Đề tài Một số vấn đề cơ bản về giải quyết và phòng ngừa tranh chấp thương mại ở Việt Nam

p bằng Trọng tài. Điều này được thể hiện rõ nét ở những điểm mới để khắc phục những nhược điểm của Trọng tài kinh tế phi chính phủ trước kia. Những điểm mới của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 so với Trọng tài kinh tế phi Chính phủ trước kia: Tiêu chí Trọng tài phi chính phủ(NĐ116/CP ngày 05/09/94 Về tổ chức và hoạt động của TTKT phi chính phủ) Trọng tài thương mại (Pháp lệnh TTTM 2003) Thẩm quyền - Các tranh chấp liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế - Tranh chấp phát sinh giữa các thành viên của công ty với nhau, giữa các tviên của công ty với cty liên quan đến việc thành lập, hoạt độngvà giải thể cty - Tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu - Tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại theo sự thỏa thuận của các bên: Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều HVTM của cá nhân,tổ chức kinh doanh bao gồm:mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý thương mại, ký gửi, thuê, cho thuê, thuê mua, xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, li xăng, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, thăm dò, khai thác, vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường biển, hàng không, đường sắt hoặc đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật Thỏa thuận trọng tài - K2Đ3: Trung tâm trọng tài kinh tế chỉ nhận đơn yêu cầu giải quyết các tranh chấp kinh tế được quy định tại điều 1, nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp, nếu các bên đã có thỏa thuận bằng văn bản về việc đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại chính trung tẩm trọng tài kinh tế đó - K2Đ2: Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên nhằm cam kết giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể pháp sinh hoặc đã pháp sinh trong hoạt động thương mại Điều kiện trọng tài viên - Phải tốt nghiệp đại học luật - Phải có ít nhất 8 năm liên tục làm công tác kinh tế và pháp luật (đồng thời cả hai:kinh tế và pháp luật) - Có bằng đại học - Có thời gian công tác liên tục từ 5 năm trở lên. Hình thức của trọng tài - Chỉ quy định trọng tài thể chế hay trọng tài thương trực - Trọng tài thể chế hay trọng tài thường trực - Trọng tài vụ việc hay trọng tài do các bên thành lập.(Đ19) Quyền chọn trọng tài viên - Chỉ được chọn trọng tài viên nằm trong danh sách trọng tài của Trung tâm trọng tài mà họ đã lựa chọn - Nếu là tổ chức, cá nhân tranh chấp Việt nam thì họ không được chọn trọng tài viên là người nước ngoài - K4Đ26: Trọng tài viên do các bên lực chọn hoặc do tòa án chỉ định có thể nằm trong danh sách hoặc ngoài danh sách của các trung tâm trọng tài tại Việt Nam - Được lựa chọn cả trọng tài nước ngoài (Chỉ AD trong Trọng tài ad-hoc) Mối quan hệ giữa Tòa án với Trọng tài - Giữa trọng tài và tòa án có mỗi quan hệ độc lập và không có sự hỗ trợ, giám sát giữa tòa án với trọng tài: không có việc lựa chọn trọng tài viên, không có việc AD các biện pháp khẩn cấp tạm thời, không có quyền xem xét lại tính hợp pháp của thỏa thuận trọng tài và không có quyền hủy quyết định trọng tài - Việc lưu trữ hồ sơ do Trung tâm trọng tài thực hiện - Giữa trọng tài và tòa án có mối quan hệ chặt chẽ hơn: 1. Tòa án giúp các bên lựa chọn trọng tài viên trong trường hợp cần thiết (K1 và k3 Đ26) 2. Tòa án ra quyết định áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp – Đ33 3. Tòa án giúp trọng tài lưu trữ hồ sơ 4. Tòa án có quyền xem xét lại tính hợp pháp của thỏa thuận trọng tài – Đ30 5. Tòa án cso quyền hủy quyết định trọng tài theo yêu cầu của bên không đồng ý trong trường hợp vi phạm thủ tục tố tụng trọng tài- Đ50 và Đ54 Tính cưỡng chế của các phán quyết trọng tài - Trọng tài là tổ chức phi chính phủ nên các phán quyết của trọng tài không đương nhiên có tính quyền lực nhà nước, không đương nhiên được bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế của nhà nước. Do vậy việc thi hành quyết định trọng tài hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của bên thua kiện - Quyết định trọng tài là chung thẩm và có hiệu lực thi hành – Đ6 - Bên được thi hành có quyền yêu cầu cơ quan thi hành án cấp tỉnh nơi có trụ sở, nơi cư trú hoặc nơi có tài sản của bên phải thi hành, thi hành quyết định trọng tài. Thành lập các trung tâm trọng tài - Yêu cầu quan trọng nhất là có đủ 5 trọng tài viên ở bất cứ địa phương nào - Chủ tịch UBND tỉnh có quyền quyết định thành lập trung tâm trọng tài sau khi được sự đồng ý của Bộ trường Bộ tư pháp (thực chất Chủ tịch UBND tỉnh quyết định là chính) - Chỉ những địa phương do chính phủ quy định mới được thành lập trung tâm trọng tài - Bộ trưởng Bộ tư pháp có quyền quyết định thành lập các trung tâm trọng tài theo sự giới thiệu của Hội Luật gia Tố tụng trọng tài và những lưu ý của các bên khi muốn lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài Đối với mỗi bên, trước khi định hướng việc dự phòng giải quyết tranh chấp hoặc quyết định lựa chọn giải quyết tranh chấp HĐTM theo tố tụng trọng tài thì phải hiểu rõ và xác định đúng thẩm quyền giải quyết tranh chấp của các Trung tâm trọng tài theo quy định của Pháp lệnh trọng tài năm 2003, bởi vì khi xem xét rõ ràng điều kiện này thì việc yêu cầu mới được các Trung tâm trọng tài chấp nhận và trong trường hợp có Quyết định trọng tài nó sẽ không bị tuyên huỷ và giúp việc giải quyết theo tố tụng Trọng tài sẽ không làm mất thời gian, chi phí của thân chủ. Theo quy định của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 thì vụ tranh chấp giữa các bên sẽ được giải quyết theo tố tụng Trọng tài khi có đủ các yếu tố sau: a. Phải phát sinh từ hoạt động thương mại: Theo quy định tại Khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh TTTM thì: Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của tổ chức, cá nhân kinh doanh, bao gồm: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý thương mại; ký gửi, thuê, cho thuê, thuê mua, xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, li-xăng, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, thăm dò, khai thác, vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 của Luật Thương mại năm 2005 thì: Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Trong đó: Hàng hóa bao gồm: i) Tất cả các loại động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai và ii)Những vật gắn liền với đất đai. Mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận. Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận. Xúc tiến thương mại: là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ, bao gồm các hoạt động: khuyến mại, quảng cáo thương mại,, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hội trợ, triển lãm thương mại; Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân xác định, bao gồm: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại b. Phải có thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận trọng tài này không bị vô hiệu Khoản 3 Điều 3 Pháp lệnh TTTM: Về nguyên tắc tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài khi trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài. Khoản 2 Điều 2 Pháp lệnh TTTM: Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên cam kết giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong họat động thương mại. Thoả thuận trọng tài có thể được được lập thành văn bản riêng hoặc chỉ là một điều khoản trong hợp đồng. Tuy nhiên thoả thuận trọng tài luôn luôn độc lập với hợp đồng, việc gia hạn, sửa đổi, bổ sung, sự vô hiệu của Hợp đồng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản Trọng tài. Điều kiện để một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực: Thỏa thuận trọng tài không bị vô hiệu thì sẽ có hiệu lực đối với các bên. Các trường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu bao gồm: i) Tranh chấp phát sinh không thuộc lĩnh vực thương mại ii) Người ký kết thỏa thuận trọng tài không có quyền ký theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên trong trường hợp này khi phát sinh tranh chấp mà một bên có yêu cầu tòa án giải quyết, thì tòa án yêu cầu người có thẩm quyền ký kết thỏa thuận trọng tài cho biết ý kiến bằng văn bản họ có chấp nhận thỏa thuận trọng tài do người có thẩm quyền ký kết trước đó hay không. Nếu họ chấp nhận thì trường hợp này thỏa thuận trọng tài không vô hiệu và vụ tranh chấp sẽ thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài theo thủ tục chung iii) Một bên ký thỏa thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ: để chứng minh điều này phải có giấy tờ, tài liệu chứng minh ngày, tháng, năm sinh hoặc kết luận của cơ quan có thẩm quyền hoặc quyết định của Tòa án tuyên bố người đó mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự iv) Thỏa thuận trọng tài không quy định hoặc quy định không rõ đối tượng tranh chấp, tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp mà sau đó các bên không có bất kỳ thỏa thuận bổ sung nào. Ví dụ trong hợp đồng các bên có thỏa thuận về điều khoản tranh chấp: “Trong trường hợp có tranh chấp nếu không giải quyết được bằng thương lượng thì các bên có quyền yêu cầu trọng tài giải quyết theo quy định của pháp luật Việt Nam”. Trường hợp này thì thỏa thuận trọng tài này vô hiệu vì các bên không thỏa thuận rõ việc tranh chấp sẽ do hội đồng trọng tài do các bên thành lập, do trọng tài viên duy nhất hay do hội đồng trọng tài của mọt trung tâm trọng tài cụ thể nào của Việt Nam giải quyết, Nếu các bên đã có thỏa thuận bổ sung về vấn đề này thì thỏa thuận trọng tài này sẽ không vô hiệu. v) Hình thức của thỏa thuận trọng tài không phù hợp: Theo Đ9 Pháp lệnh TTTM thì “Thỏa thuận trọng tài phải được lập thành văn bản. Thỏa thuận trọng tài thông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khác thể hiện rõ ý chí của các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài được coi là thỏa thuân trọng tài bằng văn bản” vi) Bên ký kết thỏa thuận trọng tài bị lừa dối, bị đe dọa và có yêu cầu tuyên bố thỏa thuận trọng tài vô hiệu, thời hạn yêu cầu tuyên bố thỏa thuận trọng tài vô hiệu là sáu tháng kể từ ngày ký kết thỏa thuận trọng tài, nhưng phải trước ngày Hội đồng trọng tài mở phiên họp giải quyết vụ tranh chấp. vii) Khi được nguyên đơn cho biết bằng văn bản sẽ khời kiện yêu cầu tòa án giải quyết hoặc khi được tòa án thông báo về việc nguyên đơn đã khởi kiện yêu cầu tòa án giải quyết tranh chấp mà trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản của Nguyên đơn hoặc thông báo của tòa án bị đơn không phản đối (được coi là các bên có thỏa thuận mới lựa chọn tòa án giải quyết vụ tranh chấp thay cho thỏa thuận trọng tài) hoặc bị đơn có phản đối nhưng không xuất trình được tài liệu, chứng cứ để chứng minh là trước đó các bên đã có thỏa thuận trọng tài (trường hợp này được coi là không có thỏa thuận trọng tài) viii) Có quyết định của Tòa án hủy quyết định trọng tài và sau đó các bên không có thỏa thuận khác_NQ05/2003/NQ-HĐTP ngày 31/07/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh trọng tài thương mại c. Thứ ba: Chủ thể phải là tổ chức, cá nhân kinh doanh (thương nhân) Theo quy định tại khoản 1 điều 6 Luật thương mại 2005 thì: Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Với sự khắc phục những điểm yếu của Trọng tài kinh tế phi Chính phủ thì việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài đã thể hiện nhiều ưu điểm sơ với việc giải quyết các tranh chấp theo thủ tục tố tụng tại Toà án như: Quyền lựa chọn các bên được bảo đảm: lựa chọn trọng tài viên, lựa chọn địa điểm trọng tài, lựa