Các nội dung cụ thể khi xây dựng luật về chuyển đổi giới tính

Điều 37 Bộ luật Dân sự năm 2015(BLDS 2015) quy định: “Việcchuyển đổi giới tính (CĐGT) được thực hiện theo quy định của luật. Cá nhân đã CĐGT có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan”. Như vậy, Điều 37 BLDS 2015 đã khẳng định rõ ràng và dứt khoát nguyên tắc: việc CĐGT phải được quy định bằng luật chứ không phải bằng một văn bản dưới luật. Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI của Đảng đã khẳng định: “Tiếp tục đổi mới và nâng cao chất lượng công tác xây dựng pháp luật, trước hết là quy trình xây dựng luật, pháp lệnh; luật, pháp lệnh cần quy định cụ thể, tăng tính khả thi để đưa nhanh vào cuộc sống”1. Do đó, vấn đề ở đây không đơn thuần chỉ là việc xây dựng Luật về CĐGT mà quan trọng hơn là phải nghiên cứu những nội dung chủ yếu trong đạo luật này nhằm đáp ứng yêu cầu điều chỉnh trực tiếp và hiệu quả các quan hệ xã hội. 28 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 06(334) T3/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 1 Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Nxb. Chính trị Quốc gia, H., 2011, tr. 248. CAÁC NÖÅI DUNG CUÅ THÏÍ KHI XÊY DÛÅNG LUÊÅT VÏÌ CHUYÏÍN ÀÖÍI GIÚÁI TÑNH Cao Vũ Minh* * TS, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. Thông tin bài viết: Từ khoá: người chuyển giới, phẫu thuật chuyển đổi giới tính, chuyển giới. Lịch sử bài viết: Nhận bài: 10/08/2016 Biên tập: 24/10/2016 Duyệt bài: 12/11/2016 Article Infomation: Keywords: transgender, sex reassignment surgery, sex change. Article History: Received: 10 Aug. 2016 Edited: 24 Oct. 2016 Approved: 12 Nov. 2016 Tóm tắt: Bài viết nêu các phương diện lý luận và thực tiễn về vấn đề chuyển đổi giới tính, đặc biệt là trong hoạt động xây dựng luật về chuyển đổi giới tính. Abstract: This article aims at clarifying theoretical and practical aspects of transgender, particularly in activity of law on sex change. 1. Đối tượng áp dụng của Luật về Chuyển đổi giới tính Điều 36 BLDS 2015 quy định về “Quyền xác định lại giới tính”, Điều 37 BLDS 2015 quy định về “CĐGT”. Hai nội dung này được tách bạch thành 02 điều luật riêng đã thể hiện sự nhận thức rõ ràng về nhóm chủ thể của quyền xác định lại giới tính và chủ thể của quyền CĐGT. Trên cơ sở đó, cần có sự phân biệt giữa hai thuật ngữ: “xác định lại giới tính” và “CĐGT”. “Xác định lại giới tính” nhằm trả lại giới tính thực cho những người bị khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác, còn “CĐGT” được thực hiện theo ý muốn của một người khi người này luôn ám ảnh về việc mình có giới tính trái với “giới tính sinh học” khi được sinh ra nên đã nhờ sự can thiệp của y học để “tìm lại giới tính thật” của mình. Như vậy, đối tượng được xác định lại giới tính là những người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính, còn những người đã hoàn thiện về giới tính thì không có quyền này. Trong khi đó, CĐGT được áp dụng đối với người có bản dạng giới khác với giới tính sinh học bẩm sinh. Tiêu chuẩn y tế để xác định lại giới tính là phải có khuyết tật bẩm sinh về giới tính. Có thể phân ra thành ba dạng: Nam lưỡng giới giả nữ còn gọi là “giới mơ hồ với nhiễm sắc đồ kiểu nam” (male pseudoher- maphroditism); Nữ lưỡng giới giả nam còn gọi là “giới mơ hồ với nhiễm sắc đồ kiểu nữ” (female pseudohermaphroditism); và Lưỡng giới thật (true hermaphroditism)2. Trong khi đó, tiêu chuẩn để CĐGT là một người luôn có trạng thái tâm lý giới tính của mình không phù hợp với giới tính của cơ thể3. Theo Hiệp hội Tâm thần Hoa Kỳ (1980), đó là người có các đặc điểm: (i) không có các bất thường về nhiễm sắc thể hay thuộc dạng lưỡng giới tính giả; (ii) không phải do rối loạn tâm thần, như bệnh tâm thần phân liệt; (iii) cảm giác không thoải mái, không thích cơ quan sinh dục của chính bản thân. Họ muốn được cắt bỏ cơ quan sinh dục và muốn sống như người thuộc phái khác4. Cảm giác khó chịu này kéo dài ít nhất là hai năm và không phụ thuộc vào việc người đó có làm phẫu thuật CĐGT hay chưa. Thông thường, những