Bàn về vấn đề miễn trừ đối với các thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong dự thảo luật cạnh tranh

Phạm Hoài Huấn* * ThS. Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh Tóm tắt: Trong tương quan so sánh với Luật Cạnh tranh năm 2004, vấn đề miễn trừ đối với các thoả thuận hạn chế cạnh tranh (thoả thuận) được quy định trong Dự thảo sửa đổi Luật Cạnh tranh ngày 05/03/2018 có nhiều thay đổi (Dự thảo)1. Bên cạnh đó, Dự thảo còn có một số vấn đề cần tiếp tục được hoàn thiện, trong đó có quy định về vấn đề miễn trừ đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. 1 Dự thảo lần 4: Summary: In comparison with the Competition Law of 2004, the matter of exemptions to competition restriction agreements (“the agreements”) is contained in the revised Bill of the Competition Law of March 5, (the Bill of law). In addition, the Bill of law has some issues that need to be further improved, including the provisions on exemptions to restrictive competition agreements. Thông tin bài viết: Từ khóa: miễn trừ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, Luật Cạnh tranh năm 2004 Lịch sử bài viết: Nhận bài : 19/03/2018 Biên tập : 09/04/2018 Duyệt bài : 16/04/2018 Article Infomation: Keywords: exemption of competition restriction agreements, Competition Law of 2004 Article History: Received : 19 Mar. 2018 Edited : 09 Apr. 2018 Approved : 16 Apr. 2018 BÀN VỀ VẤN ĐỀ MIỄN TRỪ ĐỐI VỚI CÁC THOẢ THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG DỰ THẢO LUẬT CẠNH TRANH 1. Dẫn nhập Các thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh không phải lúc nào cũng gây nên những tổn hại đến cạnh tranh và người tiêu dùng. Trong những trường hợp nhất định, các thỏa thuận này có thể mang lại giá trị thúc đẩy cạnh tranh trên thị trường. Một trong những khía cạnh tích cực của các thỏa thuận thúc đẩy cạnh tranh là các thỏa thuận về nghiên cứu và phát triển sản phẩm mới. Chi phí nghiên cứu và phát triển (R&D), đặc biệt là tạo ra những sản phẩm mang tính đột phá, thường là rất lớn. Chi phí lớn và rủi ro cao chính là một trong những thách thức lớn nhất của hoạt động R&D. Thế nên, việc từng doanh nghiệp riêng lẻ thực hiện hoạt BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 26 Số 8(360) T4/2018 động này mang tính độc lập xét về khía cạnh kinh tế là không hiệu quả. Đó cũng chính là lý do thúc đẩy các doanh nghiệp thỏa thuận cùng thực hiện các hoạt động R&D. Thực tiễn pháp luật cạnh tranh các nước luôn coi các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển sản phẩm là các thỏa thuận thúc đẩy cạnh tranh hoặc sẽ dành cho các thỏa thuận này sự miễn trừ2. Tuy vậy, không phải thỏa thuận nào cũng thúc đẩy cạnh tranh một cách rõ ràng như các thỏa thuận R&D. Trên thực tế, các thỏa thuận từ chối giao dịch với đối thủ là một trong những thỏa thuận gây nhiều tranh cãi nhất trong quá trình thực thi. Theo đó, vẫn có nhiều ý kiến khác nhau liên quan đến việc nên coi các thỏa thuận từ chối giao dịch với đối thủ là các thỏa thuận vi phạm pháp luật cạnh tranh một cách mặc nhiên nên áp dụng nguyên tắc lập luận hợp lý khi xử lý3. Học giả Herbert Hovenkamp đã đưa những lập luận thuyết phục liên quan đến việc kiểm soát hành vi thỏa thuận từ chối giao dịch. Giả định rằng có ba doanh nghiệp cùng nhau thực hiện một dự án R&D, từ đầu họ đã mời doanh nghiệp thứ tư tham gia, nhưng doanh nghiệp này không đồng ý. Do đó, dự án chỉ bao gồm ba doanh nghiệp. Sau đó, dự án nghiên cứu thành công bắt đầu phát huy giá trị thương mại. Tại thời điểm này, doanh nghiệp thứ tư muốn được tham gia vào quá trình này, thì cả ba doanh nghiệp trên đã đồng loạt từ chối không cho doanh nghiệp thứ tư tham gia4. Bản chất của các hoạt động R&D là những hoạt động đầu tư nghiên cứu mang tính mạo hiểm. Mấu chốt của quá trình này chính là đối mặt với rủi ro trong quá trình đầu tư để được hưởng lợi từ sản phẩm mới sẽ mang tính đột phá hoặc tỷ suất lợi nhuận cao trong tương lai. Cho nên, nếu buộc các doanh nghiệp phải cho phép 2 Alison Jones, Brenda Sufrin (2011), EU Competition law: Text, cases, and materials, 4th Edition, Oxford University Press, trang 253. 