Chống phát ngôn thù ghét, phỉ báng trên Internet ở Hoa Kỳ, liên minh châu Âu và những giá trị tham khảo cho Việt Nam

CHỐNG PHÁT NGÔN THÙ GHÉT, PHỈ BÁNG TRÊN INTERNET Ở HOA KỲ, LIÊN MINH CHÂU ÂU VÀ NHỮNG GIÁ TRỊ THAM KHẢO CHO VIỆT NAM1 1 Bài viết này thuộc phạm vi Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ “Hoàn thiện pháp luật về quản lý thông tin trên mạng - Thực trạng và giải pháp” của Viện Nghiên cứu Lập pháp (năm 2017-2019), do ThS. Trần Thị Hoa làm Chủ nhiệm. Vũ Công Giao* Nguyễn Đình Đức* * PGS. TS. Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội ** Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội Tóm tắt: Quyền tự do ngôn luận (hay tự do biểu đạt) nằm trong số những quyền cơ bản của con người được ghi nhận trong Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền (UDHR, 1948) và Công ước về các Quyền Dân sự & Chính trị (ICCPR, 1966). Sự bùng nổ của Internet và mạng xã hội khiến cho các quốc gia phải chịu một áp lực ngày càng lớn trong việc tìm ra câu trả lời cho một câu hỏi không mới: Ranh giới nào cho tự do ngôn luận? Chỉ khi giải quyết được câu hỏi này thì mới có thể có những biện pháp căn cơ để giải quyết vấn nạn sử dụng phát ngôn thù ghét, phỉ báng có tính chất kích động tràn lan trên Internet. Những phân tích kinh nghiệm của Hoa Kỳ và Liên minh châu Âu đang sử dụng để đối phó với hành vi phát ngôn thù ghét, phỉ báng trên Internet có giá trị tham khảo hữu ích cho Việt Nam trong việc hoàn thiện các quy phạm pháp luật về giới hạn của hai quyền tự do này trên môi trường Internet phù hợp với xu thế trên thế giới. Abstract Freedom of speech (or freedom of expression) is one of the fundamental human rights recognized in the Universal Declaration of Human Rights (UDHR, 1948) and the International Convention on Civil and Political Rights (ICCPR), 1966). The explosion of internet and social media has provided several countries with increasing pressure to find an answer to a repeated question: What is the boundary for free speech? Only once this question is clearly addressed can the radical measures be taken for the problem of the use of hate speech, defamation rampantly used on agitation purpose in the internet. The analysis, experience of the United States and the European Union used to deal with the hate speech, defamation on internet are good references for Vietnam for the improvements of legal norms on the boundary of these two freedoms in the internet environment so that it would be in consistent with the world’s trend. Thông tin bài viết: Từ khóa: Phát ngôn thù ghét, phỉ báng; Internet, Hoa Kỳ, Liên minh châu Âu, Việt Nam Lịch sử bài viết: Nhận bài : 07/04/2018 Biên tập : 12/07/2018 Duyệt bài : 17/07/2018 Article Infomation: Keywords: hate speech, defamation; internet, United States; European Union; Vietnam Article History: Received : 07 Apr. 2018 Edited : 12 Jul. 2018 Approved : 17 Jul. 2018 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 54 Số 17(369) T9/2018 1. Quan niệm phát ngôn thù ghét, phỉ báng theo luật nhân quyền quốc tế Theo luật nhân quyền quốc tế, quyền tự do ngôn luận là một quyền con người cơ bản, có vị trí rất quan trọng trong hệ thống các quyền con người, song không phải là một quyền tuyệt đối. Điều 19 của Tuyên ngôn thế giới về Nhân quyền (UDHR) 1948 quy định: “Mọi người đều có quyền tự do ngôn luận và bày tỏ ý kiến; kể cả tự do bảo lưu quan điểm mà không bị can thiệp; cũng như tự do tìm kiếm, tiếp nhận và truyền bá các ý tưởng và thông tin bằng bất kỳ phương tiện truyền thông nào, và không có giới hạn về biên giới”. Quy định trên không nêu ra những hạn chế của quyền tự do biểu đạt. Mặc dù vậy, cũng giống như các quyền khác, tự do biểu đạt cần được xem xét dưới góc độ của Điều 29 UDHR, trong đó nêu rằng: “1. Mọi người đều có nghĩa vụ đối với cộng đồng là nơi duy nhất mà nhân cách của bản thân họ có thể phát triển tự do và đầy đủ; 2. Khi hưởng thụ các quyền và tự do của mình, mọi người chỉ phải tuân thủ những hạn chế do luật định, nhằm mục đích bảo đảm sự công nhận và tôn trọng thích đáng đối với các quyền và tự do của người khác, cũng như nhằm đáp ứng những yêu cầu chính đáng về đạo đức, trật tự công cộng và phúc lợi chung trong một xã hội dân chủ; 3. Trong mọi trường hợp, việc thực hiện các quyền tự do này cũng không được trái với các mục tiêu và nguyên tắc của Liên hiệp quốc”. Công ước quốc tế về các Quyền dân sự, chính trị (ICCPR) tái khẳng định quyền tự do biểu đạt tại Điều 19, nhưng đồng thời nêu rõ, việc thực hiện quyền này đòi hỏi phải kèm theo những nghĩa vụ và trách nhiệm đặc biệt và đề cập đến những hạn chế và giới hạn của quyền này ngay trong nội dung của điều luật, cụ thể như sau: “1. Mọi người đều có quyền giữ quan điểm của mình mà không bị ai can thiệp; 2. Mọi người có quyền tự do ngôn luận. Quyền này bao gồm tự do tìm kiếm, tiếp nhận và truyền đạt mọi thông tin, ý kiến, không phân biệt lĩnh vực, hình thức tuyên truyền bằng miệng, bằng bản viết, in, hoặc dưới hình thức nghệ thuật, thông qua bất kỳ phương tiện thông tin đại chúng nào tuỳ theo sự lựa chọn của họ; 3. Việc thực hiện những quyền quy định tại khoản 2 điều này kèm theo những nghĩa vụ và trách nhiệm đặc biệt. Do đó, việc này có thể phải chịu