and CEO: The Controversy Over Board Leadership Structure (June 24, 2016). Rock Center for Corporate Governance at Stanford University Closer Look Series: Topics, Issues and Controversies in Corporate Governance No. CGRP-58; Stanford University Graduate School of Business Research Paper No. 16-32, 2016 tại https://ssrn.com/abstract=2800244 (truy cập 16/9/2017) 22 Dự thảo đạo luật H.R.3089 - Corporate Transparency Act of 2017 ngày 28/6/2017 của Hạ viện Hoa Kỳ tại https://www. congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/3089/text (truy cập 02/10/2017). 23 Section 3, 4 và 5, GCGC 2015. QTCT. Mục đích của dự thảo luật này là “để bảo đảm rằng những người lập ra CTCP và công ty TNHH ở Hoa Kỳ công bố thông tin về những người chủ sở hữu hưởng lợi của các CTCP và công ty TNHH, để phòng tránh những kẻ vi phạm pháp luật khai thác các CTCP và công ty TNHH Hoa Kỳ cho những mục đích mang tính tội phạm, để hỗ trợ thực thi pháp luật trong điều tra, phòng tránh và trừng phạt khủng bố, rửa tiền và các hành vi sai trái liên quan đến các CTCP và công ty TNHH Hoa Kỳ, và cho các mục đích khác”22. 2.2 Cộng hòa Liên bang Đức Mô hình hai tầng (two tier - board ) là quy định bắt buộc trong quản trị CTCP của Đức. Theo quy định của Bộ luật Quản trị Công ty Đức (German Corporate Governance Code - GCGC), CTCP có hai cơ quan quản trị là Ban Quản lý (Management Board) chịu trách nhiệm trực tiếp về việc điều hành kinh doanh của công ty và Ban Giám sát (Advisory Board) chịu trách nhiệm cố vấn và giám sát hoạt động của Ban Quản lý23. Theo quy định của GCGC, hai cơ quan này có mối quan hệ chặt chẽ với nhau, thành viên Ban Quản lý do Ban Giám sát chỉ định và bãi miễn, còn thành viên Ban Giám sát do ĐHĐCĐ và đại diện người lao động bầu ra. Ban Giám sát đại diện cho các cổ đông, người lao động, cho công đoàn lao động; trong một số trường hợp còn đại diện THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 54 Số 01(353) T01/2018 cho công ty mẹ trong tập đoàn, cho đối tác kinh doanh, các chủ nợ và đại diện cho nhà nước24. Luật pháp của Đức đề cao việc vai trò giám sát của người lao động ngay từ trong cấu trúc cao nhất của quản trị CTCP. Theo Luật CTCP (German law on stock corporations - AktG) và Luật Cùng quyết định 1976 (German Codetermination Act 1976), người lao động có quyền bầu ra đại diện của mình để tham gia Ban Giám sát với tỷ lệ tối thiểu là 1/325 hoặc có thể lên tới 1/2 số lượng thành viên26 tùy thuộc vào quy mô người lao động trong CTCP. Cả Ban Giám sát và Ban Quản lý đều có trách nhiệm công bố thông tin thường niên, định kỳ 6 tháng và theo yêu cầu của ĐHĐCĐ trong những trường hợp bị yêu cầu theo quy định của GCGC. Mặc dù thế mạnh của mô hình này là tính minh bạch và khả năng giám sát cao, hạn chế lớn nhất lại là cấu trúc nhiều tầng nấc, có phần chậm chạp trong việc phản ứng và đưa ra quyết định27. 2.3 Trung Quốc Năm 1993, Luật Công ty đầu tiên ở Trung Quốc được ban hành để điều chỉnh hai đối tượng CTCP và Công ty TNHH. Kể từ đó, luật này rất được chú trọng và liên tục sửa đổi cho phù hợp với sự phát triển kinh tế. Năm 2005, Luật Công ty mới được ban hành với nhiều thay đổi như nới lỏng các hạn chế kinh doanh và yêu cầu về tăng cường bảo vệ chủ sở hữu / cổ đông và tăng thêm thêm minh bạch trong QTCT, chẳng 24 David Block and Anne-Marie Gerstner, "One-Tier vs. Two-Tier Board Structure: A Comparison Between the United States and Germany" (2016), tlđd, tr.23. 