3 Các thỏa thuận từ chối giao dịch với đối thủ đôi khi còn được gọi là tẩy chay. Trong bài viết này, hai thuật ngữ này được hiểu với cùng một nghĩa. 4 Herbert Hovenkamp (2005), Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, 3rd Edition, Thomson/ West, trang 207. doanh nghiệp thứ tư tham gia vào quá trình sản xuất sản phẩm mới sẽ là bất công cho các doanh nghiệp đã đối diện với rủi ro từ đầu và cho phép doanh nghiệp thứ tư trục lợi từ rủi ro của các doanh nghiệp khác một cách bất chính. Trong hướng dẫn về chính sách thực thi pháp luật cạnh tranh quốc tế được ban hành năm 1998, Bộ Tư pháp Hoa Kỳ cũng nhấn mạnh đến khía cạnh này liên quan đến các thỏa thuận từ chối giao dịch. Theo đó, việc buộc các liên doanh phải mở ra cơ hội để các đối thủ cạnh tranh có thể trở thành thành viên của liên doanh (hoặc cấp license của các sản phẩm R&D của liên doanh cho các doanh nghiệp đang muốn sở hữu license) sẽ làm giảm đi động cơ của các liên doanh trong R&D. 2. Vấn đề miễn trừ đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong pháp luật nước ngoài Như trên đã đề cập, có những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (HCCT) có hại cho cạnh tranh và người dùng. Nhưng cũng có những thỏa thuận như thỏa thuận về R&D là những thỏa thuận mang giá trị thúc đẩy cạnh tranh. Đồng thời, cũng có những thỏa thuận mang tính chất phản cạnh tranh, nhưng dưới những điều kiện nhất định, các thỏa thuận này lại phát huy giá trị thúc đẩy cạnh tranh. Cho nên, nhằm mục đích tạo tính hiệu quả của hoạt động kiểm soát các thỏa thuận HCCT, trên thực tế, pháp luật cạnh tranh các nước phân các tiêu chí miễn trừ thành ba nhóm: Nhóm thứ nhất: các quy định miễn trừ áp dụng tự động Các quy định miễn trừ được áp dụng tự động có nghĩa là khi doanh nghiệp thực hiện các thỏa thuận, nhưng theo quy định của pháp luật cạnh tranh nó được xác định là các thỏa thuận có giá trị thúc đẩy cạnh BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 27Số 8(360) T4/2018 tranh một cách mặc nhiên. Cơ quan cạnh tranh không cần phải xem xét các khía cạnh có lợi hay tác động phản cạnh tranh của thỏa thuận. Theo pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu5, các thỏa thuận về R&D là thỏa thuận được miễn trừ tự động6. Theo đó, căn cứ vào Điều 81 (3) của Hiệp định, các điều khoản của Quy chế này, tuyên bố rằng Điều 81 (1) sẽ không áp dụng đối với các thoả thuận giữa hai hoặc nhiều bên (sau đây gọi là các bên) liên quan đến các điều kiện mà các bên đó theo đuổi: (i) cùng nhau nghiên cứu và phát triển các sản phẩm hoặc quy trình và cùng khai thác các kết quả của nghiên cứu và phát triển đó; (ii) cùng nhau khai thác các kết quả nghiên cứu và phát triển các sản phẩm hoặc quy trình mà họ đã cùng nhau nghiên cứu và phát triển trước đó; hoặc là (iii) cùng nhau nghiên cứu và phát triển chung các sản phẩm hoặc quy trình nhưng không bao gồm khai thác chung kết quả. Miễn trừ này sẽ được áp dụng trong trường hợp các thoả thuận đó (dưới đây gọi là "các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển") có những hạn chế về cạnh tranh thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 81(1)7. Nhóm thứ hai: miễn trừ áp dụng theo ngưỡng thị phần Thị phần là một trong những cơ sở quan trọng để đánh giá sức mạnh thị trường của một hoặc một nhóm các doanh nghiệp 5 Cần lưu ý là, các quy định về thoả thuận HCCT được quy định tại Điều 81 (3) của Hiệp định về Liên minh châu Âu (Treaty on European Union). Tuy vậy, đến năm 2007 Hiệp định này được thay thế bằng Hiệp định quy định về Chức năng của Liên minh châu Âu (Treaty on the Functioning of the European Union - TFEU), được kí tại Lisbon. Các nguyên tắc về thoả thuận HCCT vẫn được giữ nguyên trong TFEU, ngoại trừ vị trí của quy định được thay đổi từ Điều 81(3) thành 101(3). 6 European Commission, Commission Regulation (EC) No. 2659/2000 ngày 29/11/2000 về việc áp dụng Điều 81(3) của Hiệp định về nhóm các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển. Có thể tải về từ ALL/?uri=CELEX:32000R2659 Truy cập ngày 06/03/2018. Văn bản này, đến nay được thay thế bởi Commission Regulation (EU) No 1217/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements nhưng tinh thần của hướng dẫn vẫn được giữ nguyên. 