Bảo vệ quyền của chủ nợ trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

BẢO VỆ QUYỀN CỦA CHỦ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG KINH DOANH CỦA DOANH NGHIỆP Tóm tắt: Có thể nói khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng khó khăn trong trả nợ, yêu cầu hỗ trợ của tổ chức xử lý nợ của doanh nghiệp chỉ là giải pháp tình thế. Vấn đề là phải làm thế nào tìm ra nguyên nhân và bất cập về bảo vệ chủ nợ trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp để hạn chế tối đa thiệt hại cho chủ nợ. Hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp là nền tảng cơ bản bảo vệ quyền chủ nợ bền vững và buộc doanh nghiệp, người quản lý, điều hành doanh nghiệp tôn trọng quyền của chủ nợ và người liên quan. * GV. Bộ môn Luật Kinh doanh, Khoa Luật - ĐHQG Hà Nội. Nguyễn Thị Lan Hương* Abstract It can be seen that an enterprise shall face with difficulties for debt repayments, the supports of the debt-settling organization for enterprises is just a temporary solution. The raised question is how to find out the causes and inadequacies related to creditor protection in business activities to minimize the creditors’ losses. Improvement of the law on enterprises is the fundamental ground to protect the right of creditors and compel enterprises, managers and executives to respect the rights of creditors and related stakeholders. Thông tin bài viết: Từ khóa: doanh nghiệp, công ty cổ phần, nợ, con nợ, ngân hàng thương mại, quyền truy cập thông tin, nghĩa vụ của lòng trung thành Lịch sử bài viết: Nhận bài : 22/01/2019 Biên tập : 18/02/2019 Duyệt bài : 27/02/2019 Article Infomation: Keywords: Enterprise, Join Stock Corporation, Debt, Debtor, Commercial Bank, right to acess information, duty of loyalty Article History: Received : 22 Jan. 2019 Edited : 18 Feb. 2019 Approved : 27 Feb. 2019 1. Nợ và triết lý vay nợ của doanh nghiệp 1.1 Nợ của doanh nghiệp Theo Từ điển Investopedia, nợ là khoản tiền vay của một bên từ một bên khác. Vay nợ là hình thức được nhiều công ty và cá nhân sử dụng để giao dịch. Khoản vay được thu xếp cho bên vay với điều kiện phải hoàn trả sau đó cùng với lãi suất1. Trên thực tế, quan hệ vay nợ phát sinh khi một bên có 1 https://www.investopedia.com/terms/d/debt.asp nhu cầu huy động vốn, một bên có nhu cầu cho vay hoặc bán chịu hàng hóa. Dưới góc độ kinh tế, nợ phát sinh trong quan hệ tín dụng - quan hệ sử dụng vốn lẫn nhau dựa trên nguyên tắc hoàn trả. Trong quan hệ này, chủ nợ cho vay nhằm tìm kiếm lợi ích kinh tế từ khoản lãi suất hoặc duy trì quan hệ kinh doanh, còn chủ thể vay nhằm mục đích đầu tư kinh doanh. BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 28 Số 5(381) T3/2019 Dưới góc độ pháp lý, khoản nợ phát sinh từ hợp đồng vay, theo đó bên vay có quyền sử dụng vốn trong một thời hạn thỏa thuận, còn bên cho vay có quyền được hoàn trả gốc và lãi theo cam kết. Ở Việt Nam, quy định về nợ của doanh nghiệp liên quan đến chế định về hợp đồng vay trong Bộ luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Phá sản, Luật Kế toán, Luật Kiểm toán. Cụ thể là doanh nghiệp khi tham gia quan hệ tín dụng có nghĩa vụ hoàn trả khoản vay hoặc khoản nợ do mua chịu hàng hóa. Trong hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp có nghĩa vụ hạch toán khoản nợ trên tài khoản kế toán theo Luật Kế toán, hoặc khoản nợ được chi trả theo trình tự thanh toán nợ trong xử lý phá sản doanh nghiệp theo Luật Phá sản Như vậy, thông thường, trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, khoản nợ phát sinh dựa trên các giao dịch của doanh nghiệp trong vay vốn, mua chịu hàng hóa. Về bản chất, nó là trái vụ doanh nghiệp hình thành dựa trên thỏa thuận trong hợp đồng và chủ nợ có quyền