người này sẽ thay đổi hay muốn thay đổi cơ thể của mình bằng cách dùng liệu pháp tiêm hormone, đi phẫu thuật hay dùng các phương pháp khác để có thể có một cơ thể giống nhất với giới tính mà họ muốn. Quá trình chuyển đổi thông qua các can thiệp về y học như vậy thường được gọi là quá trình CĐGT5. Trong thực tế, cần có sự phân biệt cụ thể giữa hai thuật ngữ là “người chuyển giới” và “người CĐGT”. “Người chuyển giới” (transgender) chỉ nói về cảm nhận giới, không phụ thuộc việc người đó đã chuyển giới hay chưa. Trong trường hợp pháp luật cho phép phẫu thuật CĐGT (đúng với mong muốn) thì họ phải thực hiện việc phẫu thuật mới được làm lại giấy tờ tùy thân (hộ chiếu, căn cước, các giấy tờ hộ tịch)... Lúc này, họ được gọi với một khái niệm đầy đủ hơn là “người CĐGT” (transsexual)6. Như vậy, “người chuyển giới” và “người 29 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 06(334) T3/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 2 Điều 5 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05/8/2008 về Xác định lại giới tính. 3 Gay and Lesbian Alliance Against Defamation, GLAAD Media Reference Guide - Transgender glossary of terms, GLAAD, USA, May 2010. 4 Nguyễn Thành Như, Chuyển giới tính tại Hà Lan, Tạp chí Y học. Xem 65- 16.html, truy cập ngày 9/8/2016. 5 Phạm Quỳnh Phương, Người đồng tính, song tính và chuyển giới ở Việt Nam, Tổng luận các nghiên cứu, Nxb. Khoa học xã hội, H., 2013, tr. 28. 6 Lori Chambers, Unprincipled exclusions: Feminist Theory, transgender jurisprudence, and Kimberly Nixon, Canadian Journal of Woman and the Law, Volume 19, Number 2, 2007, p. 305 - 334. CĐGT” khác nhau ở tiêu chí là có trải qua phẫu thuật cơ quan sinh dục (từ nam sang nữ hay ngược lại) hay không. Điều 37 BLDS 2015 quy định về “CĐGT” và trong tương lai là phải có Luật về CĐGT nên nhất thiết muốn được xem là “người CĐGT” thì cá nhân đó bắt buộc phải trải qua phẫu thuật cơ quan sinh dục (từ nam sang nữ hay ngược lại). Trên cơ sở phẫu thuật cơ quan sinh dục để hình thành giới tính mới thì cơ quan nhà nước mới cấp các giấy tờ pháp lý thừa nhận giới tính sau khi chuyển đổi của người đó. Tương tự như quyền xác định lại giới tính, CĐGT là một quyền nhân thân có điều kiện. Điều này thể hiện ở chỗ, một người chỉ được quyền CĐGT khi tâm lý của họ luôn bị ám ảnh về việc mình có giới tính trái với “giới tính sinh học”. Đây là điều kiện cần, còn điều kiện đủ là người muốn CĐGT phải có sự “can thiệp y tế” của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền. Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ và Thông tư số 29/2010/TT-BYT của Bộ Y tế về xác định lại giới tính đều quy định những người bị khiếm khuyết về giới tính muốn được xác định lại giới tính thì phải thực hiện việc xác định lại giới tính bằng phương pháp y học. Căn cứ vào Giấy chứng nhận sau khi can thiệp y tế xác định lại giới tính thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ điều chỉnh hộ tịch cho người đó7. Do đó, nếu không có sự can thiệp của y tế thì không thể điều chỉnh hộ tịch. Như vậy, theo chúng tôi, Luật về CĐGT chỉ nên thừa nhận một người CĐGT sau khi người này đã tiến hành phẫu thuật cơ quan sinh dục từ nam sang nữ hay từ nữ sang nam. Quy định như vậy là hợp lý và sẽ phòng tránh được những bất cập phát sinh do mâu thuẫn giữa giấy tờ pháp lý sau khi được chuyển đối giới tính với cơ quan sinh dục của một cá nhân8. Hiện nay, có ý kiến cho rằng, có hai căn nguyên chính dẫn tới việc một cá nhân CĐGT. Một là, cá nhân này có giới tính sinh học rõ ràng là nam hoặc nữ nhưng tâm lý lại thuộc giới tính khác. Hai là, cá nhân có giới tính sinh học rõ ràng là nam hay nữ và tâm lý cũng phù hợp với giới tính của mình nhưng do nhu cầu của cuộc sống hay trào lưu, nên đã tiến hành phẫu thuật cơ quan sinh dục. Do đó, các tác giả này đề xuất chỉ nên chấp nhận CĐGT cho trường hợp thứ nhất nêu trên và không nên chấp nhận cho trường hợp thứ hai9. Ý kiến trên không phải không có cơ sở, tuy nhiên, vấn đề ở đây là làm thế nào để chứng minh được một người có