một số hạn chế nhất định, tuy nhiên, những hạn chế này phải được quy định trong pháp luật và là cần thiết để: a) Tôn trọng các quyền hoặc uy tín của người khác; b) Bảo vệ an ninh quốc gia hoặc trật tự công cộng, sức khỏe hoặc đạo đức của xã hội”. Những hạn chế nêu ở Khoản 3 Điều 19 ICCPR trên thực tế là những hạn chế mang tính tổng quát cho nhiều quyền, tự do khác. Do tính chất đặc biệt của quyền tự do ngôn luận, ngoài những hạn chế nêu ở Khoản 3 Điều 19, Điều 20 ICCPR bổ sung những hạn chế khác gắn với quyền này khi nêu rõ: “1. Mọi hình thức tuyên truyền cho chiến tranh đều bị pháp luật nghiêm cấm; 2. Mọi chủ trương gây thù ghét dân tộc, chủng tộc hoặc tôn giáo để kích động sự phân biệt đối xử về chủng tộc, sự thù địch hoặc bạo lực đều phải bị pháp luật nghiêm cấm”. Từ những phân tích nêu trên, có thể thấy rằng, phát ngôn thù ghét, phỉ báng đều là những hành động vượt quá khuôn khổ hợp pháp, chính đáng của tự do ngôn luận theo pháp luật quốc tế. Những phát ngôn như vậy có thể bị cấm và việc cấm những phát ngôn đó sẽ không bị xem là vi phạm quyền tự do biểu đạt theo luật nhân quyền quốc tế. 2. Khái niệm phát ngôn thù ghét, phỉ báng trên Internet Ngày nay, Internet đã trở thành môi trường sinh hoạt và làm việc phổ biến của đa số cư dân trên khắp thế giới. Chính vì vậy, những hình thức biểu đạt trên Internet dần được công ghét như những hình thức biểu đạt truyền thống. Thậm chí, với mạng xã hội, ảnh hưởng của những biểu đạt trên Internet từ lâu đã vượt ra khỏi biên giới quốc gia. Internet tạo điều kiện cho tự do KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 55Số 17(369) T9/2018 ngôn luận, thể hiện ở sự giao lưu, trao đổi thông tin, kiến thức giữa con người với con người được thực hiện một cách dễ dàng hơn bao giờ hết, qua đó thúc đẩy sự tiến bộ của các xã hội và trên toàn thế giới, nhưng cũng là công cụ để một số nhóm, đặc biệt là các nhóm khủng bố, sử dụng để kích động bạo lực và thù địch. Một cách thông thường hơn, môi trường Internet cũng bị những cá nhân có ý thức, tư cách đạo đức hạn chế lợi dụng để bôi nhọ, vu khống, phỉ báng người khác. Trước tình hình trên, trong thời gian gần đây, nhiều quốc gia và tổ chức quốc tế đã có những nỗ lực để ngăn chặn tình trạng lợi dụng tự do ngôn luận để phát ngôn thù ghét, phỉ báng trên Internet. Đi đầu trong vấn đề này là Liên minh Châu Âu (EU), với việc ban hành Bộ Quy tắc ứng xử trên Internet trong đó có sự cam kết tham gia của bốn công ty lớn nhất thế giới về Internet là Facebook, Twitter, Youtube và Microsoft2. Trong đó bộ Quy tắc đó, EU sử dụng khái niệm “phát ngôn thù ghét” (hate speech) tương tự như đã được nêu trong khoản 1 Điều 1 Quyết định Khung của Hội đồng châu Âu ban hành năm 2008 về chống lại các hình thức và biểu đạt phân biệt chủng tộc và bài ngoại bằng luật hình sự3, cụ thể đó là: • Các hình thức ngôn luận “công khai, có nội dung bạo lực và thù địch chống lại một nhóm người hoặc một thành viên của một nhóm dựa trên đặc điểm về chủng tộc, màu da, nguồn gốc, tôn giáo hoặc niềm tin, hoặc nguồn gốc gia hoặc dân tộc”. • [không loại trừ] các hình thức “phổ biến, phân phối tài liệu, tranh ảnh và các chất liệu khác” [có mục đích như trên] • Công khai hoài nghi, phủ nhận hoặc giảm nhẹ tính nguy hiểm của các tội ác diệt 2 Thông cáo báo chí của Ủy ban Châu Âu về việc “Ủy ban Châu Âu và các công ty CNTT thông báo về Quy tắc ứng xử về vhát ngôn thù hận trái pháp luật trên mạng”, 31/5/2016, Bỉ, 3 Article 1, COUNCIL FRAMEWORK DECISION 2008/913/JHA of 28 November 2008 4 https://thelawdictionary.org/defamation/ 5 Patti McCracken, Insult Law report, World Press Freedom Committee & Freedom House, 2012, tr. 16~22. chủng, các tội ác chống lại nhân loại và tội ác chiến tranh như được quy định trong Quy chế của Toà án Hình sự Quốc tế (Điều 6, 7 và 8) và các tội ác quy định tại Điều 6, Hiến chương của Toà án Quân sự quốc tế, khi hành vi được thực hiện theo cách có thể kích động bạo lực hoặc thù ghét đối với nhóm kể trên hoặc thành viên của một nhóm như vậy. Từ khái niệm trên của EU và kết hợp với một số định nghĩa khác, có thể xác định khái niệm về “phát ngôn thù ghét”: Là hành vi biểu đạt và tuyên truyền các nội dung trên mọi phương tiện có thể kích động phản ứng thù ghét, bạo lực với một nhóm người hay một thành viên của một nhóm người dựa trên các đặc điểm về chủng tộc, tôn giáo, màu da, nguồn gốc, quốc tịch và dân tộc. Về khái niệm phỉ báng (defamation), cuốn từ điển pháp luật nổi tiếng Black’s Law định nghĩa: là hành vi chỉ trích danh tiếng, nhân cách của một cá nhân bằng những tuyên bố sai sự thật và có ác ý. Hành vi này có thể được thể hiện thông qua lời nói (slander) và chữ viết hay bản in (libel)4. Tương tự, Luật Phỉ báng năm 2009 của Ai- len định nghĩa “phỉ báng” là những tuyên bố gây tổn hại danh tiếng của một người trong xã hội, còn Luật Hình sự của Séc-bi thì quy định “phỉ báng” là hành vi bày tỏ hay phổ biến những điều không đúng sự thật về một người, khiến danh dự, uy tín của người đó bị tổn hại5. Ngoài ra, còn một vài định nghĩa khác trong pháp luật của các nước châu Âu, nhưng nhìn chung, không có khác biệt đáng kể so với định nghĩa đã nêu trên trong cuốn từ điển Black’s Law. Từ những phân tích ở trên, có thể thấy, mặc