yêu cầu hoàn trả và thực hiện các biện pháp để bảo vệ quyền lợi của mình. 1.2 Triết lý bảo vệ chủ nợ Bảo vệ chủ nợ bằng tài sản của doanh nghiệp Triết lý bảo vệ chủ nợ bằng tài sản của doanh nghiệp bắt nguồn từ quan hệ tín dụng. Khoản vốn vay được sử dụng nhằm tạo lợi ích cho chủ sở hữu. Do trong công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) và công ty cổ phần (CTCP) người góp vốn hoặc cổ đông với tư cách là chủ sở hữu nhưng chỉ chịu TNHH trong phần vốn góp, nên chủ nợ chỉ có quyền đòi nợ công ty và công ty có nghĩa vụ trả nợ bằng chính tài sản của mình. Đây là quan điểm phổ biến theo Luật Công ty của 2 Tham khảo: Sealy and S. Worthington, Cases and Materials in Company Law, 8th Edition (Oxford University Press 2008) pp. 372 – 374; và E. Ferran, Company Law and Corporate Finance (Oxford, New York: Oxford University Press 1999), pp. 44 - 45 3 Quan điểm của học giả Nhật Bản trong cuốn Luật Công ty, Nxb. Hội Quản lý thuế, Bản mới, 1995（青木英夫著『会 社法』税務経理協会、新訂版、1995) trang 25. các nước, trong đó có Việt Nam. Ở Anh, Mỹ, theo truyền thông, nguyên tắc vốn pháp định có vị trí quan trọng trong bảo vệ chủ nợ. Nguyên tắc này bao trùm lên việc phát hành cổ phần tăng vốn điều lệ, đồng thời quy định duy trì vốn của công ty bằng quy định buộc công ty hạn chế chuyển nhượng tài sản của công ty cho cổ đông2. Ở Nhật Bản, khoản bảo đảm chi trả cho trái chủ chỉ là tài sản của công ty3. Còn ở Việt Nam, khoản 1 Điều 51 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định về nghĩa vụ của thành viên công ty TNHH có hai thành viên trở lên: “Thành viên công ty có nghĩa vụ góp đủ, đúng hạn số vốn đã cam kết và chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty”, cổ đông là người sở hữu cổ phần của công ty được phân chia cổ tức và cũng chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của CTCP trong phạm vi vốn đã góp (điểm c, khoản 2 Điều 110). Chế độ TNHH tạo ra lợi thế cho thành viên công ty và cổ đông với tư cách là người góp vốn - chủ sở hữu công ty, nhưng cũng chính chế độ trách nhiệm này ảnh hưởng đến hoạt động của công ty do phải điều chỉnh quan hệ lợi ích giữa chủ nợ và chủ sở hữu để duy trì cùng một lúc cả nguồn vốn góp và vốn vay sử dụng cho hoạt động kinh doanh. Thông thường, khoản vốn vay nhằm thực hiện dự án đầu tư để tạo lập nên tài sản cố định của doanh nghiệp hoặc để bổ sung vốn cho hoạt động. Lợi nhuận của doanh nghiệp hình thành từ việc sử dụng tài sản tạo lập từ cả vốn của chủ sở hữu và vốn vay. Khi sử dụng khoản vốn vay, doanh nghiệp phải trả lãi vay, khoản lãi này cấu thành chi phí của doanh nghiệp, theo đó, doanh nghiệp chỉ có lãi sau khi hạch toán các chi phí trong đó có chi phí lãi vay. Chi phí lãi vay càng BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 29Số 5(381) T3/2019 lớn thì lợi nhuận của doanh nghiệp càng ít, do đó, doanh nghiệp phải cân nhắc sử dụng khoản vốn vay hợp lý nhằm bảo đảm an toàn tài chính của doanh nghiệp, tránh nguy cơ thua lỗ, phá sản gây thiệt hại cho cả chủ nợ và cả chủ sở hữu. Quyền lợi ưu tiên của chủ nợ so với chủ sở hữu Lợi ích của chủ nợ đối với khoản vay thực chất được bảo đảm bằng giá trị sinh lời của tài sản đầu tư của doanh nghiệp. Xét mối quan hệ giữa chủ sở hữu và chủ nợ, hai chủ thể này đều có quyền lợi phát sinh từ công ty. Tuy nhiên, chủ sở hữu có quyền lợi theo quan hệ góp vốn, còn chủ nợ có quyền lợi theo quan hệ tín dụng. Hai nhóm quan hệ này song hành tồn tại với doanh nghiệp, các quan hệ này là độc lập nhưng trong một số trường hợp vị trí chủ thể này có thể được hoán đổi. Tài sản của doanh nghiệp được hình thành từ hành vi góp vốn của người góp vốn có thể là thành viên công ty hoặc cổ đông. Khoản nợ do doanh nghiệp vay về mặt kế toán, được quản