nhu cầu CĐGT là thuộc trường hợp thứ nhất hay trường hợp thứ hai. Như đã trình bày, người muốn CĐGT dù thuộc trường hợp thứ nhất hay trường hợp thứ hai thì đều có giới tính sinh học rõ ràng, điểm khác nhau chỉ là tâm lý của họ mà thôi. Trong khi đó, việc chứng minh về tâm lý của một người là rất khó khăn. Theo chúng tôi, việc phân biệt người muốn CĐGT thuộc trường hợp thứ nhất hay trường hợp thứ hai là không thực sự cần thiết. Trên thực tế, nếu không phải là người 30 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 06(334) T3/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 7 Điều 11 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ về căn cứ để đăng ký hộ tịch sau khi đã xác định lại giới tính quy định: “Giấy chứng nhận y tế quy định tại khoản 1 Điều 10 Nghị định này là căn cứ để đăng ký hộ tịch cho người đã được xác định lại giới tính”. 8 Đơn cử, A là nữ nhưng luôn cảm nhận giới tính mình là nam nên đã đề nghị cơ quan nhà nước cho phép CĐGT. Giả sử, cơ quan nhà nước đã cấp các giấy tờ thừa nhận việc CĐGT cho A từ nữ thành nam, nhưng A không tiến hành phẫu thuật cơ quan sinh dục. Do đó, ngoại hình (thậm chí là cơ quan sinh dục) đều là nữ. Theo Điều 127 Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012 thì khi khám người theo thủ tục hành chính thì nam khám nam, nữ khám nữ và phải có người cùng giới chứng kiến. Việc xác định người bị khám là nam hay nữ phải dựa trên giấy tờ pháp lý. Cụ thể, trong trường hợp này, người khám A sẽ là nam và phải có người cùng giới là nam chứng kiến. Tuy nhiên, do ngoại hình và cơ quan sinh dục của A vẫn là nữ nên sẽ gây ra rất nhiều khó khăn cho người thực thi công vụ. 9 Đỗ Văn Đại - Ngô Thị Anh Vân, Điều kiện và hệ quả của CĐGT trong pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 11, năm 2016. có nhu cầu “tìm lại chính mình” thì sẽ rất khó khăn để vượt qua giai đoạn kiểm tra đời sống thực (real life test) nhằm xem xét có thực sự phù hợp để tiến hành phẫu thuật CĐGT. Những hệ quả lâu dài (giảm tuổi thọ, giảm sức khỏe, khả năng không có con cái, tiêm hormone suốt đời) có thể làm nhiều người chuyển giới e ngại, bỏ cuộc chứ chưa nói đến những người dị tính10. Chính vì vậy, sự lo ngại trên là không hợp lý. Trên thực tế, không ai lại bỏ ra hàng trăm triệu VNĐ và chịu đau đớn do phẫu thuật chỉ vì muốn CĐGT theo phong trào. Tuy nhiên, để đảm bảo “phong trào chuyển giới” không diễn ra rầm rộ như quan ngại của nhiều người, chúng ta có thể tiếp thu kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới về việc xây dựng một quy trình tư vấn tâm lý, pháp lý giúp người chuyển giới hiểu bản thân và chuẩn bị cho cuộc sống với giới tính mới của họ. Theo đó, người chuyển giới cần được tư vấn về tâm lý để họ thực sự xác định đúng nhu cầu chuyển giới của mình, có thời gian sống thử với giới tính mong muốn trước khi được kê đơn sử dụng hormone. Sau đó, dịch vụ phẫu thuật và chăm sóc hậu phẫu mới được cung cấp và thực hiện nếu các điều kiện trên đã được thỏa mãn11. Ngoài ra, Luật về CĐGT cũng nên “mạnh dạn” điều chỉnh những đối tượng đã phẫu thuật CĐGT trước ngày Luật này có hiệu lực. Theo quy định của BLDS 2015, việc CĐGT phải thực hiện theo quy định của luật. Tuy nhiên, theo chúng tôi, cần phân biệt hai trường hợp, nếu như “tự ý” CĐGT sau ngày Luật về CĐGT có hiệu lực thì mới không được pháp luật công nhận. Còn trường hợp tự ý CĐGT trước ngày Luật về CĐGT có hiệu lực thì pháp luật nên có sự công nhận vì đó là sự đã rồi và hiện có rất nhiều trường hợp người CĐGT đã bị “tước” tất cả các quyền nhân thân và tài sản. Đơn cử là trường hợp của Cindy Thái Tài12, khi đi Thái Lan phẫu thuật CĐGT thì cơ quan quản lý nhà nước không ngăn cấm, khi về nước thì cơ quan quản lý cũng cho nhập cảnh vào Việt Nam. Thế nhưng, tất cả quyền nhân thân và tài sản của Cindy Thái Tài đều bị “khước từ” do không chứng minh được nhân thân như trong chứng minh thư nhân dân. Theo chúng tôi, trong Luật về CĐGT cần bổ sung những quy phạm pháp luật để điều chỉnh vấn đề này. 2. Điều kiện về tuổi của người chuyển