25 Từ 500 đến 2000 người lao động, Section 4 para. 1,Law on Limitted Liability Company (GmbH). 26 Trên 2000 người lao động, Section 7 para. 1, German Codetermination (MitbestG). 27 Carsten Jungmann (2007),The Effectiveness of Corporate Governance in One-Tier and Two-Tier Board Systems – Evidence from the UK and Germany;tlđd; tr. 452-457. 28 Wang, JiangYu, Overview of the Company Law Regime in China, Chapter 1 of Company Law in China: Regulation of Business Organizations in a Socialist Market Economy, Cheltenham, UK and Northampton, MA, USA: Edward Elgar, March 2014; tr.7 tạihttps://ssrn.com/abstract=2576052 (truy cập 03/10/2016). 29 Section 3: Board of Directors; Managers, Article 108-116. 30 Section 4: Board of Supervisors, Article 117-119. hạn như tăng hạng mục và số liệu thông tin phải công bố và tăng quyền lực cho các cổ đông28. Năm 2014, Luật Công ty lại được sửa đổi, chủ yếu tập trung vào các vấn đề như tiếp tục nới lỏng các điều kiện kinh doanh, tăng cường mức độ minh bạch và công bố thông tin thông qua các đòi hỏi chặt chẽ hơn về các thông tin cần công bố trong báo cáo tài chính kinh doanh định kỳ và đặc biệt quy định về công khai danh sách các CTCP có hoạt động bất chính. Về cấu trúc quản trị CTCP, đến nay Trung Quốc duy trì mô hình QTCT pha trộn giữa “một tầng” và “hai tầng”, luôn có sự hiện diện của Ban kiểm soát (BKS) độc lập trong cấu trúc công ty. HĐQT có từ 5-19 thành viên, bao gồm một chủ tịch và các phó chủ tịch, có thể có đại diện của nhân viên trong công ty do ĐHĐCĐ bầu ra. HĐQT bầu ra Giám đốc/Tổng giám đốc (GĐ/TCĐ) là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty và chịu trách nhiệm trước HĐQT về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao29. BKS có ít nhất 03 thành viên được bầu từ các cổ đông và đại diện người lao động, chịu trách nhiệm giám sát hoạt động của công ty và báo cáo30. Cho dù có tên tiếng Anh tương tự như Hội đồng Giám sát trong CTCP Đức, nhưng chức năng của BKS trong CTCP Trung Quốc chỉ gói gọn trong việc giám sát hoạt động tuân thủ pháp luật và điều lệ công ty, không có chức năng đại diện cho các cổ đông và tư vấn, giám sát kinh doanh. Theo nhận định của các chuyên gia pháp lý, do thiếu nguồn lực và quyền lực thực tế, hiệu quả hoạt động của THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 55Số 01(353) T01/2018 BKS không cao, thiên về trang trí nhiều hơn là thực hiện chức năng giám sát31. Theo Luật Công ty 2014, chỉ có CTCP niêm yết mới bắt buộc phải có thành viên độc lập HĐQT (Article 122). Mặc dù đã tích cực sửa đổi, nhưng Luật Công ty Trung Quốc vẫn bộc lộ sự cứng nhắc trong mô hình quản trị, không có thêm lựa chọn cho các nhà đầu tư và thiếu vắng các chế tài đối với các vi phạm tính minh bạch được khuyến cáo bởi OECD trên nhiều lĩnh vực; điều này khiến các nhà đầu tư nước ngoài vào thị trường Trung Quốc cảm thấy nghi ngại32. Để trấn an các nhà đầu tư, năm 2014, Chính phủ Trung Quốc đã ban hành một loạt các quy chế tạm thời để hỗ trợ Luật Công ty trong tăng cường tính minh bạch và công bố thông tin của CTCP và CTCP niêm yết. Nổi lên là Quy chế tạm thời về Công bố thông tin doanh nghiệp (the 2014 Interim Regulations on Disclosure of Enterprise Information), hướng tới mục tiêu: “đảm bảo sự cạnh tranh công bằng, thúc đẩy tính