lý tách bạch với vốn chủ sở hữu. Khoản nợ hình thành trong quan hệ tín dụng giữa doanh nghiệp và người cho vay là khoản nợ phải được hoàn trả dựa trên nguyên tắc tín dụng. Điều này có nghĩa là, doanh nghiệp sau khi được giải ngân vốn vay phải có kế hoạch thu xếp nguồn tiền để trả khoản nợ khi đến hạn bằng chính tài sản của doanh nghiệp hoặc bằng các nguồn vốn hợp pháp khác. Do kế hoạch kinh doanh của doanh nghiệp không phải lúc nào cũng đạt mục đích như mong muốn, vốn chỉ được thu hồi sau một thời hạn nhất định, có thể nhiều năm sau khi đầu tư. Bởi vậy, quyền đòi nợ của chủ nợ được bảo đảm từ khối tài sản của doanh nghiệp bằng những bằng chứng pháp lý theo thỏa thuận khi thiết lập quan hệ tín dụng, theo đó chủ nợ có quyền ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm để thu nợ. Luật Công ty ở các nước cũng như Luật Doanh nghiệp Việt Nam ghi nhận nguyên tắc ưu tiên lợi ích của chủ nợ trong quan hệ với chủ sở hữu. Ở Việt Nam, CTCP chỉ được chi trả cổ tức khi đủ điều kiện: (i) Công ty đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật; (ii) Đã trích lập các quỹ công ty và bù đắp đủ lỗ trước đó theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty; (iii) ngay sau khi trả hết số cổ tức đã định, công ty vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác đến hạn (khoản 2 Điều 132 Luật Doanh nghiệp). Trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên, điều kiện để chia lợi nhuận cho các thành viên là khi công ty kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật và bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản đến hạn trả khác sau khi chia lợi nhuận (Điều 69 Luật Doanh nghiệp năm 2014). Như vậy, chủ nợ có quyền lợi ưu tiên so với chủ sở hữu trong quan hệ với khối tài sản của doanh nghiệp. Tuy nhiên, để thực hiện được quyền này, chủ nợ phải biết hoặc phải được biết thông tin về tài chính doanh nghiệp để có thể thực hiện quyền hoặc yêu cầu bảo vệ quyền của mình. Chủ nợ áp dụng biện pháp bảo vệ Chủ nợ có thể áp dụng biện pháp tự bảo vệ hoặc yêu cầu được bảo vệ. Biện pháp tự bảo vệ dựa trên nguyên tắc thỏa thuận thống nhất ý chí giữa chủ nợ và doanh nghiệp vay hoặc mua chịu hàng hóa. Đối với trường hợp thỏa thuận trong vay nợ và mua bán chịu hàng hóa, bên cho vay và người bán chịu hàng hóa phải thỏa thuận với doanh nghiệp để bảo đảm thu hồi khoản cho vay hoặc khoản mua bán chịu. Theo đó, doanh nghiệp vay hoặc mua chịu hàng hóa phải thực hiện theo cam kết thỏa thuận trong hợp đồng vay hoặc hợp đồng bán chịu. Bộ luật Dân sự quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và biện pháp này cũng được cụ thể hóa trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng (TCTD). Theo đó, khi cho vay hoặc khi bán chịu hàng hóa, chủ nợ phải nhận biết rủi ro mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp để yêu BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 30 Số 5(381) T3/2019 cầu doanh nghiệp phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Doanh nghiệp có thể sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu để thế chấp hoặc cầm cố cho khoản vay hoặc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng mua bán. Theo đó, chủ nợ có quyền ưu tiên thanh toán khi nhận thế chấp, cầm cố theo trình tự, thủ tục luật định. Đối với biện pháp yêu cầu được bảo vệ, việc áp dụng biện pháp thuộc về trách nhiệm của cơ quan có thẩm quyền trong bảo vệ chủ nợ. Bộ luật Dân sự ghi nhận quyền khởi kiện khi một bên vi phạm hợp đồng và gây thiệt hại. Theo đó, các chủ nợ có quyền đòi nợ phát sinh từ các giao dịch vay nợ, bán chịu hàng hóa đều có thể thực hiện quyền này. Đối với trường hợp doanh nghiệp phát hành trái phiếu, người mua trái phiếu được bảo vệ bằng quy định của pháp