đổi giới tính Độ tuổi của người có nguyện vọng CĐGT cũng là một vấn đề rất quan trọng cần xác định cụ thể. Điều 37 BLDS 2015 không quy định cụ thể về độ tuổi của người có nguyện vọng CĐGT. Do đó, vấn đề này cần được làm rõ trong Luật về CĐGT. Theo quy định pháp luật, việc xác định lại giới tính có thể được tiến hành đối với người chưa thành niên13. Theo đó, người chưa thành niên vẫn được quyền xác định lại giới tính thông qua yêu cầu của cha, mẹ hoặc người giám hộ. Cơ sở để cha, mẹ hoặc người giám hộ yêu cầu xác định lại giới tính cho người người chưa thành niên là người 31 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 06(334) T3/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 10 Tại Hà Lan, quá trình phẫu thuật CĐGT là một chuỗi điều trị tâm lý - nội tiết - phẫu thuật, trong đó phẫu thuật chỉ là một mắt xích. Đầu tiên, người muốn CĐGT phải trải qua sáu tháng trắc nghiệm tâm lý, họ phải ăn mặc như nữ (nếu là người chuyển giới từ nam sang nữ) và như nam (nếu là người chuyển giới từ nữ sang nam). Sau khi nghe bác sĩ tâm lý giảng giải về mọi khó khăn có thể sẽ gặp (mất gia đình, mất bạn, mất việc và bị các tác dụng phụ của nội tiết tố giới tính) thì khoảng 40% bệnh nhân bỏ cuộc. 11 Trương Hồng Quang, Vấn đề quyền xác định giới tính và quyền chuyển giới trong Dự thảo BLDS (sửa đổi). Xem: https://hongtquang.wordpress.com/, truy cập ngày 9/8/2016. 12 Không chỉ Cindy Thái Tài mà rất nhiều người đã “trót” CĐGT đều bị khước từ các quyền nhân thân và tài sản. Mua xe, mua nhà cũng phải nhờ người nhà đứng tên hộ, rồi những quyền bầu cử, ứng cử đều không được thực hiện trên thực tế. Cindy Thái Tài đã nhiều lần liên hệ với Sở Tư pháp, Bộ Tư pháp để xin đổi hộ tịch từ nam sang nữ nhưng không nơi nào giải quyết (xem Tuổi trẻ online, Người đi tìm bóng (kỳ 2), thứ tư, ngày 04/05/2005). 13 Điều 7 Nghị định số 88/2008/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05/8/2008 về Xác định lại giới tính. đó có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác. Đây là một quy định hoàn toàn hợp lý. Tuy nhiên, “CĐGT” và “xác định lại giới tính” là hai quyền hoàn toàn khác nhau nên độ tuổi của người CĐGT phải có sự khác biệt với người xác định lại giới tính. Theo nhiều nhà nghiên cứu tâm lý thì ở ngưỡng trước 18 tuổi, con người bước vào thời kỳ phát triển bản lề, có sự thay đổi nhanh, rõ rệt về thể chất, tâm sinh lý nhưng sự phát triển này vẫn nằm trong giai đoạn cuối của thời kỳ chưa trưởng thành, nhận thức chưa đầy đủ, tâm lý chưa ổn định. Từ 16 - 18 tuổi, người chưa thành niên lại luôn có nhu cầu khẳng định sự độc lập về suy nghĩ và dần hình thành cá tính nên dễ bị kích động, dụ dỗ, lôi kéo vào việc thực hiện các hành vi thiếu suy nghĩ14. Chỉ khi đạt được độ tuổi trưởng thành thì cá nhân đó mới nhận thức một cách chín chắn về việc làm của mình cũng như độc lập chịu trách nhiệm trước quyết định của mình (trong đó có việc CĐGT). Vì vậy, theo chúng tôi, cá nhân muốn CĐGT phải là người đã thành niên - tức là người từ đủ 18 tuổi trở lên và có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, bởi CĐGT là một quyền nhân thân không thể chuyển giao nên phải do chính bản thân người đó thực hiện thông qua sự thống nhất giữa suy nghĩ và hành vi chứ không thể do bất kỳ một người nào khác thực hiện thay. 3. Các trường hợp không cho chuyển đổi giới tính Cần phải nhận thức rằng, người có bản dạng giới khác với giới tính sinh học bẩm sinh là người chưa bao giờ hạnh phúc với cuộc sống hiện tại của họ. Do đó, nhu cầu “tìm lại chính mình” luôn thôi thúc trong họ. Sự khiếm khuyết này dẫn đến tâm lý mặc cảm, khó hòa đồng vào các quan hệ xã hội, nhất là khi người này trưởng thành. Trên phương diện công ước và pháp quyền, con người tuy không đồng đều nhau về thân thể và trí tuệ vẫn được hoàn toàn bình đẳng như nhau15. CĐGT nhằm mang lại hạnh phúc cho cá nhân, vì vậy, Luật về CĐGT cần tạo điều kiện thuận lợi cho cá nhân thực hiện quyền này. Tuy nhiên, việc CĐGT sẽ không được chấp nhận trong những trường hợp như: (i) người mất năng