dù đều là những nội dung biểu đạt nhưng “phát ngôn thù ghét” và “phỉ báng” có sự khác biệt rõ ràng. Trong khi phát ngôn KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 56 Số 17(369) T9/2018 thù ghét là những biểu đạt có tính chất kích động, hướng tới các đối tượng nằm trong các nhóm chủng tộc, tôn giáo, màu da, nguồn gốc, quốc tịch và dân tộc cụ thể, nhằm chia rẽ, gây xung đột giữa các dân tộc, chủng tộc, tôn giáo hoặc các nhóm, thì sự phỉ báng thường nhắm tới một cá nhân, nhằm hạ nhục hay làm tổn hại danh dự, nhân phẩm, uy tín của người đó. Một sự biểu đạt sẽ được coi là phỉ báng khi đồng thời mang những yếu tố sau: (i) Được phổ biến đến bên thứ ba; (ii) Nội dung không đúng sự thật; (iii) Gây ảnh hưởng xấu tới danh dự, danh tiếng của người bị phỉ báng; (iv) Hành vi thể hiện sự cố ý của người phỉ báng. Theo tinh thần của luật nhân quyền quốc tế, phát ngôn thù ghét, phỉ báng trên Internet hay ngoài Internet đều có thể bị hạn chế, ngăn cấm bởi pháp luật, bất luận được thể hiện dưới hình thức hay trong môi trường biểu đạt nào. Đây cũng là quy định trong pháp luật của một số nước. Ví dụ, Điều 171, 172 Luật Hình sự của Séc-bi quy định tội danh “phỉ báng” thông qua cả các hình thức truyền thông khác (other media), trong đó bao gồm cả mạng xã hội (social media)6. 3. Quy định của pháp luật Hoa Kỳ về chống phát ngôn thù ghét, phỉ báng trên Internet Tự do ngôn luận được xem là một trong những giá trị truyền thống của nền dân chủ Mỹ, vì vậy, nó được bảo vệ bằng Tu chính án Thứ nhất (First Amendment). Khác với cách tiếp cận của EU, trong đó nhấn mạnh sự giới hạn của tự do ngôn luận để bảo vệ quyền của những người khác, cũng như để ràng buộc trách nhiệm của người sử dụng quyền tự do ngôn luận, Tu chính án Thứ nhất của Hiến pháp Mỹ nhấn mạnh tầm quan trọng của tự do ngôn luận thông qua 6 Patti McCracken, tài liệu đã dẫn, tr 22. 7 Gudmundur Alfredsson & Asbjørn Eide: “Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền 1948, Mục tiêu chung của nhân loại”, 2017, Nxb. Thanh Niên, tr. 401. 8 Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942), tại https://supreme.justia.com/cases/federal/us/315/568/case.html 9 Chaplinsky v. New Hampshire, tài liệu đã dẫn. việc ấn định nghĩa vụ của Nhà nước (Quốc hội) phải bảo vệ quyền này: “Quốc hội sẽ không ban hành luật nào để hạn chế quyền tự do ngôn luận hay tự do báo chí”7. Cần thấy rằng, với quy định như trên, thực chất Tu chính án Thứ nhất của Hiến pháp Mỹ chỉ có mục đích ngăn chặn nhà nước có những hành động tuỳ tiện tước bỏ hay hạn chế quyền tự do ngôn luận chứ không đồng nghĩa với việc xác định tự do ngôn luận có tính chất tuyệt đối. Nhưng trong thực tế, quyền tự do ngôn luận không được xem là quyền tuyệt đối ở Hoa Kỳ, tuy các giới hạn của quyền này được quy định theo cách thức và mức độ khác biệt so với châu Âu. Về cách thức, khác với châu Âu khi vấn đề được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật (của EU và của các nước thành viên), sự giới hạn của tự do ngôn luận ở Mỹ được thể hiện chủ yếu qua án lệ của các Toà án, đặc biệt là Toà tối cao, trong các vụ kiện về những hành vi “phỉ báng” và “phát ngôn thù ghét”.Trong vụ Chaplinsky kiện Chính quyền bang New Hampshire (1942)8, lần đầu tiên các hành vi phỉ báng, phát ngôn thù ghét được quy định cụ thể thông qua phán quyết của Tòa án Tối cao Hoa Kỳ, trong đó nêu rằng, có một số phát ngôn mà chính quyền có thể ngăn chặn và trừng phạt người thực hiện mà không bị xem là vi hiến, bao gồm các phát ngôn có tính chất khiêu dâm (lewd and obscene), tục tĩu (profane), phỉ báng (libelous), xúc phạm (insulting) và những từ ngữ gây hấn (fightings words). Tòa cũng định nghĩa “những từ ngữ gây hấn” (fighting words) là những câu từ do một người đưa ra nhằm chỉ trích trực tiếp một cá nhân khác mà có khả năng kích động bạo lực với người nghe9. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 57Số 17(369) T9/2018 Phán quyết của Toà án tối cao Hoa Kỳ trong vụ việc trên được xem là một động thái nhằm đề cao trật tự và đạo đức xã hội ở nước này10. Kể từ đó, trong một số vụ việc khác, ví dụ như vụ Beauharnais kiện Chính quyền bang Illinois (1952)11, Tòa án Tối cao tiếp tục giữ quan điểm nêu trên, thậm chí nhấn mạnh rằng bất kỳ phát ngôn nào nằm trong nhóm bị giới hạn nếu được thực hiện đều không được Hiến pháp bảo vệ, bất kể tính xác thực và khả năng gây hại của những tuyên bố đó12. Tuy nhiên, cách giải thích mang tính trừu tượng ở trên đã thay đổi kể năm 1964, sau vụ Sullivan kiện báo New York Times13, trong đó Tòa án Tối cao đã ra phán quyết (mà trở thành án lệ được áp dụng cho các vụ kiện về “phỉ báng” cho tới tận ngày nay), rằng các quan chức (public officials) và người của công chúng (public figures)14 muốn thắng kiện phải chứng minh rằng 10 Geoffrey R. Stone: “Hate Speech and the U.S. Constitution”, 1994, University of Chicago Law school, tr. 78~80. 