luật về điều kiện đối với doanh nghiệp phát hành trái phiếu. Còn đối với trường hợp lâm vào tình trạng phá sản, Luật Phá sản cũng là cơ sở pháp lý để chủ nợ có quyền yêu cầu tòa án xử lý phá sản doanh nghiệp để thu hồi nợ. Tuy nhiên, đối với trường hợp phá sản doanh nghiệp, chủ nợ được chi trả theo thứ tự ưu tiên, nên tài sản của doanh nghiệp được bán có thể không thể thanh toán hết các khoản nợ theo yêu cầu của chủ nợ. Như vậy, căn cứ vào đặc thù của khoản vay, bên cho vay phải nhận biết quyền lợi của mình trong giao dịch và các rủi ro phát sinh khi thiết lập quan hệ vay nợ đối với doanh nghiệp và cân nhắc các biện pháp bảo vệ phù hợp. Hiện nay, tình trạng vay nợ đầu tư thường gắn với lợi ích của nhóm công ty, và tình trạng nợ xấu của các TCTD, đặc biệt của các ngân hàng thương mại (NHTM) cũng liên quan đến hoạt động đầu tư này. Bởi vậy, trong xử lý nợ của các doanh nghiệp và của các NHTM, ngoài biện pháp nêu trên, cần thiết có sự hỗ trợ của các tổ chức đặc biệt4. 4 Các tổ chức hỗ trợ doanh nghiệp, ngân hàng xử lý nợ như Công ty TNHH Mua bán nợ Việt Nam (DATC), Công ty Quản lý nợ và khai thác tài sản NHTM (AMC) và Công ty Quản lý tài sản Việt Nam (VAMC). Trong phạm vi bài viết này không đề cập cụ thể. 2. Một số bất cập trong bảo vệ chủ nợ và một số kiến nghị 2.1 Quyết định vay vốn đầu tư tạo rủi ro cho chủ nợ Doanh nghiệp hoạt động kinh doanh liên tục, đầu tư là hình thức để tạo lập tài sản, tạo ra doanh thu và lợi nhuận thường xuyên của doanh nghiệp, theo đó, khoản vay có thể phát sinh bất cứ lúc nào theo nhu cầu đầu tư của doanh nghiệp được cấu thành trong tài sản của doanh nghiệp và được hạch toán trên các tài khoản kế toán của doanh nghiệp. Doanh nghiệp có thể vay vốn để thực hiện mục đích: (i) thực hiện các dự án đầu tư mới tạo lập tài sản cố định; (ii) bổ sung vốn lưu động; (iii) tái cơ cấu khoản nợ Doanh nghiệp có thể vay vốn trước khi thực hiện dự án, trong khi thực hiện dự án và khi tài sản hình thành từ dự án được đưa vào khai thác. Tuy nhiên, khoản vốn chỉ được thu hồi khi tài sản hình thành từ dự án tạo ra doanh thu. Khoản vốn vay đầu tư cùng với một phần vốn của chủ sở hữu trở thành các loại chi phí tạo ra tài sản cố định để thực hiện sản xuất, kinh doanh tạo ra doanh thu. Kế hoạch đầu tư của doanh nghiệp thường phụ thuộc vào cơ hội kinh doanh, theo đó, hoạt động vay có thể nằm trong phương án đầu tư do cơ quan chủ sở hữu quyết định hoặc cơ quan quản lý quyết định nhưng cũng có thể là quyết định riêng lẻ của người quản lý, điều hành trong phạm vi thẩm quyền được giao. Khoản vay phải được sử dụng vào mục đích của doanh nghiệp và bộ máy quản lý, điều hành theo thẩm quyền phải hạch toán khoản vay, kiểm soát việc sử dụng vốn vay và trả nợ. Từ phía chủ nợ, nếu không thẩm định chặt chẽ đề xuất vay vốn, xem xét khả năng trả nợ thì bản thân chủ nợ phải gánh chịu rủi ro nguy cơ mất vốn. Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp vay vốn có thế chấp tài sản cố BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 31Số 5(381) T3/2019 định cho ngân hàng nhưng ngân hàng cũng không dễ dàng xử lý để thu nợ. Đặc biệt, nếu kinh doanh khó khăn, tài sản đầu tư lớn nhưng khả năng tạo doanh thu còn hạn chế sẽ khiến chủ nợ có thể buộc phải xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi vốn. Như vậy, có thể khẳng định rằng, việc vay nợ nhằm thực hiện dự án đầu tư phải được quyết định gắn với khả năng tài chính của doanh nghiệp. Doanh nghiệp có nghĩa vụ bảo vệ chủ nợ từ quyết định dự án đầu tư có hiệu quả và triển khai thực hiện dự án đầu tư. Bảo vệ chủ nợ chính là bảo vệ tài sản của doanh nghiệp và bảo vệ quyền lợi của người góp vốn. Doanh nghiệp vừa phải duy trì hoạt động kinh doanh vừa phải thực hiện nghĩa