lực hành vi dân sự; (ii) người lợi dụng việc CĐGT để trốn tránh các nghĩa vụ pháp lý hoặc trốn tránh lệnh truy nã, để gian lận trong thương mại, thể thao Như đã trình bày, CĐGT là một quyền nhân thân không thể chuyển giao. Do đó, việc CĐGT phải được tiến hành trên nguyên tắc tự nguyện, khách quan, trung thực, khoa học và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc đã CĐGT. Dưới góc độ pháp lý, “tự nguyện” chính là sự thống nhất giữa suy nghĩ bên trong và hành vi biểu hiện ra bên ngoài của chủ thể đó. Một câu hỏi đặt ra là liệu “người mất năng lực hành vi dân sự” có thể hiện được sự “tự nguyện” của chính bản thân mình trong việc CĐGT hay không? Nguyên tắc của hôn nhân hiện đại được quy định trong Điều 2 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 là “hôn nhân tự nguyện, tiến bộ”16. Do sự tồn tại của nguyên tắc này nên Điều 8 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 cấm người bị mất năng lực hành vi dân sự kết hôn. Đây cũng là điều dễ hiểu bởi người bị mất năng lực hành vi dân sự không thể hiện được yếu tố tự nguyện trong việc kết hôn17. Với tư duy đó thì “người mất năng lực hành vi dân sự” sẽ không thể hiện được yếu tố “tự nguyện” trong việc CĐGT. Vì 32 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 06(334) T3/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 14 Quỳnh Nga, Hoàn thiện hệ thống tư pháp người chưa thành niên: Thân thiện, công bằng, vừa vì pháp luật, vừa vì con người, Website Người bảo vệ quyền lợi (Trung ương Hội Luật gia Việt Nam), ngày 16/02/2015. 15 Jean Jacques Rousseau, Bàn về khế ước xã hội, Thanh Đạm dịch, Nxb. Tp. Hồ Chí Minh, 1992, tr. 51. 16 Khoản 1 Điều 2 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014. 17 Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, Nguyễn Văn Tiến (chủ biên), Giáo trình Luật Hôn nhân và Gia đình, Nxb. Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam, 2012tr. 162. vậy, không cho người mất năng lực hành vi dân sự CĐGT là một quy định hợp lý. Bên cạnh đó, theo chúng tôi, Luật về CĐGT cũng không thể cho phép CĐGT trong trường hợp cá nhân lợi dụng việc CĐGT để trốn tránh các nghĩa vụ pháp lý hoặc trốn tránh lệnh truy nã, để gian lận trong thương mại, thể thao. Theo Luật Nghĩa vụ quân sự năm 2015 thì: “Công dân đủ 18 tuổi được gọi nhập ngũ. Độ tuổi gọi nhập ngũ từ đủ 18 tuổi đến hết 25 tuổi. Công dân được đào tạo trình độ cao đẳng, đại học đã được tạm hoãn gọi nhập ngũ thì độ tuổi gọi nhập ngũ đến hết 27 tuổi”. Tuy nhiên, trong thời bình thì nghĩa vụ phục vụ tại ngũ chỉ áp dụng đối với công dân nam chứ không áp dụng đối với công dân nữ. Quy định này sẽ dẫn đến tình trạng công dân nam vì muốn trốn tránh thực hiện nghĩa vụ quân sự mà CĐGT thành nữ. Nghĩa vụ quân sự là nghĩa vụ vẻ vang của công dân. Do đó, không thể cho phép tình trạng dùng việc “CĐGT” để trốn tránh nghĩa vụ quân sự. Tương tự, luật cũng không thể thừa nhận tình trạng “CĐGT” để trốn lệnh truy nã, để gian lận trong thương mại, thể thao Quy định cấm này nhằm ngăn chặn những hành vi CĐGT phục vụ cho các quan niệm tâm sinh lý lệch lạc, băng hoại đạo đức. Tóm lại, CĐGT là nhằm tạo điều kiện cho sự thống nhất giữa bản dạng giới và giới tính sinh học của một cá nhân chứ không thể được áp dụng đối với bất cứ một mục đích nào khác. 4. Điều kiện về chuyển đổi giới tính CĐGT sẽ kéo theo hàng loạt các hệ quả pháp lý cần giải quyết. Đó là vấn đề tuổi tác, việc làm, gia đình, quan hệ tài sản, quan hệ nhân thân. Có ý kiến cho rằng, việc thay đổi họ tên, vấn đề tuổi về hưu, quan hệ nhân thân vợ - chồng sau khi CĐGT sẽ gặp rất nhiều khó khăn. Theo chúng tôi, việc thay đổi họ tên, vấn đề tuổi về hưu không đáng lo ngại vì pháp luật đã quy định rất cụ thể. Về nguyên tắc, sau khi đã CĐGT để sống với giới tính thật và đơn nhất (hoặc nam, hoặc nữ) của mình, người đã CĐGT sẽ được CĐGT trong giấy khai sinh. Từ đó, họ sẽ được hưởng quyền và gánh chịu những nghĩa vụ như những người cùng giới khác (ví dụ: nam giới đủ 60 tuổi, nữ giới 55 tuổi là độ tuổi về hưu). Về vấn đề thay