chọn luật áp dụng (tranh chấp có yếu tố nước ngoài), lựa chọn quy tắc tố tụng cho việc giải quyết tranh chấp; Việc giải quyết tại trọng tại đơn giản, nhanh chóng, quyết định của Trọng tài là chung thẩm và có tính cưỡng chế cao; một điểm rất quan trọng nữa là bảo đảm sự bí mật trong kinh doanh. So sánh lợi thế về chi phí giữa tố tụng trọng tài và tố tụng toà án Án phí và lệ phí toà án được quy định tại Nghị định số 70/1997/NĐ-CP ngày 12/06/1997 Về án phí và lệ phí Toà án, còn phí trọng tài sẽ được quy định theo biểu phí trọng tài của mỗi trung tâm, nhưng đa phần là sẽ thấp hơn so với án phí và lệ phí của toà án. Bảng so sánh dưới đây chỉ có tính chất tham khảo (Phí trọng tài được căn cứ theo biểu phí trọng tài của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) - Bên cạnh phòng thương mại và Công nghiệp Việt Nam Giá ngạch (1000đồng) Phí trọng tài (1000đồng) Án phí và lệ phí toà án (1000đồng) 10.000 80 + 0,3% số tiền vượt trên 10.000 500 10.000 - 100.000 80+ 0,3% số tiền vượt trên 10.000 (max: 350) 5% giá trị tranh chấp (max: 5.000) 100.000 - 200.000 80+ 0,3% số tiền vượt trên 10.000 (max: 650) 5.000 + 4% số vượt quá 100.000 (max: 9.000) 200.000 – 500.000 80+ 0,3% số tiền vượt trên 10.000 (max: 1.550) 9.000 + 3% số vượt quá 200.000 (max: 18.000) 500.000 – 1.000.000 80+ 0,3% số tiền vượt trên 10.000 (max: 3.550) 18.000 + 2% Số vượt quá 500.000 (max: 28.000) Trên 1.000.000 80+ 0,3% số tiền vượt trên 10.000 28.000 + 0,1% số vượt quá 1.000.000 Hoàn lại phí Phí trọng tài được hoàn lại trong các trường hợp sau: - Nếu đơn kiện, đơn kiện lại được rút hoặc các bên thương lượng/hoà giả thành trước khi Hội đồng trọng tài được thành lập sẽ được hoàn 75% số phí, tuy nhiên số phí còn lại không thấp hơn 5 triệu đồng. - Nếu sau khi HĐTT được thành lập thì phí chỉ được hoàn lại 50% - Nếu sau nhận được giấy triệu tập và trước ngày mở phiên họp GQ vụ tranh chấp thì sẽ đuợc hoàn lại 25% Các trường hợp khác không được hoàn lại phí trọng tài. Án phí toà án sẽ đuợc xử lý như sau: Người đã nộp tiền tạm ứng án phí sơ thẩm/phúc thẩm nếu rút đơn kiện trước khi mở phiên toà sẽ đuợc hoàn lại 50% số tiền tạm ứng án phí đã nộp. Như vậy dựa vào bảng so sánh trên chúng ta có thể thấy mức phí trọng tài luôn thấp hơn mức án phí và lệ phí của toà án. Trình tự và thủ tục tiến hành giải quyết tranh chấp HĐTM theo tố tụng trọng tài: a. Nguyên đơn nộp đơn khởi kiện Đơn kiện bao gồm ngày, tháng; tên và địa chỉ của các bên; tóm tắt nội dung vụ tranh chấp; căn cứ pháp lý để khởi kiện; trị giá của vụ tranh chấp và các yêu cầu khác của Nguyên đơn; tên trọng tài viên mà Nguyên đơn chọn. b. Chuẩn bị phiên họp giải quyết vụ tranh chấp của HĐTT: Kể từ khi Trung tâm trọng tài nhận đơn khởi kiện giải quyết vụ tranh chấp. Công việc phải thực hiện: - Chỉ định trọng tài viên. - Tham gia phiên hoà giải. - Yêu cầu thay đổi: Trọng tài viên, xem xét lại thoả thuận trọng tài nếu xét thấy không thuộc thẩm quyền giải quyết của toà án; yêu cầu áp dụng, thay đổi hoặc huỷ bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời (nếu các yêu cầu này có căn cứ). c. Tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp: - Đưa ra yêu cầu hoãn phiên hợp hoặc tiếp tục phiên hợp nếu thấy cần thiết - Đưa ra ý kiến thương lượng hoặc chấp nhận ý kiến thương lượng của phía bên bị kiện. - Chuẩn bị các căn cứ pháp lý cho việc đưa ra yêu cầu và bảo vệ yêu cầu truớc hội đồng trọng tài. - Tranh luận và đưa ra các ý kiến và căn cứ phản đối ý kiến của phía bị đơn. d. Yêu cầu toà án huỷ quyết định trọng tài nếu quyết định trọng tài vi phạm thủ tục tố tụng hoặc yêu cầu thi hành quyết định trọng tài nếu quyết định này bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. è Những thuận lợi khi giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại: Trọng tài viên của Trung tâm trọng tài thương mại hầu hết là những chuyên gia đầu ngành trong các lĩnh vực (Hiện nay Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam - Bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam “VIAC” có 118 Trọng tài viên là các chuyên gia: Luật học, Tài chính - Ngân hàng, Bảo hiểm; Thương mại, Xuất nhập khẩu, Xây dựng, Vận tải, Sở hữu trí tuệ ), khi xem xét giải quyết tranh chấp ở bất kỳ lĩnh vực nào, Trọng tài thương mại đều có chuyên gia trong lĩnh vực đó nên sự nhìn nhận, xem xét, đánh giá sự việc của Trọng tài thương mại sẽ toàn diện hơn và chuyên sâu hơn so với thẩm phán của các tòa án. Các Trọng tài viên hầu hết là những người có uy tín rất cao, họ rất quý trọng và có ý thức giữ gìn uy tín đó nên họ rất thận trọng khi đưa ra những phán quyết bởi vì mỗi phán quyết hoặc có thể sẽ đưa uy tín của họ lên cao hơn hoặc có thể sẽ làm giảm uy tín của họ đi. Do vậy, khi đưa vụ kiện ra giải quyết tại Trung tâm Trọng tài thương mại thì cơ hội để có được một phán quyết công bằng sẽ cao hơn rất nhiều so với đưa vụ kiện ra giải quyết tại cơ quan tòa án. Trọng tài viên là những người am hiểu thông lệ thương mại quốc tế nên nếu vụ việc tranh chấp thương mại có phát sinh những vấn đề pháp luật chưa điều chỉnh tới thì họ vẫn có thể vận dụng thông lệ thương mại quốc tế để giải quyết vụ kiên. Đây là một ưu điểm nổi bật của giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài nhất là ở Việt Nam với điều kiện pháp luật chưa hoàn thiện và các thẩm phán rất máy móc trong việc áp dụng pháp luật. Một ưu điểm nữa là thời gian giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài ngắn hơn rất nhiều, thủ tục lại đơn giản gọn nhẹ. Mặc dù phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài có nhiều ưu điểm như vậy nhưng hầu hết các doanh nghiệp Việt nam ít biết tới điều này nên họ thường đưa vụ việc tranh chấp của mình ra cơ quan tòa án. Theo con số thống kê của VIAC thì hầu hết các vụ kiện do VIAC thụ lý