11 Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952), tại https://supreme.justia.com/cases/federal/us/343/250/ 12 Cụ thể về vụ Beauharnais kiện bang Illinois (1952): Do có hành vi rải truyền đơn với nội dung phân biệt chủng tộc tại Hội đồng thành phố Chicago, Beauharnais bị Toà án bang kết án theo luật của Illinois. Anh này kháng cáo nhưng Tòa án Tối cao tiếp tục khẳng định phán quyết của toà cấp dưới, vì cho rằng mặc dù hành động của Beauharnais chưa tạo ra thiệt hại rõ ràng nào nhưng sự phỉ báng không được Hiến pháp bảo vệ và như vậy là đủ để kết án. 13 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), tại https://supreme.justia.com/cases/federal/us/376/254/. Tóm tắt vụ việc này như sau: Năm 1964, Sullivan là một nhân viên cảnh sát tại Alabama đã khởi kiện báo New York Times đã đưa ra những tuyên bố không chính xác về mình, khi miêu tả rằng ông đã đàn áp các sinh viên da đen trong cuộc biểu tình chống phân biệt chủng tộc. Sau khi xác định những tuyên bố đó là sai sự thật, Tòa án bang đã tuyên Sullivan được bồi thường 500,000 USD. Tuy nhiên, Tòa Tối cao sau đó đã hủy kết quả phiên tòa này và giải thích rằng, dựa trên nền tảng của cam kết quốc gia đối với nguyên tắc tranh luận về vấn đề công sẽ không bị ngăn cấm và phải cởi mở, những tuyên bố sai sự thật sẽ khó có thể tránh khỏi trong những cuộc tranh luận tự do. Và kể cả sai sự thật thì những tuyên bố này cũng thuộc quyền tự do ngôn luận. Nếu yêu cầu mọi tuyên bố đều phải có tính xác thực thì sẽ dẫn tới tình trạng tự kiểm duyệt (self-cencorship) và ngăn cản sự chỉ trích của mọi người, những yếu tố này sẽ hạn chế các cuộc tranh luận về lĩnh vực công. 14 Jonathan Friendly: “DOES A 'PUBLIC FIGURE' HAVE A RIGHT TO PRIVACY? WELL”, New York Times, 1983, https://www.nytimes.com/1983/06/12/weekinreview/does-a-public-figure-have-a-right-to-privacy-well.html, bổ sung cụm từ “public figures” khi dẫn lại phán quyết của tòa. 15 Geoffrey R. Stone: tài liệu đã dẫn, University of Chicago Law school, tr. 79. 16 Gertz v. Robert Welch, Inc. 418 U.S. 323 (No. 72-617), tại https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/418/323. Tóm tắt vụ kiện này như sau: Một tờ báo của Cộng đồng John Birch đã xuất bản những thông tin sai sự thật về Elmer Gertz, một luật sư đại diện cho một gia đình có người bị bắn chết bởi cảnh sát Chicago. Tờ báo này đưa ra những tuyên bố rằng Gertz tham gia các tổ chức cộng sản đã có hoạt động chống Chính phủ và đã từng có tiền án hình sự. Sau đó Gertz đã khởi kiện tờ báo này vì tội phỉ báng vì ông không tham gia hoạt động trong các tổ chức mà báo nêu và chưa từng có tiền án tiền sự. Tâm điểm của vụ kiện xoay quanh tranh luận liệu Gertz có phải là “nhân vật của công chúng” không vì ông từng tham gia các vụ kiện cảnh sát và đã công bố các bài viết về lợi ích công. 17 Jeff Kosseff: “Private or Public? Eliminating the Gertz defamation test”, Journal of Law, Technology & Policy, Vol. 2011, No. 2, tr. 255~256. những lời phỉ báng của bị đơn là sai, đồng thời phải chứng minh được cái sai đó là có ác ý hoặc thiếu thận trọng, coi thường sự thật15. Ba năm sau, trong vụ Gertz kiện Công ty Robert Welch16, Tòa án Tối cao tiếp tục đưa ra phán quyết cụ thể hơn đối với người dân bình thường (private figure) trong các vụ kiện về “phỉ báng”, trong đó bên nguyên đơn nếu là dân thường thì chỉ cần chứng minh rằng bên phỉ báng mình đã coi thường sự thật. Như vậy, Toà đã cho rằng trong vấn đề này cần có cách xử lý khác biệt giữa quan chức, người của công chúng và dân thường, bởi: thứ nhất, dân thường khó có đủ nguồn lực để tự chứng minh theo tiêu chuẩn của quan chức và người của công chúng; thứ hai, hai đối tượng quan chức và người của công chúng đã tình nguyện chấp nhận các rủi ro khi trở thành tâm điểm của công chúng trong khi người dân thường thì không chọn rủi ro này17. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 58 Số 17(369) T9/2018 Theo luật pháp Hoa Kỳ, ở cấp Liên bang, phỉ báng và vu khống không phải là tội hình sự, mặc dù đến nay vẫn còn hơn 20 tiểu bang quy định một số hình thức phỉ báng có thể là tội hình sự. Tuy nhiên, khái niệm và quy định về tội phỉ báng của các bang không đồng nhất. Một số bang ngoài việc quy định phải nộp tiền phạt thì bị cáo còn thể phải ngồi tù (imprisonment) hoặc bị buộc làm việc nặng (hard labor)18. Dù vậy, xu hướng ở Hoa Kỳ là các bang là dần bỏ quy định phỉ báng là tội hình sự, chẳng hạn như như bang Columbia đã bỏ quy định này từ năm 2001, Arkansas từ năm 2005, Colorado từ năm 2012, Georgia từ năm 2015, Đối với “phát ngôn thù ghét”, xu hướng thu hẹp chế tài cũng diễn ra kể từ sau vụ Đảng quốc xã Mỹ kiện Chính quyền hạt Skokie năm 197719 và sau đó là vụ R.A.V kiện Chính quyền thành phố St. Paul năm 199220. Trong các vụ việc này, Tòa án Tối cao giải thích rằng Tu chính án Thứ nhất ngăn chặn chính quyền cấm những phát ngôn mà đơn thuần chỉ thể hiện sự không tán thành với một vấn đề nào đó. Luật hình sự Mỹ chỉ xem việc bị cáo có động cơ “không thể chấp nhận”, “dựa trên sự thù địch” là tình tiết tăng nặng và có thể chịu trách nhiệm hình 18 Bill Kenworthy & Beth Chesterman: “CRIMINAL-LIBEL STATUTES, STATE BY STATE”, 10/8/2006, newseuminstitute.org/first-amendment-center/topics/freedom-of-the-press/criminal-libel-statutes-state-by-state/ 19 National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977), tại https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/ cases/national-socialist-party-america-v-village-skokie/ Tóm tắt vụ việc: Ở hạt Skokie bangIllinois vào năm 1977 có hơn 5.000 người Do