7 Khoản 1 Điều 1 Regulation No. 2659/2000. 8 Alison Jones, Brenda Sufrin (2011), EU Competition law: Text, cases, and materials, 4th Edition, Oxford University Press, trang 255. 9 European Commission (2010), Regulation No. 330/2010, đoạn 8, Có thể tải về từ LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:102:0001:0007:EN:PDF Truy cập ngày 08/05/2017 10 European Commission (2000), Regulation No. 2659/2000. 11 European Commission (2000), Regulation No. 2659/2000, khoản 2 điều 4, có thể tải về từ en/publication-detail/-/publication/65d75346-c14d-4074-9be9-b281bf03a62c/language-en Truy cập ngày 08/05/2017. trên thị trường liên quan. Theo pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu, đa số các quy định miễn trừ đều sử dụng ngưỡng thị phần làm cơ sở để xem xét8. Theo Quyết định số 330/2010 của Ủy ban châu Âu ngày 20/4/2010 về việc áp dụng Điều 101(3) của TFEU về việc phân loại các thỏa thuận theo chiều dọc và các hành vi phối hợp hành động thì ngưỡng thị phần để xem xét áp dụng đó là không vượt quá 30%: “Nếu thị phần của mỗi bên tham gia thỏa thuận không vượt quá 30% trên thị trường liên quan, các thỏa thuận theo chiều dọc không bao hàm một số loại HCCT nghiêm trọng, thường dẫn đến việc cải tiến sản xuất hoặc phân phối và mang lại lợi ích cho người dùng”9. Theo Quyết định số 2659/2000 của Ủy ban châu Âu ngày 29/11/2000 về việc áp dụng Điều 81(3) Hiệp định nhằm phân loại các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển thì vấn đề miễn trừ chỉ áp dụng đối với thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh khi thị phần không vượt quá 25% trên thị trường liên quan10. “Trường hợp hai hoặc nhiều bên tham gia là các đối thủ cạnh tranh, vấn đề miễn trừ theo Điều 1 sẽ được áp dụng cho giai đoạn được quy định tại khoản 1 chỉ khi, vào thời điểm ký kết thỏa thuận về nghiên cứu và phát triển thị phần kết hợp của các bên không vượt quá 25% trên thị trường liên quan cho các sản phẩm có khả năng được cải thiện hoặc thay thế bằng các sản phẩm theo hợp đồng”11. BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 28 Số 8(360) T4/2018 Nhóm thứ ba: Các thỏa thuận HCCT nghiêm trọng Các thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, sản lượng và thông đồng trong đấu thầu là những thỏa thuận được các nước xếp vào nhóm các thỏa thuận nghiêm trọng12. Lịch sử phát triển và kinh nghiệm thực thi pháp luật đã chỉ ra rằng, các thỏa thuận này gây tổn hại nghiêm trọng cho cạnh tranh và không có bất kỳ cơ sở nào để lý giải cho hành vi này13. Cho nên, ngoài việc áp dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên để xử lý thì các thỏa thuận này cũng sẽ mặc nhiên không được hưởng miễn trừ (illegal perse). Tuy vậy, cần phải thấy rằng, mặc dù chia thành các nhóm như trên, nhưng trên thực tế, các cơ quan cạnh tranh luôn có quyền xem xét hoặc rút lại các quyết định cho hưởng miễn trừ trước đó khi bối cảnh không còn phù hợp. Nguyên tắc mang tính phổ biến là việc áp dụng miễn trừ luôn mang tính có điều kiện và luôn luôn có thời hạn. “Ủy ban châu Âu có thể rút lại các quyết định cho hưởng miễn trừ nếu họ phát hiện trong bất kỳ thỏa thuận cụ thể nào, quyết định hoặc các hành động phối hợp của các doanh nghiệp mà Ủy ban đã ra quyết định cho hưởng miễn trừ trước đó không còn phù hợp với Điều 101(3) TFEU”14 3. Vấn đề miễn trừ đối với thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong Dự thảo Luật Cạnh tranh Theo quy định tại Điều 14 của Dự thảo, các thỏa thuận HCCT quy định tại Điều 12 có thể được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây và có lợi cho người tiêu dùng: a) Tác động thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, 12 Thuật ngữ hay sử dụng là hard core cartel. 13 OECD, What are cartels and how do they affect consumers? Nguồn: Truy cập ngày 06/03/2018. 14 Alison Jones, Brenda Sufrin (2011), EU Competition law: Text, cases, and materials, 4th Edition, Oxford University Press, trang 255. 