giải quyết đều có yếu tố nước ngoài (một bên hoặc các bên đương sự là các thương nhân nước ngoài hoặc là doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài). Giải quyết tranh chấp thương mại bằng tố tụng tòa án: Bên cạnh việc giải quyết tranh chấp theo tố tụng trọng tài thì phần lớn các tranh chấp thương mại ở nước ta hiện nay được giải quyết theo thủ tục tố tụng tại Toà án. Việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng Toà án có nhiều lợi thế: - Thứ nhất: Toà án là cơ quan đại diện cho quyền lực của Nhà nước nên các quyết định, bản án của Toà án mang tính cưỡng chế thi hành đối với các bên. - Thứ hai: Với nguyên tắc hai cấp xét xử (sơ thẩm và phúc thẩm) thì những sai sót trong quá trình giải quyết tranh chấp có khả năng được phát hiện và khắc phục những sai sót này. Ngoài ra khi bản án/quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật vẫn có thể được xem xét lại theo một trình tự tố tụng đặc biệt nữa đó là Giám đốc thẩm/Tái thẩm. - Thứ ba: Việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhanh và bảo đảm tốt hơn quyền lợi cho bên bị vi phạm. Tuy nhiên việc giải quyết tranh chấp thương mại tại Toà án cũng có những hạn chế nhất định như: Thời gian giải quyết thường kéo dài, sự quan liêu của các công chức trong ngành tòa án cũng đe doạ tới tính công minh trong việc giải quyết tranh chấp, các thẩm phán nhiều khi còn hạn chế về nghiệp vụ do đối với nhiều vụ việc đòi hỏi phải có hiểu biết chuyên sâu về một lĩnh vực, ví dụ như: Tranh chấp về sở hữu trí tuệ liên quan đến sáng chế, giải pháp hữu ích, tranh chấp liên quan đến thương mại quốc tế Cách thức tiến hành: a. Chuẩn bị tài liệu, hồ sơ khởi kiện: Nói chung về tranh chấp thương mại thì hồ sơ, tài liệu của vụ tranh chấp có thể bao gồm các tài liệu liên quan đến vụ việc như: Thư chào hàng, đơn đặt hàng, chấp nhận chào hàng, hợp đồng đã ký, hoá đơn thanh toán, các loại tờ khai hải quan, xác nhận thanh toán, thư nhắc nợ, thư gia hạn trả nợ, các thoả thuận bổ sung, thoả thuận về cách thức giải quyết tranh chấp ban đầu. Việc chuẩn bị đầy đủ các tài liệu cần có của hồ sơ vụ tranh chấp trước khi khởi kiện ra toà án là hết sức quan trọng, việc này không chỉ giúp mỗi bên không mất thời gian khi nộp đơn khởi kiện và thời gian thu thập tài liệu làm chứng cứ cung cấp cho tòa án mà còn là cơ sở quan trọng quyết định việc thắng hay thua của các bên khi tranh tụng tài toà án. Trước khi tiến hành nộp đơn khởi kiện chúng ta phải nghiên cứu kỹ các quy định của pháp luật liên quan đến nội dung việc tranh chấp. Chuẩn bị các văn bản pháp luật liên quan và xác định các quy định áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp. b. Xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Toà án và điều kiện khởi kiện: Xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp theo vụ việc: Theo quy định tại điều 29 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 thì điều kiện để xác định một tranh chấp thuộc lĩnh vực kinh doanh, thương mại, bao gồm: Về lĩnh vực: Phải phát sinh trong hoạt động thương mại. Theo quy định tại khoản 1 điều 3 của Luật thương mại năm 2005 thì: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Về chủ thể: Phải là các tổ chức và cá nhân có đăng ký kinh doanh (trường hợp một trong các bên không có đăng ký kinh doanh nhưng đều có mục đích lợi nhuận cũng sẽ được coi là các tranh chấp thương mại). Về mục đích: Đều phải có mục đích lợi nhuận. Ngoài việc xác định thẩm quyền của toà án theo vụ việc thì để có thể nộp đơn khởi kiện đúng Toà án có thẩm quyền chúng ta cần phải xác định : Thẩm quyền của toà án theo lãnh thổ (điều 35 và điều 36 của Bộ luật tố tụng dân sự 2004) và thẩm quyền của cấp toà án giải quyết vụ việc (điều 29, 33 và 34 của Bộ luật tố tụng dân sự 2004). Chú ý: Trước khi khởi kiện chúng ta cũng phải xác định rõ tranh chấp còn thời hiệu khởi kiện của vụ án theo điều 159 của Bộ luật tố tụng dân sự. c. Nộp đơn khởi kiện: Đơn kiện thể hiện yêu cầu chính đáng của mỗi bên đối với vụ tranh chấp mà toà án tiến hành giải quyết. Tuy nhiên trong đa số các trường hợp (không có luật sư) khách hàng do mong muốn toà án giải quyết vụ án có lợi cho mình nên khi viết đơn chỉ chú trọng vào việc đưa ra các yêu cầu mà không chú ý đến các nội dung cần thiết khác, cũng như hình thức của đơn khởi kiện, do vậy càng không gây được sự chú ý của toà án và không tạo được những thuận lợi tiếp theo trong quá trình tố tụng. Vì vậy, khi làm đơn khởi kiện chúng ta cần chú ý những nội dung sau: Đơn khởi kiện phải thể hiện được những nội dung chủ yếu sau: - Ngày, tháng, năm viết đơn. - Toà án được yêu cầu giải quyết vụ tranh chấp. - Họ, tên và địa chỉ của nguyên đơn. - Họ, tên và địa chỉ của bị đơn; của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. - Nội dung của sự việc (tóm tắt nội dung của tranh chấp nếu có hoặc nội dung cần yêu cầu toà án giải quyết) kèm theo các phụ lục. - Tóm tắt quá trình vi phạm hợp đồng của bị đơn kèm theo các phụ lục. - Tóm tắt quá trình thương lượng của các bên cho đến thời điểm khởi kiện ra trước toà án kèm theo các phụ lục. - Các yêu cầu của nguyên đơn đề nghị Toà án xem xét giải quyết. d. Chuẩn bị các công việc liên quan đến giải quyết vụ tranh chấp trong giai đoạn chuẩn bị xét xử: Trong giai đoạn này các bên tranh chấp (tuỳ là nguyên đơn hay bị đơn) sẽ phải thực hiện một số công việc: - Thu thập và cung cấp chứng cứ cho toà án. - Tham gia các buổi hoà giả - Yêu cầu toà án áp dụng/ huỷ bỏ các biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu có - Nghiên cứu, đánh giá giá trị và xác định những lý lẽ của bên kia để chuẩn bị cho phiên toà. e. Chuẩn bị các nội dung và tham dự phiên toà sơ thẩm: Trình bày các yêu cẩu của mình và căn cứ đưa ra yêu cầu đối với bị đơn. - Chuẩn bị các nội dung trả lời các