Thái là nạn nhân của Chiến tranh thế giới thứ 2 sinh sống trong cộng đồng 40.000 người Do Thái ở đây. Frank Collin là lãnh đạo của Đảng Quốc xã Mỹ (National Socialist Party of America – một đảng theo tư tưởng phát - xít) đã thông báo với các viên chức của Skokie rằng Đảng này sẽ diễu hành với quần áo cùng biểu tượng của Đảng Quốc xã Đức dưới thời Hitler và biểu ngữ có thông điệp: “Tự do ngôn luận cho người da trắng”. Các viên chức Skokie đã ngăn cản cuộc diễu hành này với lý do nó nhằm “cổ vũ sự hận thù với niềm tin hoặc với tổ tiên của người Do Thái” và “công kích phần lớn cư dân tại Skokie và hướng tới bạo lực và trả thù”. Tòa Tối cao Illinois ra phán quyết rằng việc ngăn cản cuộc diễu hành này là vi phạm Tu chính án Thứ nhất. 20 A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377R (No. 90-7675), tại https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/505/377 Tóm tắt vụ việc: Tại thành phố St. Paul, bang Minnesota, vào năm 1992, một thanh niên đã đốt chữ thập trên bãi cỏ của một gia đình da đen. Toà án thành phố đã buộc tội thanh niên đó vì luật hình sự của bang Minnesota cấm những hành vi như đốt chữ thập, cấm biểu tượng chữ vạn, hay các biểu tượng khác được xem là kích động, gây hận thù dựa trên đặc điểm chủng tộc, màu da, tín ngưỡng, tôn giáo và giới tính. Tuy nhiên Tòa án Tối cao đã vô hiệu hóa quy định này của thành phố St. Paul với lý do phán quyết như vậy đã hạn chế tự do ngôn luận. 21 Geoffrey R. Stone: tài liệu đã dẫn,1994, University of Chicago Law school, tr. 81. 22 Gudmundur Alfredsson & Asbjørn Eide: tài liệu đã dẫn, 2017, NXB. Thanh Niên, tr. 402. sự bởi những động cơ này xúc phạm một nhóm người nhất định hoặc một cá nhân dựa trên chủng tộc, tôn giáo và dân tộc; nhưng không cho phép áp dụng hình phạt đối với những phát ngôn (bao gồm cả việc biểu đạt qua biểu tượng như mặc quần áo, mang các biểu tự có chữ vạn hoặc đốt chữ thập)21. Tinh thần này cũng được thể hiện khi Hoa Kỳ phê chuẩn Công ước quốc tế về Xóa bỏ mọi hình thức phân biệt chủng tộc (ICERD) và nước này đã bảo lưu Điều 4 trong đó quy định cấm tuyên truyền phân biệt chủng tộc22. Về ứng xử trên Internet, Luật Ứng xử truyền thông của Hoa Kỳ, tại Điều 230 quy định rằng: Không một nhà cung cấp hoặc người sử dụng dịch vụ vi tính nào sẽ được coi là người phát ngôn, người xuất bản của bất kỳ thông tin nào khác với thông tin mà nhà cung cấp dịch vụ tạo ra. Như vậy, có thể hiểu rằng tại Hoa Kỳ, các nhà cung cấp dịch vụ, các công ty mạng xã hội được miễn trừ trách nhiệm đối với các phát ngôn của người sử dụng. Tóm lại, có thể thấy đối với Hoa Kỳ, quan điểm về sự giới hạn của “phát ngôn thù ghét”, “phỉ báng” đang dần hẹp lại, chủ yếu bởi niềm tin vào tầm quan trọng của quyền tự do ngôn luận, sau đó là xuất phát từ tư KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 59Số 17(369) T9/2018 duy rằng việc hạn chế nội dung ngôn luận sẽ không hiệu quả bằng các việc làm thiết thực khác của chính quyền như giáo dục, thay đổi chính sách, hay tìm cách hướng dẫn để những người khác phản ứng với các phát ngôn phỉ báng một cách hòa bình, hoặc tạo điều kiện để người dân được tiếp cận công lý để đảm bảo quyền của mình khi bị phỉ báng. Tuy nhiên, đối với châu Âu, quan điểm về sự giới hạn của những tự do này vẫn được duy trì bởi bối cảnh lịch sử cũng như tư duy pháp luật có phần khác biệt với Hoa Kỳ. 4. Quy định của Liên minh châu Âu về chống phát ngôn thù ghét, phỉ báng trên Internet Phải trải qua sự tàn phá của chủ nghĩa phát - xít, các quốc gia Châu Âu có phản ứng mạnh mẽ hơn so với Hoa Kỳ trong việc chống lại mọi hình thức tuyên truyền các tư tưởng kích động. Quyết định Khung của Hội đồng EU ban hành năm 2008 về chống lại các hình thức và biểu đạt phân biệt chủng tộc và bài ngoại bằng luật hình sự là một minh chứng rõ ràng nhất về quyết tâm hạn chế những phát ngôn thù ghét và kích động. Khoản 2 Điều 3 của Quyết định này nêu rằng, mỗi quốc gia thành viên của EU cần thực hiện những biện pháp cần thiết để đảm bảo rằng các điều khoản tại Điều 1 (Các nội dung biểu đạt bị cấm) sẽ bị trừng phạt bởi các chế tài hình sự từ 1 đến 3 năm tù. Điều 17 Công ước Châu Âu về Nhân quyền (ECHR) được các toà án quốc gia của châu lục này áp dụng, cũng như trong các vụ án được đưa ra trước Toà án Nhân quyền châu Âu, qua đó cho phép các cơ quan chức năng được hạn chế quyền tự do ngôn luận của cá nhân mà có nội dung ủng hộ chủ nghĩa Quốc xã, nhằm bảo vệ quyền của những người khác23. Bộ Quy tắc Ứng xử của EU và các công ty công nghệ thông tin (CNTT) lớn như Facebook, Youtube, Twitter và Microsoft 23 Gudmundur Alfredsson & Asbjørn Eide: tài liệu đã dẫn, 2017, Nxb. Thanh Niên, tr. 402. 