15 Khoản 1 Điều 12 Dự thảo. 16 Điều 9, Điều 10 Luật Cạnh tranh. công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ; b) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế; c) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; d) Thoả thuận các điều kiện thực hiện hợp đồng, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá. Cách tiếp cận của Dự thảo trong việc kiểm soát đối với các Thoả thuận HCCT đã có nhiều khác biệt so với Luật Cạnh tranh năm 2004 (Luật Cạnh tranh). Theo đó, Ban soạn thảo đã chọn cách tiếp cận phù hợp với thông lệ quốc tế khi tiến hành phân loại nhóm các Thoả thuận HCCT nghiêm trọng và đường lối xử lý đối với các Thoả thuận nghiêm trọng này là cấm mà không cần quan tâm đến yếu tố thị phần15. Chúng tôi đánh giá đây là điểm tiến bộ của Dự thảo so với Luật Cạnh tranh. Cụ thể, theo quy định tại Điều 9 Luật Cạnh tranh, các thoả thuận như thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, thoả thuận phân chia thị trường, Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được xác định là các thoả thuận không gây HCCT nghiêm trọng. Nên hệ quả của nó là các thoả thuận này chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia thoả thuận đạt 30% trên thị trường liên quan và có thể được hưởng miễn trừ16. Tuy vậy, quy định về miễn trừ của Dự thảo thì lại không nhất quán. Cụ thể, Điều 14 quy định một cách chung chung rằng: “Thỏa thuận HCCT quy định tại Điều BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 29Số 8(360) T4/2018 12 của Luật này có thể được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây và có lợi cho người tiêu dùng”17. Trong khi đó, so sánh với cách quy định của Luật Cạnh tranh về vấn đề miễn trừ đối với các thoả thuận HCCT, chúng ta thấy cách tiếp cận là khá tương đồng. Cụ thể: 1. Thoả thuận HCCT quy định tại khoản 2 Điều 9 của Luật này được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng: a) Hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh; b) Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ; c) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; d) Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá; đ) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa; e) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế18. Như vậy, có thể thấy bản chất của hai quy định trong Dự thảo và Luật Cạnh tranh là tương đồng. Điều này là một khiếm khuyết cần được khắc phục. Bởi lẽ, như đã phân tích trên đây, các thoả thuận HCCT nghiêm trọng luôn bị xử lý theo nguyên tắc illegal perse. 4. Những đề xuất, kiến nghị Cơ sở kinh tế của vấn đề miễn trừ luôn là đánh giá tương quan giữa các yếu tố có lợi và khía cạnh gây hại của Thoả thuận. Các yếu tố như giá cả, sản lượng, phân chia thị 17 Khoản 1 Điều 14 Dự thảo. 18 Khoản 1 Điều 10 Luật Cạnh tranh. 19 Khoản 1 đến khoản 6 Điều 11. trường và thông đồng trong đấu thầu luôn là các yếu tố cơ bản mà các doanh nghiệp trong thị trường cạnh tranh quan tâm. Các yếu tố này một khi bị kiểm soát bởi doanh nghiệp, sẽ gây ra tổn hại đến quyền lợi của người tiêu dùng cũng như ảnh hưởng đến tính hiệu quả của việc phân bổ các nguồn lực xã hội. Chính vì lẽ đó, chúng tôi kiến nghị: Thứ nhất: Cần xác định lại các hành vi thoả thuận HCCT bị coi là những hành vi thoả thuận HCCT một cách nghiêm trọng. Tuỳ vào chiến lược cạnh tranh của mỗi thời kỳ, mà phạm vi nhóm các thoả thuận hardcore cartel này sẽ là rộng hẹp khác nhau, nhưng các thoả thuận về giá cả, sản lượng, phân chia thị trường và vấn đề thông đồng trong đấu thầu sẽ luôn là hạt nhân trong nhóm hardcore cartel; Xét trong tương quan với Điều 12 của Dự thảo, cách tiếp cận của Ban soạn thảo đã coi 6 thoả thuận trong Điều 11 Dự thảo chính là các hardcore cartel19. Cho nên, nhằm phù hợp với cách tiếp cận đó, cần phải sửa khoản 1 Điều 14 của Dự thảo như sau: “1. Thỏa thuận HCCT quy định tại khoản 2 Điều 12 của Luật này có thể được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây và có lợi cho người tiêu dùng: a) Tác động thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ; b) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế; c) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; d) Thoả thuận các điều kiện thực hiện hợp đồng, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá”. (Xem tiếp trang 64) BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 30 Số 8(360) T4/2018