toàn vẹn và kỷ luật của doanh nghiệp, điều tiết việc tiết lộ thông tin doanh nghiệp, tăng cường kiểm soát tín dụng doanh nghiệp, bảo vệ an toàn giao dịch, nâng cao hiệu quả quản lý và mở rộng giám sát xã hội” (Article 1) và Quy chế tạm thời về các biện pháp hành chính áp dụng đối với danh sách công ty có hoạt động bất thường (the 2014Interim Measures for the Administration of the List of Enterprises Operating Abnormally) nhằm mục đích xử phạt đối với công ty có hành vi bất chính. Các bản quy chế này, mặc dù được đánh giá là động thái tích cực từ chính phủ, nhưng vẫn được khuyến nghị nên thay thế bằng các văn bản pháp luật có hiệu lực bền vững hơn. 31 Stoyan Tenev, Chunlin Zhang et el, Corporate Governance and Enterprise Reform in China Building the Institutions of Modern Markets,World Bank and the International Finance Corporation,2002, tr.100. 32 Colin Hawes and Grace Li,Transparency and Opaqueness in the Chinese ICT Sector: A Critique of Chinese and International Corporate Governance Norms, Asian Journal of Comparative Law ,Volume 12, Issue 1 July 2017, tr. 41-80. 3. Tính minh bạch trong quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam Tương tự như Trung Quốc, pháp luật về CTCP Việt Nam chú trọng mô hình QTCT pha trộn: có sự phân chia giữa cơ quan đại diện cho các chủ sở hữu là HĐQT và cơ quan quản lý điều hành là GĐ/TGD; đồng thời cũng quy định riêng một cơ quan giám sát nội bộ là BKS. Qua các giai đoạn phát triển kinh tế - xã hội, tính minh bạch ngày càng được chú trọng hơn trong QTCT. 3.1 Giai đoạn trước Luật Doanh nghiệp 2014 Từ khi Luật Công ty đầu tiên được ban hành năm 1990 để điều chỉnh CTCP và Công ty TNHH cho đến nay, đã có rất nhiều cải cách trong cơ cấu quản trị của CTCP, tính minh bạch và giám sát nội bộ trong quản trị CTCP đã được chú trọng ở các mức độ khác nhau. Trong giai đoạn đầu của nền kinh tế thị trường non trẻ, các quy định điều chỉnh về CTCP trong Luật Công ty năm 1990 và sau đó là Luật Doanh nghiệp (Luật DN) năm 2000 đều không yêu cầu phải có sự tách bạch giữa HĐQT và GĐ/TGĐ điều hành. Chủ tịch HĐQT có thể kiêm luôn chức danh này. Tuy nhiên, về chức năng của cơ quan giám sát nội bộ đã có những bước tiến lớn. Theo Điều 41 Luật Công ty 1990, CTCP chỉ cần có hai kiểm soát viên, trong đó phải có một người thông thạo nghiệp vụ kế toán để thực hiện việc kiểm tra công tác kế toán, thẩm tra báo cáo tài chính hàng năm và giám sát các hoạt động tài chính bao gồm cả các hoạt động tài chính bất thường của công ty. Luật DN 2000 quy định trường hợp CTCP có trên 11 cổ đông trở lên bắt buộc phải thành lập một BKS có từ 3 đến 5 thành viên để thực hiện chức năng kiểm soát nội bộ (Khoản 1, THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 56 Số 01(353) T01/2018 Điều 88). BKS được trao nhiều quyền hơn trong việc giám sát hoạt động kinh doanh của công ty, thẩm định báo cáo tài chính hàng năm, báo cáo ĐHĐCĐ về tình hình hoạt động quản lý điều hành, tài chính, kinh doanh của công ty; thậm chí còn được kiến nghị các biện pháp liên quan đến quản lý điều hành công ty (Điểm d Khoản 2, Điều 88), Tuy vậy, tính độc lập khách quan của BKS còn hạn chế vì BKS phải “Thường xuyên thông báo với HĐQT về kết quả hoạt động; tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình các báo cáo, kết luận và kiến nghị lên ĐHĐCĐ” (Điểm c Khoản 2, Điều 88). Về công bố thông