đổi họ tên thì đây là quyền nên họ có thể sử dụng hay không sử dụng. Điều này không ảnh hưởng đến các quyền và lợi ích khác. Vấn đề đáng quan tâm là có những người sau khi đã kết hôn mà vẫn có nhu cầu CĐGT thì hệ quả sẽ như thế nào? Họ có thể ly hôn và kết hôn lại theo đúng giới tính của mình hay không? Nếu cho phép ly hôn thì vấn đề con cái của họ sẽ được giải quyết như thế nào? Có ý kiến cho rằng, “đối với những người đã kết hôn có nhu cầu CĐGT thì không cần có sự đồng ý của người chồng/vợ vẫn có thể CĐGT”. Các tác giả này lý giải: “Việt Nam coi việc CĐGT là quyền nhân thân nên có lẽ chúng ta không thể ràng buộc việc CĐGT bằng sự đồng ý của người còn lại và cũng không để hôn nhân cũ ảnh hướng tới điều kiện để được chuyển giới”18. Trái ngược với ý kiến này, chúng tôi cho rằng: “đối với những người đã kết hôn có nhu cầu CĐGT thì nhất thiết phải có sự đồng ý của người chồng/vợ thì mới có thể CĐGT”. Sở dĩ như vậy vì: trước hết, quy định này tiệm cận và phù hợp với pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới về điều kiện CĐGT. Không phải ngẫu nhiên mà nhiều hệ thống pháp luật trên thế giới như Hà Lan, Thụy Điển, Thổ Nhĩ Kỳ, Bỉ, Anh yêu cầu người muốn chuyển giới phải là người độc thân để hạn chế những tranh chấp phát sinh19. Hiện nay, có rất nhiều nước trên thế giới quy định cần 33 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 06(334) T3/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 18 Đỗ Văn Đại - Ngô Thị Anh Vân, Điều kiện và hệ quả của CĐGT trong pháp luật Việt Nam, tlđd. 19 T. Donovan, Being transgender and older: a first person account, Journal of Gay and Lesbian Social Services, Vol 13 Issue 4, 2001, p. 19 - 22. có sự đồng ý của người chồng hoặc vợ để người kia (vợ hoặc chồng) có thể tiến hành CĐGT20. Hai là, hôn nhân là sự tự nguyện xác lập quyền và nghĩa vụ vợ chồng của những người yêu thương nhau, mong muốn quan hệ trên được hợp thức hóa và được xã hội công nhận. Đó cũng là ý nghĩa đầu tiên và quan trọng nhất của việc kết hôn. Ngược lại, ly hôn là sự kiện bất bình thường, trái với mục đích của hôn nhân, đồng thời ly hôn cũng là một phương thức giúp vợ chồng chấm dứt hôn nhân khi hôn nhân không còn ý nghĩa và không đạt được mục đích21. Chính vì vậy, ly hôn chịu sự kiểm soát của nhà nước thông qua việc tòa án - bằng bản án - xử cho ly hôn hoặc quyết định thuận tình ly hôn. Theo đó, tòa án chỉ quyết định cho ly hôn theo yêu cầu của một bên khi vợ, chồng có hành vi bạo lực gia đình hoặc vi phạm nghiêm trọng quyền, nghĩa vụ của vợ, chồng làm cho hôn nhân lâm vào tình trạng trầm trọng, đời sống chung không thể kéo dài, mục đích của hôn nhân không đạt được. Tòa án công nhận thuận tình ly hôn khi vợ chồng cùng yêu cầu ly hôn, nếu xét thấy hai bên thật sự tự nguyện ly hôn và đã thỏa thuận về việc chia tài sản, việc trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục con cái. Hiện nay, Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 không thừa nhận việc chấm dứt hôn nhân khi một người CĐGT. Theo chúng tôi, việc thực hiện quyền của người này không thể ảnh hưởng đến quyền của người khác. Trong trường hợp chồng hoặc vợ tiến hành CĐGT thì về thực tế, hôn nhân sẽ chấm dứt. Tuy nhiên, để các bên cảm thông, chia sẻ cho nhau thì rất cần sự đồng cảm của nhau. Chính vì vậy, hai bên phải có sự thỏa thuận. Do đó, việc CĐGT của người chồng/vợ - đồng nghĩa với việc chấm dứt hôn nhân - cần phải có sự đồng ý của người vợ/chồng. Ba là, trong hôn nhân, tồn tại rất nhiều các quyền và nghĩa vụ pháp lý liên đới với nhau như vấn đề thừa kế, nghĩa vụ tài sản, trách nhiệm pháp lý với chủ thể thứ ba Việc CĐGT của người chồng/vợ đồng nghĩa với việc hôn nhân sẽ chấm dứt kéo theo hàng loạt các vấn đề pháp lý khác cần giải quyết. Vì vậy, đôi bên vợ/chồng cần tìm ra “tiếng nói chung” để giải quyết các vấn đề này. Bản chất của quy định “có sự đồng ý của người vợ/chồng” là tạo cơ hội để hai bên vợ chồng nói lên các tâm tư, nguyện vọng, lý do của việc chấm dứt hôn nhân (do CĐGT để “tìm lại chính mình”). Quy định