câu hỏi của: Hội đồng xét xử, của bên bị đơn, của luật sư (nếu có). - Chuẩn bị các nội dung liên quan khi tranh luận: phải đưa ra yêu cầu và các căn cứ pháp lý bảo vệ yêu cầu củ mình.. Căn cứ đưa ra ở đây phải bao gồm cả căn cứ thực tế và dẫn chiếu cụ thể các quy định của pháp luật áp dụng cho truờng hợp đó thì mới có đủ khả năng thuyết phục Hội đồng xét xử. Còn đối với các căn cứ của bị đơn phải chuẩn bị các lập luận và căn cứ để phản biện cho chuẩn xác. f. Kháng cáo và tham gia phiên toà phúc thẩm. Theo quy định của pháp luật thì nếu xét thấy bản án/Quyết định sơ thẩm đuợc tuyên không đúng pháp luật, gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của mình thì mỗi bên có quyền kháng cáo bản án/quyết định này. Do vậy có thể các bên sẽ là người kháng cáo hoặc phải tham tố tụng khi bên kia kháng cáo. Công việc giai đoạn này chuẩn bị và thực hiện như các công việc như giai đoạn sơ thẩm. Những nhược điểm của phương thức tố tụng toà án: Cũng phải thừa nhận rằng mặc dù đã có nhiều nỗ lực cải cách trong lĩnh vực tư pháp, công tác xét xử các tranh chấp kinh doanh thương mại của tòa án vẫn còn chưa thực sự hiệu quả. Có một số lý do làm cho doanh nghiệp không “mặn mà” với tòa án. - Thứ nhất, các công việc của tòa án vẫn còn “thủ công”, chưa ứng dụng nhiều công nghệ thông tin, nên còn nhiều chậm trễ. - Thứ hai, tư duy thẩm phán chưa thích nghi được với kinh tế thị trường, nên trong quá trình xét xử, các thẩm phán rát máy móc, thiên về bảo vệ lợi ích của Nhà nước hơn là tôn trọng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp từ đó giải quyết tranh chấp theo hướng bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm. - Thứ ba, kinh nghiệm giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại (nhất là về sở hữu trí tuệ, có yếu tố quốc tế) của đội ngũ thẩm phán còn rất hạn chế nên quyết định của tòa có vẻ không được các doanh nghiệp phục và tự nguyện thi hành. - Thứ tư, vai trò của luật sư trong các phiên tòa còn hạn chế do chưa lấy được sự tin tưởng từ thẩm phán và bản thân luật sư trong nước cũng chưa có nhiều kinh nghiệm đối với các tranh chấp kinh tế thương mại phức tạp. Pháp luật nước ta thì lại chưa cho phép sử dụng luật sư nước ngoài tại tòa để tạo điều kiện học hỏi cho cả thẩm phán và luật sư trong nước. - Thứ năm: Ở Việt Nam việc kê khai tài sản không được thực hiện một cách hiệu quả nên rất khó xác định được tài sản nào của bị đơn để có thể thi hành án. Do vậy việc thi hành các quyết định của tòa án hiện nay cũng rất chậm và kém hiệu quả. Thiệt hại về tài chính Khi có tranh chấp thương mại phát sinh, các bên tranh chấp phải gánh chịu rất nhiều thiệt hại về tài chính: Thiệt hại do không thu hồi được, thu hồi chậm khoản tiền tranh chấp: khi xảy ra tranh chấp thì việc tự nguyện thực hiện các nghĩa vụ với nhau là hết sức khó khăn. Có thể vì nguyên nhân chủ quan - một trong các bên cố tình vi phạm, cũng có thể do nguyên nhân khách quan - một trong các bên bị gặp phải những rủi ro khác trong kinh doanh nên không còn khả năng thực hiện nghĩa vụ. Dù là nguyên nhân chủ quan hay khách quan thì các bên cũng khó có thể thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình. Do vậy, bên bị vi phạm có nguy cơ phải gánh chịu thiệt hại về tài chính đó là hoặc bị mất toàn bộ số tiền đáng lẽ được hưởng, hoặc chưa biết tới thời gian nào mới thu hồi được khoản tiền này. Trường hợp một bên vi phạm do cố ý thì việc đàm phán thương lượng để giải quyết tranh chấp chắc chắn là không thành công. Do đó, bên bị vi phạm buộc phải khởi kiện ra cơ quan tài phán (Trọng tài thương mại hoặc Tòa án tùy theo sự thỏa thuận trong hợp đồng thương mại). Nếu các bên lựa chọn con đường giải quyết tranh chấp bằng tòa án thì với quy định của pháp luật tố tụng hiện hành, thời gian giải quyết vụ kiện kéo dài khoảng từ 8 tháng tới một năm (thậm chí còn có thể kéo dài hơn) kể từ khi nộp đơn khởi kiện tới khi bản án có hiệu lực pháp luật. Có trường hợp, với hai cấp xét xử, thời gian giải quyết vụ kiện kéo dài tới vài năm do vụ việc bị đình chỉ, bị hoãn xử hoặc phải xử đi xử lại nhiều lần. Có trường hợp bản án đã có hiệu lực pháp luật, chuẩn bị đến giai đoạn thi hành án thì bị hủy theo trình tự giám đốc thẩm. Trường hợp này xảy ra thì vụ kiện có thể sẽ phải giải quyết theo hướng xét xử sơ thẩm lại từ đầu và khi đó thì thời gian giải quyết vụ kiện có thể tới bốn năm năm hoặc hơn nữa. Xong giai đoạn giải quyết tranh chấp tại tòa án, bên bị vi phạm đã được tòa án tuyên cho thắng kiện hoặc thắng kiện một phần phải tiếp tục cuộc hành trình đòi nợ tại cơ quan thi hành án dân sự. Tới đây, nhiều doanh nghiệp phải ngậm ngùi cầm bản án mà không thu hồi được tiền bởi vì pháp luật về thi hành án có nhiều khe hở để cho bên phải thi hành án và công chức thi hành án lợi dụng để trì hoãn nghĩa vụ trả nợ hoặc thậm chí là xù nợ. Khi thi hành án được (đòi được nợ) thì bên bị vi phạm còn phải chịu một khoản phí thi hành án là 5% trên tổng số tiền thu hồi được. Trường hợp phải đấu giá phát mại tài sản của người phải thi hành án thì bên được thi hành án còn phải chi phí thêm một khoản phí đấu giá 5%. Với một quá trình giải quyết vụ kiện tranh chấp thương mại kéo dài như vậy thì các bên tham gia tranh chấp phải gánh chịu rất nhiều những chi phí như án phí, phí thai hành án, phí đấu giá, chi phí đi lại, công tác phí, thời gian tham gia giải quyết vụ kiện, đồng tiền bị trượt giá do lạm phát Trường hợp một bên vi phạm do gặp phải những rủi ro trong kinh doanh thì các bên có thể thương lượng được với nhau về giải quyết tranh chấp. Nhưng dù có thương lượng được thì bên bị vi phạm cũng phải chấp nhận thiệt hại ví dụ như phải chia xẻ rủi ro với bên kia để lấy về một khoản tiền nào đó hoặc cho bên kia được thanh toán chậm một thời gian và trong thời gian đó thì