24 Thông cáo báo chí của Ủy ban Châu Âu về việc “Ủy ban Châu Âu và các công ty IT thông báo về Quy tắc ứng xử về phát ngôn thù hận trái pháp luật trên mạng”, 31/5/2016, Bỉ, tập trung vào việc hạn chế những phát ngôn thù ghét trên Internet bằng các cam kết hành động của các công ty đó, chứ không miễn trừ trách nhiệm của các công ty này như ở Hoa Kỳ. Bộ Quy tắc bao gồm những cam kết chính sau: - Các công ty CNTT phải có quy trình rõ ràng và hiệu quả để xem xét các thông báo về phát ngôn thù ghét bất hợp pháp trên các dịch vụ của họ để có thể xóa hoặc vô hiệu hóa quyền truy cập vào nội dung đó. Các công ty CNTT cần có các quy tắc hoặc Nguyên tắc Cộng đồng trong đó nêu rõ rằng họ cấm quảng bá việc kích động bạo lực và hành vi thù địch. - Các công ty CNTT kiểm tra lại phần lớn các thông báo hợp lệ để loại bỏ phát ngôn thù ghét bất hợp pháp trong vòng chưa đầy 24 giờ và xóa hoặc vô hiệu quyền truy cập vào nội dung đó, nếu thấy cần thiết. - Các công ty CNTT giáo dục và nâng cao nhận thức của người dùng về các loại nội dung không được đăng theo quy tắc và nguyên tắc cộng đồng của họ. Việc sử dụng hệ thống thông báo có thể được sử dụng như một công cụ để thực hiện việc này. - Các công ty CNTT xây dựng quy trình hợp tác với cơ quan chức năng của các quốc gia thành viên trong việc cung cấp thông tin về phát ngôn thù ghét bất hợp pháp trên mạng. - Các công ty CNTT khuyến khích các tổ chức xã hội tham gia phát hiện và thông báo các phát ngôn thù ghét bất hợp pháp trên mạng thông qua các chuyên gia của mình. - Các công ty CNTT phối hợp với các tổ chức xã hội trong việc đào tạo, nâng cao nhận thức nhân viên chống lại các luận điệu, định kiến kích động cũng như hỗ trợ các tổ chức trong việc tuyên truyền chống lại các luận điệu này bằng cách tăng phạm vi tiếp cận, quảng bá các nội dung của họ24. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 60 Số 17(369) T9/2018 Đối với từng quốc gia, các quy định về chống phát ngôn thù ghét thường nằm trong các đạo luật bảo vệ trật tự công như Luật Hình sự, Luật Trật tự công và thường được xếp cùng các nội dung chống “phỉ báng”, “bôi nhọ”. Điều này ngoài việc đáp ứng được Điều 10 của ECHR trong đó quy định giới hạn của quyền tự do biểu đạt phải chịu các thủ tục, điều kiện, hạn chế hoặc hình phạt theo quy định của pháp luật trong các trường hợp cần thiết, còn tuân thủ Điều 4 ICERD về việc bắt buộc các quốc gia thành viên coi hành vi tuyên truyền các ý tưởng về dựa trên thù ghét hay ưu việt chủng tộc là tội phạm25. Tại Hà Lan, khoản c và d Điều 137 Luật Hình sự nước này cấm các hành vi phỉ báng công cộng, bao gồm hình thức lời nói, viết, minh họa kích động thù ghét dựa trên chủng tộc, tôn giáo, xu hướng tính dục26. Tại Pháp, các quy định chống phát ngôn thù ghét nằm trong Luật Báo chí năm 1981, theo đó hình sự hóa các hành vi kích động phân biệt chủng tộc, thù ghét và bạo lực với lý do nguồn gốc hoặc là thành viên của một nhóm dân tộc, quốc gia, tôn giáo, chủng tộc27. Tại Đan Mạch, khoản b, Điều 266 Luật Hình sự quy định việc biểu đạt và tuyên truyền thù ghét chủng tộc, đe dọa, xúc phạm bằng ngôn ngữ hướng tới công chúng hoặc một nhóm người là tội phạm28. 25 Rebecca Thomas: “Legislative Provisions for Hate Crime across EU Member States”, 6/2004, Institute for Conflict Research. 26 Rebecca Thomas, tài liệu đã dẫn. 27 Rebecca Thomas, tài liệu đã dẫn. 28 Rebecca Thomas, tài liệu đã dẫn. 29 Gudmundur Alfredsson & Asbjørn Eide: tài liệu đã dẫn, 2017, NXB. Thanh Niên, tr. 402. 30 Jenny Gesley: Germany: Social Media Platforms to Be Held Accountable for Hosted Content Under “Facebook Act”, Library of Congress, 11/7/2017, be-held-accountable-for-hosted-content-under-facebook-act/ hoặc bản tiếng Anh luật này tại: https://www.bmjv.de/ SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/NetzDG_engl.pdf 31 Jenny Gesley: Germany: Social Media Platforms to Be Held Accountable for Hosted Content Under “Facebook Act”, Library of Congress, 11/7/2017, be-held-accountable-for-hosted-content-under-facebook-act/ hoặc bản tiếng Anh luật này tại: https://www.bmjv.de/ SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/NetzDG_engl.pdf Tại Anh, Luật về Trật tự công cộng năm 1986 quy định tội danh đối với hành vi của một người sử dụng những lời lẽ đe dọa, lạm dụng, lăng mạ hoặc có hành vi nhằm khuấy động ghét thù chủng tộc hoặc có khả năng khuấy động ghét thù chủng tộc. Tại Áo, Luật Hình sự quy định tội danh cho các hành vi cổ vũ thù ghét chủng tộc, kích động ghét thù qua truyền thông và xỉ nhục, phỉ báng29. Tại Đức, cụ thể hơn, Đạo luật Mạng xã hội được ban hành năm 2017 áp dụng với những mạng xã hội có trên 2 triệu người sử dụng quy định rõ ràng trách nhiệm của các công ty CNTT cung cấp dịch vụ mạng xã hội với nội dung mà người sử dụng đăng30. Các công ty này phải có đại diện ở nước Đức để hợp tác với cơ quan chức năng. Luật này yêu cầu trong vòng chưa đầy 24 tiếng kể từ khi nhận được phản ánh của người dùng, các nhà cung cấp dịch vụ phải xóa bỏ những nội dung trái pháp luật. Những nội dung này tương thích với các nội dung bị cấm trong Luật Hình sự như xúc phạm danh dự cá nhân, giới tính, danh dự của thành viên các nhóm tôn giáo và chủng tộc. Nếu cần cân nhắc, các công ty này có 7 ngày để xác định nội dung. Khoản tiền phạt cho các vi phạm có thể lên tới 50 triệu Euro31. Đối với hành vi phỉ báng, ngoài việc quy định tội danh phỉ báng giữa các cá nhân, một số quốc gia trong Liên minh Châu Âu vẫn hình sự hóa các hành vi phỉ báng, xúc KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 61Số 17(369) T9/2018 phạm danh dự của các yếu nhân như Tổng thống, Hoàng gia. Cụ thể: Tại Pháp, Điều 26 Luật Báo chí năm 1881 quy định việc phỉ báng Tổng thống qua các hình thức như: diễn thuyết, la hét, đe dọa nơi công cộng hoặc tại