vụ tài chính với chủ nợ và người góp vốn. An toàn tài chính được thể hiện ở tình trạng doanh nghiệp kinh doanh có lãi, hoàn trả được các khoản nợ đến hạn và có phân chia lợi nhuận cho người góp vốn. Hoạt động kinh doanh phụ thuộc vào nhiều yếu tố cung cầu thị trường, khả năng nhạy bén kinh doanh của người lãnh đạo, lợi thế của ngành, lĩnh vực kinh doanh. Việc tuân thủ pháp luật và tuân thủ nguyên tắc kinh doanh để bảo đảm an toàn vốn và tài sản của doanh nghiệp là trách nhiệm của các cơ quan trong nội bộ doanh nghiệp và người quản lý, điều hành. Luật Doanh nghiệp dường như bỏ ngỏ quyền chủ nợ được bảo vệ bằng an toàn tài chính từ vốn của chủ sở hữu. Mặc dù Luật quy định điều kiện về chi trả lợi nhuận cho người góp vốn, cổ tức cho cổ đông sau khi hoàn thành nghĩa vụ tài chính trong đó có trích lập các quỹ công ty nhưng lại không ghi nhận yêu cầu của chủ nợ. Do đó, chủ nợ chưa được bảo vệ bằng quyền yêu cầu bảo vệ trên cơ sở pháp luật. Nếu coi doanh nghiệp là một mắt xích tạo ra tài sản thì cũng cần phải buộc doanh nghiệp duy trì mức độ an toàn tài chính tối thiểu. Bằng cách này, chủ nợ gián tiếp được bảo vệ. Ngoài ra, giới 5 Có thể tham khảo kinh nghiệm của Nhật Bản: Luật Công ty quy định chủ nợ có quyền phản đối về việc giảm vốn điều lệ và qũy của CTCP, trong thời hạn nhất định, chủ nợ có quyền yêu cầu cung cấp thông tin liên quan đến việc giảm vốn và bảng cân đối kế toán (Điều 449 Luật Công ty năm 2015, sửa đổi năm 2017). hạn an toàn nợ của doanh nghiệp cũng phải được yêu cầu khi doanh nghiệp vay vốn từ NHTM hoặc phát hành trái phiếu. Đây là những điều kiện buộc doanh nghiệp phải đáp ứng. Luật Doanh nghiệp cần có quy định mang tính nguyên tắc làm cơ sở quy định của Luật chuyên ngành về nghĩa vụ bảo đảm an toàn tài chính của doanh nghiệp5. 2.2 Quyết định vay vốn và kiểm soát thực hiện quyết định Vay vốn là một hoạt động của doanh nghiệp nằm trong việc triển khai thực hiện dự án đầu tư. Trong phương án đầu tư được thông qua, thu xếp nguồn vốn được xem như một nội dung vô cùng quan trọng. Giá trị khoản vay để đầu tư có thể do cơ quan chủ sở hữu, cơ quan quản lý hoặc cơ quan điều hành quyết định tùy thuộc vào thẩm quyền quyết định theo quy định của pháp luật hoặc quy định trong nội bộ doanh nghiệp. Bảo đảm việc tuân thủ pháp luật trong quyết định vay nợ của cơ quan trong nội bộ doanh nghiệp cũng chính là cơ sở để bảo vệ chủ nợ, hạn chế những rủi ro phát sinh do quyết định đầu tư không hiệu quả, vay vốn không đúng mục đích gây thiệt hại cho chủ nợ và cho chính doanh nghiệp. Theo Luật Doanh nghiệp, trong CTCP, Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất (khoản 1 Điều 135), ĐHĐCĐ có thẩm quyền quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác (điểm d khoản 2 Điều 135); Còn Hội đồng quản trị (HĐQT) có quyền thông qua hợp đồng vay và cho vay có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ hoặc giá trị khác (điểm d khoản 2 Điều 149). Ngoài ra, Luật BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 32 Số 5(381) T3/2019 Doanh nghiệp còn quy định hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau đây phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận nhằm tránh xung đột lợi ích và bảo vệ tài sản của công ty. Cụ thể là hợp đồng, giao dịch do ĐHĐCĐ chấp thuận có liên quan đến các đối tượng là: (i) Cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ; (ii) Thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc và người có liên quan của họ; (iii) Doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 159 (khoản 1 Điều 162) Bên cạnh đó, HĐQT chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp này, người đại diện công ty ký hợp đồng phải thông báo cho các thành viên HĐQT, Kiểm soát