tin, Luật DN 2000 yêu cầu CTCP phải công khai các thông tin về báo cáo tài chính hàng năm với các cổ đông và các cơ quan chức năng như đăng ký kinh doanh và thuế. (Điều 93). HĐQT, GĐ/TGĐ phải công bố các thông tin theo yêu cầu của BKS (Điều 89). Sau gần 20 năm mở cửa nền kinh tế, Luật DN 2005 được ban hành mới để chuẩn bị cho công cuộc gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) của Việt Nam. Theo Luật này, CTCP được hoàn thiện về cấu trúc và gia tăng tính minh bạch và hoạt động kiểm soát nội bộ của công ty. Lần đầu tiên chức năng đại diện cho các chủ sở hữu đã được tách khỏi chức năng quản lý điều hành công ty và có sự giám sát lẫn nhau. Cơ cấu tổ chức và quản lý của CTCP gồm có ĐHĐCD, HĐQT và GĐ/TGĐ; công ty có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có BKS (Điều 95). BKS có vai trò độc lập và có thẩm quyền lớn hơn so với quy định tại Luật DN 2000. BKS có quyền sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện các nhiệm vụ được giao và không bắt buộc phải tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên ĐHĐCĐ (Khoản 9 Điều 123). Về trách nhiệm công bố thông tin, HĐQT và các thành viên và GĐ/TGĐ có nghĩa vụ phải cung cấp thông tin cho BKS khi được yêu cầu. BKS được tham dự mọi cuộc họp HĐQT để trực tiếp nắm bắt thông tin về tình hình kinh doanh của công ty (Điều 124). Đối với các CTCP niêm yết sẽ tuân thủ các quy định đặc thù về công khai, minh bạch theo quy định của Luật Chứng khoán 2005, ví dụ như các trường hợp bắt buộc phải có sự tham gia của kiểm toán độc lập trong việc kiểm toán báo cáo tài chính năm. Có thể thấy mô hình quản trị CTCP và các quy định về tính minh bạch trong Luật DN 2005 có nhiều điểm tương đồng với mô hình quản trị CTCP của Luật Công ty Trung Quốc năm 2005. Giai đoạn Luật Doanh nghiệp năm 2014 có hiệu lực So với luật cũ, Luật DN năm 2014, chính thức có hiệu lực kể từ ngày 01/7/2015, được đánh giá là cởi mở, thông thoáng và gần với thông lệ quốc tế về QTCT hơn. Luật đưa ra hai mô hình quản trị CTCP để nhà đầu tư lựa chọn gồm: (1) Mô hình “pha trộn” của Luật DN năm 2005: ĐHĐCĐ, HĐQT, GĐ/TGĐ và BKS. Trường hợp công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có BKS và (2) Mô hình theo cấu trúc “một tầng”: ĐHĐCĐ, HĐQT và GĐ/TGĐ. Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT (Điều 134). Các CTCP niêm yết sẽ tuân thủ các quy định đặc biệt về minh bạch theo quy định của pháp luật về chứng khoán. Có thể thấy, Luật DN 2014 đã tiệm cận với thông lệ quốc tế khi tạo điều kiện cho nhà đầu tư được lựa chọn cấu trúc kiểm soát nội bộ mới, phù hợp với đặc điểm của công ty bằng cách đưa thành viên độc lập vào HĐQT và thành lập kiểm toán nội bộ mà không nhất thiết phải thành lập BKS. Về công bố thông tin, CTCP có nghĩa vụ công khai các thông tin về tổ chức và THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 57Số 01(353) T01/2018 hoạt động của mình bao gồm: điều lệ công ty, lý lịch người quản lý điều hành, báo cáo tài chính, báo cáo kết quả kinh doanh hàng năm trên website (Điều 171); cơ quan quản lý, điều hành là HĐQT và GĐ/TGĐ có nghĩa vụ cung cấp các thông tin cho BKS khi được yêu cầu (Điều 166). Đặc biệt, để tăng tính minh bạch và loại trừ các giao dịch tư lợi, Luật DN năm 2015 yêu cầu CTCP phải công khai các thông tin về “các lợi ích có liên quan” và “người có liên quan” và các giao dịch với