này có tầm quan trọng đặc biệt, giúp các bên hiểu nhau hơn để từ đó đạt được sự đồng thuận khi cùng nhìn nhận về vấn đề CĐGT/ ly hôn trong bối cảnh bình đẳng và cởi mở hơn. Theo chúng tôi, trong trường hợp này có thể tham khảo cách làm của nước Anh. Năm 2004, Nghị viện Anh thông qua Đạo luật Thừa nhận giới tính (The Gender Recognition Act). Theo quy định của đạo luật thì trước khi người chồng hoặc vợ tiến hành CĐGT, họ phải làm thủ tục ly hôn vì đạo luật trên không công nhận sự chuyển giới khi người đó vẫn còn là vợ chồng. Khi chúng ta xây dựng Luật về CĐGT, có lẽ cũng nên quy định, trước khi CĐGT, hai bên vợ chồng phải thỏa thuận với nhau tất cả các vấn đề phân chia tài sản, việc trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục con. Trên cơ sở đó, Tòa án sẽ công nhận thuận tình ly hôn. Sau khi ly hôn thì người đã CĐGT có thể kết hôn lại theo đúng giới tính của mình và vấn đề con cái sau ly hôn vẫn giải quyết theo đúng quy định pháp luật. 34 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 06(334) T3/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 20 J.M. Dickemann, Words, words, words: talking transgender, GLQ Journal of Lesbian and Gay studies, Vol 6 Issue 3, 2000, p. 455 - 466. 21 Nguyễn Văn Tiến - Lê Vĩnh Châu - Trần Thị Hương, Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam - 120 câu hỏi và tình huống, Nxb. Lao Động, H., 2008, tr. 66 5. Cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép can thiệp y tế để chuyển đổi giới tính Ở nước ta, Bộ Y tế là cơ quan nhà nước quản lý về vấn đề khám bệnh, chữa bệnh22. Do đó, về nguyên tắc, việc can thiệp y tế để CĐGT của các cơ sở khám bệnh, chữa bệnh phải được Bộ Y tế thẩm định và cho phép bằng văn bản. Theo đó, các cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép can thiệp y tế để CĐGT phải có đủ điều kiện về cơ sở vật chất, trang thiết bị y tế và nhân lực theo quy định của Bộ Y tế. Trước đây, Thông tư số 29/2010/TT- BYT ngày 24/5/2010 của Bộ Y tế hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 88/2008/NĐ-CP về xác định lại giới tính quy định việc xác định lại giới tính phải thành lập đoàn thẩm định với sự tham dự của đại diện Bệnh viện Việt Đức, Bệnh viện Nhi Trung ương hoặc Bệnh viện Phụ sản Trung ương (đối với các tỉnh phía Bắc); Bệnh viện Bình Dân, Bệnh viện Nhi đồng 1 hoặc Bệnh viện Từ Dũ (đối với các tỉnh phía Nam). Các cán bộ này phải có trình độ chuyên môn liên quan đến xác định lại giới tính. Như vậy, “ngụ ý” này có thể chỉ ra rằng, các bệnh viện như: Việt Đức, Nhi Trung ương, Phụ sản Trung ương, Bình Dân, Nhi đồng 1, Từ Dũ có đầy đủ khả năng can thiệp y tế để xác định lại giới tính. Sau đó, Bộ Y tế đã công nhận bốn cơ sở y tế được phép can thiệp y tế để xác định giới tính, đó là: Bệnh viện Nhi Đồng 2 (TP. Hồ Chí Minh), Bệnh viện Nhi Trung ương (TP. Hà Nội), Bệnh viện Hữu nghị Việt Đức (TP. Hà Nội), Bệnh viện Phụ sản Trung ương (TP. Hà Nội)23. Thông thường, những cơ sở y tế có chức năng can thiệp xác định lại giới tính cũng đồng thời có chức năng phẫu thuật CĐGT. Tuy nhiên, như đã trình bày, đối tượng được CĐGT là người đã thành niên nên trong tương lai, Luật về CĐGT chỉ nên công nhận Bệnh viện Hữu nghị Việt Đức, Bệnh viện Phụ sản Trung ương được phép can thiệp y tế để CĐGT mà không bao gồm Bệnh viện Nhi Đồng 2, Bệnh viện Nhi Trung ương. Tất nhiên, danh sách các cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép can thiệp y tế để CĐGT sẽ là một danh sách “mở” nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ sở y tế khác hoàn thiện các điều kiện cơ sở vật chất, trang thiết bị y tế và nhân lực để tiếp tục được công nhận có thể can thiệp y tế về CĐGT. 6. Các liên quan đến giấy tờ pháp lý Điều 37 BLDS 2015 quy định: “Cá nhân đã CĐGT có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch”. Theo Đạo luật Thừa nhận giới tính của Anh, khi công dân đã CĐGT có thể nộp đơn lên Ủy ban Thừa nhận giới tính xin giấy chứng nhận giới tính mới và được cấp giấy khai sinh mới, được kết hôn và được hưởng những quyền lợi như