viên về các đối tượng có liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó; đồng thời kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc nội dung chủ yếu của giao dịch. HĐQT quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một thời hạn khác; thành viên có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết (khoản 2 Điều 162). Với những quy định nêu trên, việc vay nợ nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh của công ty đều phải được các thành viên HĐQT và kiểm soát viên biết và cũng là đối tượng của giám sát nội bộ. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là, thực tiễn vay nợ để thực hiện dự án đầu tư do người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đàm phán và ký kết, những rủi ro có thể phát sinh cho chủ nợ nếu hoạt động vay nợ do người đại diện thực hiện không được kiểm soát, giám sát bởi các cơ quan nội bộ có thẩm quyền. Với tư cách là tổ chức kinh doanh, doanh nghiệp phải tổ chức bộ máy kế toán, thực hiện hạch toán chính xác và đầy đủ các chi phí có liên quan đến dự án đầu tư có vay vốn và hoạt động kinh doanh nói chung. Kết quả báo cáo tài chính do doanh nghiệp lập phải là dữ liệu xác định khả năng tài chính và là nội dung chủ thể cho vay xem xét quyết định cho vay. Việc doanh nghiệp không tuân thủ quy định về kế toán, lập báo cáo tài chính, bảng cân đối kế toán và có hành vi gian lận báo cáo tài chính là những nguyên nhân dẫn đến hậu quả người cho vay không thể biết thực chất hoạt động của doanh nghiệp và quyết định sai lầm trong cho vay đối với doanh nghiệp. Trên thực tế, đối với các công ty niêm yết có nghĩa vụ công bố báo cáo tài chính có xác nhận của Công ty kiểm toán độc lập, có không ít các trường hợp kết quả do doanh nghiệp đưa ra có sai lệch lớn so với kết quả kiểm toán. Điều này dẫn đến, tuy việc quyết định vay vốn đúng thẩm quyền, nhưng nếu bên cho vay không yêu cầu chặt chẽ về biện pháp bảo đảm trả nợ thì khả năng cho vay dẫn đến mất vốn hoàn toàn có thể xảy ra. Ngoài ra, trong nội bộ doanh nghiệp, tổ chức và người có liên quan không thực hiện đúng trách nhiệm trong việc kiểm soát sử dụng vốn vay cũng có thể là nguyên nhân dẫn đến thất thoát, sử dụng kém hiệu quả vốn vay, gây thiệt hại đến tài sản của doanh nghiệp, đến chủ nợ và đến lợi ích của cả người góp vốn. Hiện nay, Luật Doanh nghiệp quy định: “Doanh nghiệp có nghĩa vụ tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán, thống kê” (Điều 8). Quy định này không có nghĩa chủ nợ có thể tiếp cận được thông tin chính xác về hoạt động vay nợ của doanh nghiệp. Chủ nợ chỉ có thể xem xét các thông tin về công ty vay vốn từ các tài liệu công khai là Báo cáo tài chính và Bảng cân đối kế toán nhưng cũng chỉ giới hạn ở các công ty niêm yết phải thực hiện chế độ báo cáo thông tin theo Luật Chứng khoán. Để hạn chế rủi ro nói chung cho chủ nợ, doanh nghiệp đi vay cần thiết phải bảo đảm những điều kiện tối thiểu giúp cho chủ thể nhận biết tình trạng an toàn trong cho vay. Theo đó, cần thiết phải quy định quyền yêu cầu cung cấp thông tin về tình trạng vay nợ của doanh nghiệp đi vay. Quyền này cần được ghi nhận trong một điều khoản BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 33Số 5(381) T3/2019 của Luật Doanh nghiệp và nghĩa vụ cung cấp thông tin cho chủ nợ của doanh nghiệp. Theo đó, khi doanh nghiệp vi phạm, bên cho vay có quyền hủy bỏ hợp đồng để tránh xảy ra thiệt hại cũng như thực hiện quyền khởi kiện khi doanh nghiệp vay vi phạm. 2.3 Vi phạm nghĩa vụ trung thực của người đại diện doanh nghiệp trong vay nợ Người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện được ủy quyền của doanh nghiệp ký tên trong hợp đồng hoặc phương án huy động vốn khác, thì trách nhiệm đối với khoản nợ do