những người này (Điều 159)33. Mặc dù có nhiều tiến bộ đáng ghi nhận, nhưng có thể thấy, tương tự như ở Trung Quốc, vai trò của BKS trong CTCP Việt Nam tuy quan trọng theo luật định nhưng chưa thực chất và hiệu quả, vẫn thiên về thực hiện những quy định mang tính hình thức và chưa bảo đảm về cơ chế và điều kiện hoạt động. Thực tiễn hoạt động của CTCP chỉ ra rằng, do không hiểu về giá trị của BKS, ĐHĐCĐ thường ủy quyền cho HĐQT, đối tượng giám sát của BKS, ban hành quy chế hoạt động của BKS, do đó HĐQT thường tìm cách hạn chế quyền của BKS. Thành viên của BKS hầu hết là người lao động nên rất dễ bị dao động khi HĐQT tác động, không dám yêu cầu HĐQT hay GĐ/TGĐ cung cấp thông tin34. Quy định của Luật còn nửa vời về cách thức xử lý đối với người quản lý có sai phạm. Chẳng hạn, Khoản 8 Điều 160 quy định trường hợp BKS phát hiện ra sai phạm của người quản lý công ty, phải thông báo ngay bằng văn bản với HĐQT, yêu cầu người đó chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả, nhưng lại không quy định các chế 33 Thuật ngữ “người có liên quan” (Related persons) trong Khoản 4, Điều 17, Luật DN 2014 được giải thích là tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với công ty, không phải thuật ngữ “người có liên quan” (stakeholders) về quyền lợi, trách nhiệm trong quan hệ QTCT mà OECD luôn đề cập đến. 34 Trần Thanh Tùng, Vai trò của ban kiểm soát trong CTCP, Thời báo Kinh tế Sài Gòn 24/04/2009, thesaigontimes.vn/ArticlePrint.aspx?ID=18001 (truy cập 15/9/2017) 35 Bùi Trang - Đỗ Mến, Đề nghị khởi tố Trưởng Ban kiểm soát Oceanbank Bùi Văn Hải, Báo Đầu tư Chứng khoán, số ra 14/9/2017 và Hồng Nhung, Xét xử đại án Ngân hàng Xây dựng: Hơn 40 luật sư tham gia, Báo Người Lao động số ra 15/7/2016. tài áp dụng là gì nếu HĐQT không có biện pháp xử lý. Thêm vào đó, pháp luật hiện hành chỉ tập trung vào xử phạt với các hành vi che giấu thông tin trong các CTCP niêm yết mà chưa chưa quan tâm đến các hành vi vi phạm nguyên tắc minh bạch trong các CTCP thông thường. Về phía BKS, Luật cũng cần phải quy định trách nhiệm cụ thể của BKS và kiểm soát viên nếu không thực hiện đúng chức năng nhiệm vụ để xảy ra sai phạm, để ngăn chặn kịp thời các hậu quả bất lợi cho công ty. Thực tế cho thấy, khi những người quản lý và Trưởng BKS đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự thì CTCP, các cổ đông và người có liên quan cũng phải chịu các tổn thất nặng nề. Hàng loạt các vụ đại án liên quan các CTCP niêm yết trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng như ACB, Ocean Bank, GP Banks và Ngân hàng TMCP Xây dựng xảy ra trong những năm gần đây đều có chung sai phạm là kiểm soát nội bộ yếu kém, thiếu minh bạch trong quản lý điều hành. Các bị cáo đều là nhân sự cao cấp như Chủ tịch và các thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ, Trưởng BKS, Kế toán trưởng bị truy cứu trách nhiệm hình sự về các hành vi tham ô, lạm quyền, cố ý làm trái35. 4. Kết luận Từ thông lệ quốc tế đến thực tiễn hoạt động của CTCP ở Việt Nam, có thể thấy rằng, thực thi nghiêm túc nguyên tắc minh bạch đóng vai trò quan trọng trong sự sống còn của công ty và mức độ minh bạch phụ thuộc vào năng lực và hiệu quả hoạt động của các cơ quan giám sát nội bộ như BKS hoặc các cơ quan thay thế như thành viên (Xem tiếp trang 64) THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 58 Số 01(353) T01/2018