các công dân bình thường khác. Trước đó, các nước như Đức, Ý, Hà Lan, Bồ Đào Nha, Đan Mạch, Phần Lan, Thụy Điển... đã công nhận việc cấp giấy chứng nhận giới tính mới cho người CĐGT. Năm 2003, Nhật Bản đã thông qua một đạo luật cho phép những người “bị rối loạn về nhận dạng giới tính” được CĐGT và thay đổi các loại giấy tờ cho phù hợp với giới tính. Tại Mỹ, hầu hết các tiểu bang đều cho phép những người phẫu thuật CĐGT được đổi tên và giới tính trong giấy khai sinh. Theo BLDS 2015, người CĐGT ở Việt Nam có quyền yêu cầu cấp lại các loại giấy 35 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 06(334) T3/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 22 Điều 1 Nghị định số 63/2012/NĐ-CP ngày 31/8/2012 quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Y tế. 23 Xem: Công bố 4 cơ sở y tế được xác định lại giới tính: Sắp có điều kiện xác định lại giới tính, Thanhnienonline, ngày 20/06/2013. tờ pháp lý phù hợp với giới tính của mình sau khi đã CĐGT. Theo quy định của Luật Hộ tịch năm 2014, khi đăng ký khai sinh cho một cá nhân thì cá nhân đó sẽ được cấp Số Định danh cá nhân. Theo Điều 12 Luật Căn cước công dân năm 2014 thì Số Định danh cá nhân được xác lập từ Cơ sở dữ liệu quốc gia về dân cư dùng để kết nối, cập nhật, chia sẻ, khai thác thông tin của công dân. Số Định danh cá nhân do Bộ Công an thống nhất quản lý trên toàn quốc và cấp cho mỗi công dân Việt Nam, không lặp lại ở người khác. Như vậy, Số Định danh cá nhân là một dãy số được cấp một lần và duy nhất cho mỗi công dân Việt Nam ngay từ khi sinh ra. Khi công dân chết đi thì mã số này cũng không thể được cấp lại cho một người khác. Do đó, sẽ không thể xảy ra trường hợp một người có nhiều mã số định danh hay nhiều người có cùng một mã số định danh. Trong trường hợp một công dân CĐGT thì bắt buộc phải có sự thay đổi mã số định danh bởi trong 12 số thuộc mã số định danh có những số liên quan đến mã giới tính. Do đó, khi ban hành Luật về CĐGT, Quốc hội cũng cần phải đồng thời tiến hành sửa đổi Luật Căn cước công dân năm 2014, Luật Hộ tịch năm 2014 nhằm tạo ra sự thống nhất giữa các văn bản pháp luật. Tương tự, các văn bản pháp luật khác điều chỉnh về chứng minh thư nhân dân, hộ chiếu hoặc các loại giấy tờ pháp lý khác có đề cập đến giới tính của một cá nhân cũng phải có những sửa đổi, bổ sung cho phù hợp. Có như vậy thì quyền CĐGT của cá nhân mới được đảm bảo về phương diện pháp lý cũng như về thực tiễn 36 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 06(334) T3/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT Định hướng bên trong Thứ nhất, muốn quá trình hài hòa hóa pháp luật khu vực ASEAN diễn ra với nhiều thuận lợi và đạt hiệu quả cao, thời gian tới, chúng ta phải đảm bảo các yếu tố đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch theo đúng tinh thần của Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020. Đặc biệt, cần chủ động hoàn thiện pháp luật quốc gia theo tinh thần của pháp luật chung trong cộng đồng, trong đó chú trọng sửa đổi quy định vị trí của Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế trong vị trí nguồn của hệ thống pháp luật Việt Nam. Thứ hai, nâng cao năng lực cán bộ, chuyên gia pháp lý am hiểu pháp luật quốc tế. Các cán bộ, chuyên gia pháp lý cần được tạo điều kiện để giao lưu, học hỏi kinh nghiệm trong khu vực một cách hiệu quả. Thứ ba, phải cố gắng khẳng định được vị trí của Việt Nam về mặt kinh tế, chính trị, xã hội trên trường quốc tế và trong khu vực ASEAN để có được tiếng nói về pháp luật của Việt Nam trong tiến trình đàm phán xây dựng một luật chung thống nhất trong cộng đồng ASEAN. Thứ tư, phải chú trọng đến việc tuyên truyền nâng cao ý thức của người dân, của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp trong việc tôn trọng và thực hiện luật chung thống nhất khi quá trình hài hòa hóa pháp luật thành công, bởi hài hòa hóa pháp luật trên thực tế mới là thước đo đánh giá sự thành công của quá trình hài hòa hóa pháp luật trong khu vực NHÛÄNG VÊËN ÀÏÌ ÀÙÅT RA ... (TiÕp theo trang 13)