người đại diện ký kết vẫn thuộc về doanh nghiệp. Tuy nhiên, trên thực tế, người đại diện doanh nghiệp có thể thực hiện quyền vay nợ trái với các quy định của pháp luật và quyết định của cơ quan chủ sở hữu dẫn đến thiệt hại có thể phát sinh cho chủ nợ. Trong quan hệ với chủ nợ, người đại diện doanh nghiệp phải cung cấp thông tin về doanh nghiệp, đây là cơ sở chứng minh thực hiện đúng trách nhiệm trung thực trong quan hệ với người cho vay. Còn đối với chủ nợ buộc phải yêu cầu doanh nghiệp thông qua người đại diện cung cấp các thông tin liên quan đến tình hình tài chính của doanh nghiệp, thông tin chính xác về dự án đầu tư và giải ngân khoản vay và các thông tin liên quan bảo đảm quyền thu hồi nợ. Hiện nay, trong các công ty tư nhân, nhiều CTCP niêm yết là các công ty có quy mô lớn về vốn chủ sở hữu, cũng như quy mô tài sản và doanh thu. Tuy nhiên, điều đáng nói, không ít công ty nằm trong tình trạng không an toàn do người đại diện theo pháp luật thỏa thuận ký kết các hợp đồng vay tạo rủi ro cho các chủ thể cho vay. Trên thực tế, trong quá trình xử lý nợ xấu của NHTM, một trong những nguyên nhân liên quan đến nợ xấu đó là khoản nợ xấu phát sinh do tranh chấp về tài sản bảo đảm với bên thứ ba, khoản tiền từ bán tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán khoản nợ, rủi ro trong bảo đảm tài sản hình thành trong tương lai Những thỏa thuận lỏng lẻo về các biện pháp bảo đảm làm tăng thêm rủi 6 Lan Nhi, Những dự án bất động sản khiến “bông hồng vàng“ Phú Yên chìm trong thua lỗ; Trí thức trẻ 22/8/2018; T.Phương, Cục nợ 2.400 tỉ đồng của đại gia Phú Yên đấu giá nhiều lần vẫn ế; Báo Người Lao động ngày 11/11/2018. ro mất vốn của chủ thể cho vay. Chẳng hạn, trường hợp CTCP Thuận Thảo Nam Sài Gòn, Công ty này đã vay vốn đầu tư của NHTM nhưng không tính toán được khả năng thu lợi nhuận nên nhiều dự án đầu tư không hiệu quả dẫn đến mất khả năng trả nợ. Do đó, NHTM buộc phải xử lý tài sản bảo đảm. Hiện nay, khoản nợ của Công ty này tại Ngân hàng Đầu tư phát triển Việt Nam (BIDV) được bán cho Tổ chức Quản lý tài sản Việt Nam (VAMC) và được tổ chức này bán đấu giá nhưng tài sản bảo đảm vẫn chưa bán được sau nhiều phiên tổ chức6. Vấn đề về nghĩa vụ trung thực của người quản lý điều hành, đặc biệt là người đại diện đàm phán ký kết không chỉ đặt ra đối với cơ quan, người có thẩm quyền trong nội bộ doanh nghiệp mà đối với cả người cho vay trong cung cấp thông tin về tính khả thi của dự án đầu tư và giá trị thực của tài sản bảo đảm. Trong thời gian qua, hàng loạt các đại án liên quan đến người quản lý, điều hành trong các Ngân hàng Xây dựng, Ngân hàng Đông Á, Ngân hàng Đại Dương rung lên hồi chuông cảnh báo về nghĩa vụ trung thực của người đi vay với tư cách là ngân hàng. Do đó, cần phải quy định chi tiết về nghĩa vụ của doanh nghiệp trong vay nợ, đặc biệt là quy định công khai, minh bạch thông tin trong vay nợ nhằm bảo đảm kiểm tra, kiểm soát việc tuân thủ nghĩa vụ trung thực của người quản lý điều hành trong hoạt động vay nhằm bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của doanh nghiệp và bảo đảm quyền đòi nợ của chủ nợ. Còn đối với các doanh nghiệp quy mô nhỏ và quản trị theo kiểu gia đình, rủi ro đối với chủ nợ cũng không ít do chủ nợ không nắm vững pháp luật dẫn đến việc có thể có sự lạm dụng của người đại diện của doanh nghiệp trong vay nợ, dẫn đến khả năng khó thu hồi được vốn cho vay. Chẳng hạn, trường hợp người đại diện theo pháp luật của “Công ty vận tải Phượng Hoàng cùng vợ ký giấy vay tiền của bà Phạm Thị Sen nhiều lần với số tiền là 3,1 tỷ đồng. Sau đó, số tiền vay được 2 bên lập Hợp đồng tín dụng vay vốn giữa bên vay BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 34 Số 5(381) T3/2019 là Công ty