các buổi mít tinh nơi công cộng, trên các văn bản, bản in, bản vẽ, huy hiệu thông qua việc bán, phân phối, trưng bày nơi công cộng hoặc qua các phương tiện truyền thông điện tử có thể bị phạt số tiền là 45.000 Euro32. Tại Ý, theo Điều 278 Luật Hình sự, việc xúc phạm danh dự của Tổng thống có thể phải chịu mức án tù từ 1 đến 5 năm33. Tại Tây Ban Nha, khoản 3 Điều 490 Luật Hình sự quy định tội danh cho các hành vi vu khống hoặc xúc phạm nhà vua, hoặc bất kỳ tổ tiên hoặc hậu duệ của ông, của Hoàng hậu hoặc chồng của Hoàng hậu, của người nhiếp chính hoặc hoàng thái tử, trong việc thực hiện của mình hoặc trách nhiệm của mình hoặc vì những bổn phận đó, có thể bị phạt tù từ sáu tháng đến hai năm nếu mức độ nghiêm trọng, hoặc phạt tiền từ 6 đến 12 tháng tiền lương ở mức độ không nghiêm trọng34. Tại Thổ Nhĩ Kỳ, Điều 299, Luật Hình sự quy định tội danh xúc phạm Tổng thống có thể bị phạt từ 1 tới 4 năm tù, và nếu xúc phạm nơi công cộng sẽ tăng thêm 6 tháng tù giam35. Như vậy, có thể thấy quy định về phỉ báng, phát ngôn ghét thù Châu Âu (kể cả quy định chung của cả khối và quy định riêng của từng quốc gia trong khối) đều cụ thể và nghiêm khắc hơn nhiều so với Hoa Kỳ. Tuy nhiên, không vì thế mà quyền tự do ngôn luận của người dân châu Âu bị hạn chế mà trái lại, một số quốc gia còn được 32 Patti McCracken,Insult Law Report,World Press Freedom Committee & Freedom House, 2012, tr. 7~31. 33 Patti McCracken, tài liệu đã dẫn, tr. 7~31. 34 Patti McCracken, tài liệu đã dẫn, tr. 7~31. 35 Patti McCracken, tài liệu đã dẫn,tr. 7~31. 36 Thụy Điển, Phẩn Lan đã thông qua Sắc lệnh Tự do Xuất bản năm 1766, quy định những hình thức bảo vệ quyền tự do biểu đạt tiên tiến nhất châu Âu. Dẫn từ Gudmundur Alfredsson & Asbjørn Eide: tài liệu đã dẫn, tr. 395. đánh giá là đi đầu về quy định bảo đảm pháp lý cho quyền tự do ngôn luận36, ví dụ như các quốc gia Bắc Âu. Việc quy định chặt chẽ hơn về trách nhiệm của các công ty cung cấp dịch vụ Internet cũng như trách nhiệm của người dân trong việc sử dụng quyền tự do ngôn luận của mình tập trung vào mục tiêu hạn chế tối đa sự lan truyền của các tư tưởng kích động ghét thù, sự phỉ báng, tấn công cá nhân và coi đây là nghĩa vụ của toàn xã hội, từ đó bảo đảm quyền tự do ngôn luận đúng nghĩa của người dân và tạo cơ sở để xây dựng một xã hội thực sự dân chủ, văn minh. 5. Một số giá trị tham khảo cho Việt Nam Bối cảnh lịch sử của Việt Nam có nhiều nét tương đồng so với Châu Âu hơn là với Hoa Kỳ bởi cùng phải trực tiếp chịu sự tàn phá của chiến tranh, thậm chí trong một khoảng thời gian dài hơn. Chính vì vậy, trong tương lai gần, các quy định về việc chống phỉ báng, bôi nhọ và kích động của Châu Âu có thể gần gũi với những quy định của Việt Nam hơn là với Hoa Kỳ. Nhưng ở tương lai xa hơn, những nền tảng lý luận của John Stuart Mill về tự do biểu đạt được thể hiện trong pháp luật Mỹ có thể là nguồn tham khảo tốt cho Việt Nam nhằm tận dụng hiệu quả các tranh luận công khai về lợi ích công. Có thể tóm tắt một số điểm mà Việt Nam có thể học tập từ cả EU và Hoa Kỳ để hoàn thiện pháp luật về vấn đề này như sau: - Không cần thiết phải xây dựng một bộ luật riêng quy định tội danh phỉ báng như nước Đức mà có thể lồng ghép vào các bộ luật đã có sẵn; - Cần xây dựng tiêu chuẩn rõ ràng về các khái niệm phát ngôn thù ghét, kích động, phỉ báng, bôi nhọ và các hình thức biểu đạt; - Việc chống phỉ báng, bôi nhọ hay KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 62 Số 17(369) T9/2018 phát ngôn thù ghét, kích động trên Internet không thể hiệu quả nếu thiếu vai trò của các công ty CNTT và các tổ chức xã hội. Về vấn đề này, sự hợp tác giữa các công ty CNTT và các tổ chức xã hội tại Châu Âu là một điển hình tốt, trong đó khả năng lọc, kiểm duyệt nội dung khách quan nhất thuộc về các tổ chức xã hội. Các công ty chỉ cung cấp giải pháp kỹ thuật bởi họ là người cung cấp và kiểm soát dịch vụ mà người dân sử dụng cũng như môi trường để người dân thực hiện quyền tự do biểu đạt của mình trên Internet; - Cần có sự kết hợp giữa cơ quan chức năng và các công ty CNTT, tuy nhiên cơ quan chức năng chỉ nên làm nhiệm vụ giám sát việc thực thi của công ty CNTT chứ không nên tham gia vào việc kiểm duyệt; - Xu hướng phi hình sự hóa tội “phỉ báng” đang dần phát triển cả ở Hoa Kỳ và EU cũng như các nước khác trên thế giới và Việt Nam nên tham khảo xu hướng này vì đó là “luật chơi” chung của cộng đồng quốc tế. Điều này là bởi thực tế, việc hình sự hóa tội “phỉ báng” tại các quốc gia trên thế giới dường như tập trung vào các nhà báo, nhà hoạt động xã hội tham gia phản biện và chỉ trích chính quyền. Ngoài ra, việc áp dụng luật hình sự dường như không phù hợp với nguyên tắc tỷ lệ (proportionality) về việc hạn chế hợp lý các quyền con người. Đối với người dân, các vụ kiện dân sự về phỉ báng phát huy hiệu quả tốt hơn; - Cần có tiêu chuẩn rộng hơn về phỉ báng, bôi nhọ đối với “người của công chúng” hay “quan chức” so với giữa người dân thường để tạo điều kiện cho công chúng tranh luận về các vấn đề lợi ích công, đạo đức, trật tự công liên quan mà không phải e ngại về việc bị kết tội. Đồng thời cũng cần có khái niệm cụ thể để phân biệt hành vi được xem là phỉ báng, bôi nhọ đối với “người của công chúng” hay “quan