Phượng Hoàng do ông Nguyễn Văn Thắng làm giám đốc và bên cho vay là bà Phạm Thị Sen. Bà Sen đã nhiều lần đề nghị ông Thắng trả nợ, nhưng ông Thắng có dấu hiệu trốn tránh trách nhiệm trả nợ với lý do đây là nợ của công ty và không có quy định thời hạn trả nợ”7. Như vậy, thực hiện nghĩa vụ trung thực là buộc người quản lý, điều hành doanh nghiệp phải trung thực trong công bố phương án đầu tư về tính khả thi, khả năng tạo lợi nhuận cũng như chứng minh khả năng hoàn trả vốn vay của doanh nghiệp. Các cơ quan quản trị nội bộ trong doanh nghiệp có nghĩa vụ quyết định tập thể, thực hiện quyền giám sát, kiểm soát theo thẩm quyền để giảm bớt tình trạng vay vốn tạo rủi ro cho chủ thể cho vay. Căn cứ vào thẩm quyền quyết định và mức độ vi phạm liên quan quyết định đầu tư và vay vốn, tùy theo mức độ gây thiệt hại cho chủ nợ cũng như vốn và tài sản của doanh nghiệp mà doanh nghiệp cần phải kịp thời phát hiện, khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại xảy ra cho doanh nghiệp. Đây cũng chính là biện pháp quan trọng bảo vệ vốn và tài sản của doanh nghiệp và bảo vệ chủ nợ. Tình trạng kinh doanh không hiệu quả của doanh nghiệp phát sinh từ nguyên nhân quyết định đầu tư không tính toán đến khả năng thu hồi vốn và rủi ro. Luật Doanh nghiệp 7 Tham khảo: “Vụ Tổng Giám đốc Công ty Phượng Hoàng bị “tố” quỵt nợ: Chủ nợ khốn khổ vì bị “con nợ” kiện ngược”, ngày 27/7/2017, từ là cơ sở để xác định trách nhiệm khi người quản lý, điều hành vi phạm gây thiệt hại cho doanh nghiệp, chủ sở hữu và người liên quan. Luật Doanh nghiệp cần có quy định chặt chẽ về nghĩa vụ báo cáo định kỳ về hoạt động kinh doanh, trong đó có hoạt động vay nợ của cơ quan điều hành làm cơ sở kiểm soát và giám sát hoạt động đầu tư, trên cơ sở đó, bản thân doanh nghiệp có thể xác định trách nhiệm của người điều hành trong từng giai đoạn của quá trình đầu tư. Bởi vậy, để hạn chế tình trạng đầu tư dự án gây thiệt hại đến tài sản của doanh nghiệp và ảnh hưởng đến việc trả nợ, Luật Doanh nghiệp cần có quy định cụ thể về nguyên tắc xác định trách nhiệm cá nhân quản lý, điều hành nhằm ngăn chặn nguy cơ lạm dụng quyền quản lý, điều hành để trục lợi cá nhân, làm thiệt hại cho tài sản doanh nghiệp và chủ nợ. Bên cạnh đó, cần thiết phải có chế tài mạnh đối với vi phạm của doanh nghiệp liên quan đến lập và công bố báo cáo tài chính bằng xác định trách nhiệm cá nhân của người quản lý điều hành đối với việc lập và công bố báo cáo tài chính sai lệch, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại khi lạm dụng vị trí quản lý, điều hành trục lợi cá nhân và tăng nặng hình phạt liên quan các vi phạm về chế độ kế toán doanh nghiệp  trong tình huống này, Thủ tướng lấn át quyền lực của Tổng thống, Tổng thống chỉ là hư quyền và trở nên “nhạt nhòa” bên cạnh Nghị viện và Thủ tướng. Như vậy, mục đích ban đầu của các nhà lập hiến khi tạo nên chính thể cộng hòa hỗn hợp cũng không đạt được trong thực tiễn sinh hoạt chính trị ở những quốc gia theo chính thể này, vì các nhà lập hiến muốn xây dựng một chế định tổng thống có thực quyền để kiềm chế sự độc tài của Nghị viện số đông. Tuy nhiên, với những phân tích trên và thực tiễn chính trị đã chứng minh thì chính Tổng thống mới là chủ thể tạo ra sự bất ổn trong chính trường do có quá nhiều quyền hành, vô hình chung đã lấn át đi vai trò của Nghị viện. Ngoài ra, chính thể này cũng mong muốn tạo ra một quyền hành pháp mạnh, thống nhất nhưng trong trường hợp “chung sống chính trị” nêu trên, quyền hành pháp bị chia sẻ giữa Tổng thống và Thủ tướng nên nhiều khi chỉ mang lại sự mâu thuẫn, sự tranh giành quyền lực và bất ổn  MỐI QUAN HỆ GIỮA LẬP PHÁP VÀ... (Tiếp theo trang 27) BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 35Số 5(381) T3/2019