chức”. Trong vấn đề này, các kinh nghiệm của nước Mỹ rất đáng để học tập, vì nó giúp duy trì tính phản biện mạnh mẽ của xã hội đối với các cán bộ nhà nước, chính sách công, những người nổi tiếng có ảnh hưởng tới đạo đức xã hội■ TÀI LIỆU THAM KHẢO: Bill Kenworthy & Beth Chesterman: “CRIMINAL-LIBEL STATUTES, STATE BY STATE”, 10/8/2006, state-by-state/ Geoffrey R. Stone: “Hate Speech and the U.S. Constitution”, 1994, University of Chicago Law school. Gudmundur Alfredsson & Asbjørn Eide (bản dịch tiếng Việt): “Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền 1948, Mục tiêu chung của nhân loại”, 2017, Nxb. Thanh Niên. Jeff Kosseff: “Private or Public? Eliminating the Gertz defamation test”, Journal of Law, Technology & Policy, Vol. 2011, No. 2. Jenny Gesley: Germany: Social Media Platforms to Be Held Accountable for Hosted Content Under “Facebook Act”, Library of Congress, 11/7/2017, media-platforms-to-be-held-accountable-for-hosted-content-under-facebook-act/ Jonathan Friendly: “DOES A 'PUBLIC FIGURE' HAVE A RIGHT TO PRIVACY? WELL”, New York Times, 1983, https://www.nytimes.com/1983/06/12/weekinreview/does-a-public-figure-have-a-right-to- privacy-well.html 1. Patti McCracken, Insult Law report, World Press Freedom Committee & Freedom House, 2012. 2. Quyết định Khung của Hội đồng EU ban hành năm 2008 về chống lại các hình thức và biểu đạt phân biệt chủng tộc và bài ngoại bằng luật hình sự số 2008/913/JHA ban hành ngày 28/11/2008. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 63Số 17(369) T9/2018 3. Rebecca Thomas: “Legislative Provisions for Hate Crime across EU Member States”, 6/2004, Institute for Conflict Research Thông cáo báo chí của Ủy ban Châu Âu về việc “Ủy ban Châu Âu và các công ty IT thông báo về Quy tắc ứng xử về phát ngôn thù hận trái pháp luật trên mạng”, 31/5/2016, Bỉ, 16-1937_en.htm Từ điển Black’s Law: https://thelawdictionary.org/ Toà án tối cao Hoa Kỳ, Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942), tại https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/315/568/case.html Toà án tối cao Hoa Kỳ, Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952), tại https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/343/250/ Toà án tối cao Hoa Kỳ, New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), tại https://supreme.justia. com/cases/federal/us/376/254/. Toà án tối cao Hoa Kỳ, Gertz v. Robert Welch, Inc. 418 U.S. 323 (No. 72-617), tại https://www.law.cornell. edu/supremecourt/text/418/323. Toà án tối cao Hoa Kỳ, National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977), tại https:// globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/national-socialist-party-america-v-village-skokie/ Toà án tối cao Hoa Kỳ,A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377R (No. 90-7675), tại https://www.law.cornell. edu/supremecourt/text/505/377 Uỷ ban châu Âu (EC), COUNCIL FRAMEWORK DECISION 2008/913/JHA of 28 November 2008. mệnh lệnh hay quy phạm cảnh bị (règles impératives hay lois de police et de sûreté trong hệ thống pháp luật Pháp); quy phạm ưu tiên bắt buộc (madatory rules tại một số quốc gia thuộc Common Law và overriding mandatory provisions tại Liên minh châu Âu). Về bản chất, các quy phạm này được Tòa án áp dụng trực tiếp để điều chỉnh quan 9 Chẳng hạn, Tòa Tối cao Pháp (Cass., ch. mixte, 30 novembre 2007, Agintis et a. c. Basell, n° 06-14006) đã y chuẩn bản án của Tòa án Phúc thẩm không áp dụng pháp luật của Đức mà các bên trong hợp đồng xây dựng đã lựa chọn. Cụ thể, Công ty Basell của Pháp, chủ thầu, ký hợp đồng thầu phụ với công ty Salzgitter Anlagenbau GmbH của Đức để thực hiện việc xây dựng một nhà xưởng tại Pháp. Các bên đã thỏa thuận lựa chọn pháp luật của Đức. Thỏa thuận lựa chọn pháp luật này phù hợp với Công ước Roma năm 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng mà cả Pháp và Đức đều là thành viên. Tuy nhiên, khi tranh chấp xảy ra và được xét xử trước Tòa án Pháp, Tòa án đã không áp dụng pháp luật của Đức mà các bên đã lựa chọn, vì “liên quan đến việc xây dựng một căn nhà tại Pháp, các quy định bảo vệ nhà thầu phụ của Luật ngày 31/12/1975 về thầu phụ phải được coi là luật cảnh bị theo nghĩa của Điều 3 và Điều 7 của Công ước Roma năm 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng, và vì vậy phải được áp dụng trực tiếp”. Bản thân trong nội luật của Pháp cũng có quy định về loại trừ pháp luật áp dụng pháp luật nước ngoài do phải áp dụng quy phạm cảnh bị. Cụ thể, Cụ thể, Điều 3 BLDS 1804 quy định: “Các luật cảnh bị bắt buộc tất cả những người sống trên lãnh thổ [Pháp]. Các bất động sản, kể cả được nắm giữ bởi người nước ngoài, đều phải tuân theo pháp luật Pháp”. hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, mà không cần tính đến pháp luật được áp dụng theo sự lựa chọn của các bên hay theo sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột. Quy phạm bắt buộc sẽ giúp cho Tòa án vận dụng khi cần thiết để loại trừ việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng xây dựng mà các bên lựa chọn hoặc quy phạm xung đột của Việt Nam dẫn chiếu tới9■ (Tiếp theo trang 47) XÁC ĐỊNH PHÁP LUẬT... KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 64 Số 17(369) T9/2018