không tính lãi còn trường hợp không thương lượng được thì các bên lại đưa nhau ra tòa để rồi cầm về một bản án vì bên thi hành án không có khả năng thi hành án. Nhiều doanh nghiệp khi thực hiện một hợp đồng thương mại đã phải huy động vốn từ nhiều nguồn khác nhau, tới khi việc thực hiện hợp đồng bị đổ bể, tiền không thu về được trong khi đó thì các khoản nợ gốc, nợ lãi vẫn đến hạn phải trả dẫn tới lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính thậm chí phải phá sản doanh nghiệp. Như vậy, khi có tranh chấp thương mại xảy ra thì các bên tham gia tranh chấp phải đối mặt với nguy cơ thiệt hại về tài chính rất lớn. Thiệt hại khác Ngoài những thiệt hại về tài chính rõ ràng như đã trình bày ở trên, doanh nghiệp còn phải gánh chịu nhiều thiệt hại khác khi có tranh chấp thương mại xảy ra như thiệt hại về hình ảnh, uy tín, thương hiệu bị ảnh hưởng. Người Việt Nam ta có câu tiếng lành đồn gần, tiếng dữ đồn xa. Trong kinh doanh cũng vậy, khi vướng vào vòng tranh chấp kiện tụng, doanh nghiệp phải chịu nhiều tổn hại về uy tín, hình ảnh và thương hiệu. Các khách hàng, đối tác của doanh nghiệp rất e ngại khi phải quyết định có nên thiết lập quan hệ làm ăn với một doanh nghiệp đang bị tòa án xét xử hay không. Không phải khách hàng nào cũng hiểu được hoặc doanh nghiệp không thể thanh minh hết cho mọi người rằng chính mình đang là người bị vi phạm và mình đang yêu cầu cơ quan tòa án xử lý người vi phạm để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của mình. Có doanh nghiệp khi bị đối tác trong hợp đồng thương mại vi phạm dãn đến buộc phải vi phạm hợp đồng với một bên thứ ba. Điều này hết sức phổ biến đối với doanh nghiệp hoạt đọng trong lĩnh vực thương mại phân phối. Khi doanh nghiệp bị nhà cung cấp vi phạm nghĩa vụ giao hàng thì có nghĩa là doanh nghiệp đã vi phạm nghĩa vụ giao hàng cho bên thứ ba. Khi điều này xảy ra thì uy tín của doanh nghiệp không tránh khỏi bị sứt mẻ. Khi có ý định thiết lập quan hệ thương mại với một đối tác nào đó, thường khách hàng tìm hiểu rất kỹ về quá trình kinh doanh của đối tác. Nếu biết được thông tin doanh nghiệp mình dự định hợp tác đang phải theo đuổi một vụ kiện nào đó thì họ sẽ phải xem xét lại dự định của mình bởi lẽ có thể vụ kiện sẽ gây ảnh hưởng tới dự án mà họ đang dự tính triển khai. Phán quyết của tòa án có thể làm triệt tiêu tư cách pháp lý cũng như năng lực tài chính của doanh nghiệp mà họ dự kiến sẽ chọn làm đối tác. Trong trường hợp này thì doanhnghiệp có tranh chấp thương mại lại phải gánh chịu thêm một loại thiệt hại nữa đó là đã bỏ lỡ mất cơ hội kinh doanh. Chương 3 Các giải pháp hạn chế tranh chấp thương mại ở Việt Nam Do tranh chấp thương mại đã gây nhiều tổn hại cho doanh nghiệp như đã nêu ở trên và do tranh chấp thương mại tồn tại khách quan trong đời sống kinh tế nên doanh nghiệp cần phải nắm được bản chất của tranh chấp, những nguyên nhân phát sinh tranh chấp, những biện pháp hạn chế, phòng ngừa phát sinh tranh chấp để sẵn sàng đối mặt với tranh chấp thương mại. Dưới đây là một số biện pháp hạn chế phòng ngừa tranh chấp thương mại: Thẩm định tư cách, năng lực đối tác Khi có nhu cầu thực hiện một hợp đồng thương mại, doanh nghiệp cần phải lựa chọn kỹ lưỡng bạn hàng thông qua việc thẩm định về tư cách pháp lý và năng lực thực hiện hợp đồng của bạn hàng. Cần phải xác định được các vấn đề liệu bạn hàng tương lai có đủ tư cách hay không; có đăng ký kinh doanh những ngành nghề mà hai bên dự định hợp tác hay không; cơ sở vật chất và tiềm lực tài chính có đủ để thực hiện hợp đồng hay không; trình độ, cách thức quản lý và năng lực của đội ngũ nhân viên có đáp ứng được yêu cầu đặt ra hay không những vấn đề này cần phải giải quyết trước khi quyết định có nên hợp tác với bạn hàng đó không. Nếu không tìm hiểu kỹ những vấn đề này thì có thể sẽ dẫn tới tranh chấp thương mại như đối tác không có chức năng kinh doanh những ngành nghề mà hai bên dự định hợp tác. Hoặc đối tác không đủ năng lực về tài chính, về cơ sở vật chất, về con người để tiếp tục thực hiện hợp đồng dẫn tới hợp đồng bị gãy, bị đổ bể gây ra vi phạm dây chuyền hoặc những thiệt hại khác cho doanh nghiệp. Việc xác định tư cách thực hiện hợp đồng của đối tác có thể kiểm tra trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, trong đó có thể hiện đầy đủ các ngành nghề đối tác được kinh doanh. Tuy nhiên, cần phải thẩm định kinh nghiệm của đối tác trong lĩnh vực đó thông qua nghiên cứu các tài liệu khác của đối tác để biết được doanh số thu về trong lĩnh vực này của đối tác các năm vừa qua là bao nhiêu, từ đó biết được kinh nghiệm của đối tác trong lĩn vực ngành nghề kinh doanh mà hai bên dự kiến hợp tác. Việc thẩm định năng lực tài chính, trình độ quản lý, năng lực của đội ngũ nhân viên được thực hiện thông qua xem xét các tài liệu như tình hình nộp ngân sách, Báo cáo tài chính hàng năm đã được kiểm toán, xem xét thực địa cơ sở vật chất, xem xét các giấy tờ để xác định quyền sở hữu các tài sản mà đối tác đang quản lý, đánh giá tính chuyên nghiệp của đội ngũ nhân viên thông qua những cuộc đàm phán, tiếp xúc trực tiếp hoặc qua quan sát hoạt động hàng ngày của đối tác. Đàm phán và ký kết hợp đồng Sau khi thẩm định được tư cách và năng lực của đối tác, thấy đối tác có thể hợp tác được để thực hiện một thương vụ hoặc dự án thì doanh nghiệp cần phải thực hiện giai đoạn thương lượng đàm phán và ký kết hợp đồng với đối tác. Quá trình đàm phán thương lượng hợp đồng, các bên cần phải thảo luận rõ từng điểm, từng điều khoản của hợp đồng. Kinh nghiệm cho thấy rằng, để tiết kiệm thời gian và các chi phí khác, thường thì các bên gửi trước cho nhau nội dung của bản dự thảo hợp đồng. Các bên sẽ thể hiện ý chí, nguyện vọng, yêu cầu của mình trong bản dự thảo hợp đồng đó và chuyển cho nhau. Khi tiếp nhận được ý chí của nhau, mỗi bên sẽ phản hồi lại cho bên kia quan điểm của mình. Những vấn đề các bên đã thống nhất được sẽ được thông qua, các bên sẽ gặp nhau để thảo luận và thuyết trình cho nhau về những quan điểm còn đang tranh cãi. Trong quá trình thảo luận, kết thúc mỗi lần đàm phán, các bên cần có những văn bản ghi lại những thỏa thuận đã đạt được và có lịch trình cho lần đàm phán tiếp theo để thảo luận những vấn đề chưa thống nhất được. Những vấn đề các bên cần phải thảo luận hết sức rõ ràng, cụ thể, đó là: Điều khoản về đối tượng hợp đồng: Các bên cần phải quy định chi tiết với nhau và thể hiện rõ trong hợp đồng về đối tượng của hợp đồng. Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa thì cần mô tả rõ mua cái gì, bán cái gì, số lượng bao nhiêu, chất lượng như thế nào, đặc tính kỹ thuật ra sao tóm lại là bên mua cần phải thể hiện được rõ trong hợp đồng việc mô tả hàng hóa phù hợp với nhu cầu mình muốn mua. Ví dụ, khi đàm phán để mua một lô hàng giấy in thì cần phải mô tả rõ trong hợp đồng về nước sản xuất, hãng sản xuất, khổ giấy, độ trắng bao nhiêu phần trăm, độ dày là bao nhiêu cm/gram Hoặc đối với loại hợp đồng dịch vụ thì bên sử dụng dịch vụ cần phải mô tả được đó là dịch vụ gì, chất lượng của dịch vụ ra sao. Ví dụ khi đàm phán một hợp đồng quảng cáo thì cần phải mô tả được bên cung cấp dịch vụ phải làm những công việc gì, quảng cáo trên chất liệu gì, sử dụng phương tiện truyền thông gì để quảng cáo. Tóm lại, đối tượng hợp đồng cần được thể hiện càng chi tiết, cụ thể càng tốt; càng mô tả rõ ràng càng tốt để tránh sự hiểu lầm hoặc cố tình hiểu lầm để trục lợi dẫn tới gây tranh chấp hợp đồng. Một ví dụ kinh điển về ý nghĩa của việc phải mô tả chi tiết cụ thể đối tượng của hợp đồng đó là một doanh nghiệp ký hợp đồng nhập khẩu một số lượng lớn giày thể thao. Trong hợp đồng các bên đã định nghĩa một đôi giày được hiểu là hai chiếc giày. Chính vì quy định không đầy đủ như vậy nên bên bán đã giao hàng cho bên mua lô hàng giày da toàn bộ là một bên chân trái (mỗi đôi gồm 02 chiếc chân trái) mà không có chiếc giày chân phải nào. Ở đây, bên bán đã lợi dụng việc quy định không rõ ràng về đối tượng hợp đồng để trục lợi, bắt ép bên mua phải ký tiếp một hợp đồng mua một số lượng giày da gồm toàn những chiếc chân phải với một giá đắt hơn thì mới bán được. Nếu trong hợp đồng mô tả rõ: một đôi giày được hiểu là có hai chiếc, một chiếc chân phải, một chiếc chân trái có cùng kích cỡ (size), có cùng màu sắc, hình dáng thì có lẽ câu chuyện kia sẽ không xảy ra. Có thể câu chuyện này chỉ là hư cấu nhưng cũng thể hiện được sự quan trọng của việc phải mô tả rõ đối tượng của hợp đồng. Điều khoản về thời hạn: Điều khoản về thời hạn thực hiện nghĩa vụ cũng phải được các bên quy định hết sức rõ trong hợp đồng. Bên nhận hàng hóa, dịch vụ cần thể hiện rõ được thời gian, tiến độ mà mình phải nhận được hàng hóa hoặc dịch vụ là đối tượng của hợp đồng. Có nhiều trường hợp, việc nhận được hàng hóa và dịch vụ đúng hạn có ý nghĩa rất quan trọng, đặc biệt là mua hàng hóa để bán lại cho bên thứ ba, nhất là để xuất khẩu đi nước ngoài. Nhiều doanh nghiệp do không nhận được hàng hóa trong nước đúng thời hạn nên đã vi phạm thời hạn giao hàng cho đối tác nước ngoài và đã bị phạt vi phạm hợp đồng. Còn phía cung cấp hàng hóa dịch vụ cũng cần thể hiện rõ trong hợp đồng thời hạn và tiến độ thanh toán tiền của bên mua hàng hóa dịch vụ. Vấn đề này cần thể hiện rõ thanh toán tiền hàng hóa dịch vụ làm mấy lần, mỗi lần bao nhiêu tiền, thời gian nào thì phải thanh toán. Điều khoản về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng: Đây là một thỏa thuận hết sức quan trọng nhằm bảo đảm rằng mỗi bên sẽ nghiêm túc thực hiện các cam kết của mình. Đối với hợp đồng mua bán, bên nhận hàng hóa dịch vụ cần có một khoản tiền đặt cọc hoặc bảo lãnh thanh toán của một tổ chức tài chính trung gian để đảm bảo rằng mình sẽ thực hiện nghĩa vụ tiếp nhận hàng hóa dịch vụ là đối tượng của hợp đồng và thanh toán tiền đúng hạn. Ngược lại, trong nhiều trường hợp, bên cung cấp hàng hóa dịch vụ cũng cần ký quỹ hoặc sự bảo lãnh của một tổ chức tài chính trung gian để đảm bảo nghĩa vụ giao hàng đúng số lượng, chất lượng, đúng thời hạn và các điều kiện giao hàng khác. Đối với các hợp đồng tín dụng thì điều khoản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ là đặc biệt quan trọng. Phía ngân hàng có thu được gốc và lãi hay không phụ thuộc rất lớn vào điều khoản này. Các ngân hàng hiện nay đang áp dụng các biện pháp đảm bảo là dùng tài sản của người đi vay hoặc người thứ ba để thế chấp hoặc cầm cố đảm bảo cho khoản nợ. Ngoài hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, ngân hàng còn có hợp đồng thế chấp hoặc cầm cố tài sản riêng. Ở đây có một vấn đề ngân hàng cần hết sức chú ý đó là cần xác minh rõ về quyền tài sản của người mang tài sản đi thế chấp/cầm cố. Có nhiều trường hợp, ngân hàng đã nhận thế chấp quyền sử dụng đất gắn liền với tài sản trên đất. Hợp đồng thế chấp tài sản chỉ có những người có tên trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ký tên và sau đó đã phát sinh tranh chấp về tài sản trên đất vì một số người khác trong gia đình đó cho rằng họ có công sức và tiền của trong việc tạo ra khối tài sản trên đất đó nên ngân hàng gặp nhiều khó khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm. Điều khoản phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại: Đây là một thỏa thuận nhằm phòng ngừa sự vi phạm hợp đồng của mỗi bên. Các bên cần phải thẳng thắn bàn bạc kỹ lưỡng về vấn đề này. Ví dụ bên nhận hàng hóa dịch vụ chậm tiếp nhận hàng hóa dịch vụ hoặc chậm thanh toán tiền thì bị phạt bao nhiêu. Ngược lại bên cung cấp hàng hóa dịch vụ nếu chậm giao hàng hóa dịch vụ thì bị phạt như thế nào. Mức phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại cần nằm trong khung khổ của pháp luật và đủ sức để răn đe sự vi phạm của mỗi bên. Nếu mức phạt hoặc bồi thường thiệt hại nhẹ quá sẽ không có tác dụng vì một bên sẵn sàng vi phạm hợp đồng nếu sự vi phạm đó đem lại lợi ích cho họ lớn hơn mức phạt hợp đồng. Hoặc nếu mức phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại quá cao, vượt ngoài khuôn khổ pháp luật cho phép thì thỏa thuận đó lại không có ý nghĩa vì bị vô hiệu. Điều khoản bất khả kháng: Trong rất nhiều hợp đồng thương mại ở Việt Nam, nhất là hợp đồng thương mại giữa các doanh nghiệp có vốn trong nước với nhau thì điều khoản bất khả kháng được thể hiện rất mờ nhạt qua loa và thậm chí còn không có. Tuy nhiên, đây là một thỏa thuận hết sức quan trọng, nó có ý nghĩa loại trừ trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng do gặp phải sự kiện bất khả kháng. Các bên cần phải mô tả hết sức cụ thể những sự kiện nào được coi là sự kiện bất khả kháng và khi gặp sự kiện bất khả kháng thì phải hành xử như thế nào mới được miễn trừ nghĩa vụ. nếu trong hợp đồng quy định cụ thể những vấn đề này, thì khi xuất hiện sự kiện bất khả kháng, các bên sẽ tự nguyện chia xẻ cho nhau những rủi ro, thiệt hại, tránh được những tranh chấp phát sinh không đáng có. Ví dụ, trong thời gian vừa qua, ở Miền Trung nước ta có lũ lụt rất nặng, đường sá bị sạt lở, giao thông bị cản trở. Nhiều doanh nghiệp vận tải không thể không vi phạm hợp đồng vận chuyển, và kéo theo đó là nhiều doanh nghiệp khác cũng phải vi phạm hợp đồng vì không có hàng hóa để giao choi bên thứ ba đúng thời hạn, không có nguyên liệu đầu vào để sản xuất nên chậm giao hàng đây là những sự kiện bất khả kháng mà đã được quy định trong hợp đồng thì sẽ tránh được những tranh cái không cần thiết. Điều khoản giải quyết tranh chấp: Cùng với điều khoản phạt vi phạm/bồi thường thiệt hại, đây là điều khoản mà các bên tham gia đàm phán thương lượng không được “kiêng kỵ” mà ngược lại phải quy định hết sức cụ thể, rõ ràng. Theo như trình bày tại phần Các biện pháp giải quyết tranh chấp nói trên đây thì các bên nên lựa chọn phương án giải quyết tranh chấp bằng con đường Trọng tài thương mại. Các bên cần thỏa thuận rõ sẽ chọn Trung tâm Tọng tài thương mại nào, vụ việc sẽ được giải quyết theo quy tắc tố tụng của Trung tâm Trọng tài thương mại nào và áp dụng luật nào. Các bên cũng cần quy định về chi phí để giải quyết vụ kiện theo hình thức mỗi bên phải chịu khoản chi phí tương ứng với phần lỗi gây ra tranh chấp. Những điều khoản khác: Ngoài những điều khoản cơ bản trên đây, các bên cũng nên thỏa thuận rõ ràng những cam kết khác. Tùy từng loại hợp đồng mà có những cam kết khác nhau, ví dụ như đối với hợp đồng vận chuyển hàng hóa thì cần quy định rõ về địa điểm vận chuyển nơi đi và nơi đến (cần quy định cụ thể đến số nhà, thôn xóm, phố phường .); điều kiện và trách nhiệm bảo quản hàng hóa trên đường vận chuyển; tính hợp pháp của hàng hóa thuê vận chuyển; chi phí bốc xếp Đối với hợp đồng thuê trụ sở kho bãi với thời gian dài thì cần quy định thêm về những điều khoản như duy tu bảo dưỡng định kỳ, điều kiện sử dụng diện tích thuê, mục đích thuê, sự điều chỉnh giá thuê theo sự biến động của giá cả thị trườngHợp đồng thuê xây dựng thì nên quy định rõ ràng về bên có trách nhiệm mua bảo hiểm công trình, an toàn lao động, thời gian bảo hành Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa thì trách nhiệm bảo hành, sửa chữa hoặc đổi những hàng hóa có khuyết tật là những quy định cần thiết. Nói tóm lại là các bên cần phải thỏa thuận với nhau và đưa vào hợp đồng những điều khoản với nguyên tắc càng rõ ràng, cụ thể và chi tiết càng tốt. Những cam kết nếu định lượng được thì nên định lượng tránh định tính chung chung dễ gây ra những tranh chấp về sau. Ví dụ khi thỏa thuận về chất lượng gạo thì không nên dùng những từ ngữ như là “gạo ngon” hay gạo “trắng” mà cần phải mô tả rõ là gạo bao nhiêu phần trăm tấm, gạo do nơi nào sản xuất, đã được đánh bóng hay chưa Sau khi đã thống nhất về nội dung như đã nêu trên, các bên tiến hành giai đoạn ký kết hợp đồng. Để tránh hợp đồng bị vô hiệu do vi phạm pháp luật dẫn tới bên kia có thể trục lợi, gây ra tranh chấp thì mỗi bên phải lưu ý về hình thức hợp đồng ở những điểm sau: Thẩm quyền ký hợp đồng: Pháp luật quy định rằng người có thẩm quyền ký hợp đồng là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc người được người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp ủy quyền bằng văn bản. Ở đây chúng ta cần phân biệt một điều là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp không nhất thiết phải là người chủ sở hữu doanh nghiệp. Chủ sở hữu doanh nghiệp có thể thuê những nhừng khác có trình độ, kinh nghiệm để làm đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Một vấn đề nữa là đại diện của doanh nghiệp không nhất thiết là Giám đốc (Tổng giám đốc) của doanh nghiệp mà có thể là Chủ tịch công ty (đối với Công ty TNHH một thành viên); Chủ tịch Hội đồng quản trị (đối với Công ty cổ phần) hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên (đối với Công ty TNHH có hai thành viên trở lên). Để xác định chính xác ai là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp thì mỗi bên tham gia ký hợp đồng cần phải xem Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận đầu tư của bên/các bên khác. Ở đây có một lưu ý là cần phải kiểm tra bản gốc những giấy loại giấy tờ trên bởi vì nhiều trường hợp bản sao có công chứng/chứng thực không có giá trị pháp lý nguyên nhân là một số địa phương (Ví dụ như ở Hà Nội), mỗi lần doanh nghiệp thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh (thay đổi người đại diện theo pháp luật cũng là một nội dung trong thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh) thì Phòng đăng ký kinh doanh thu lại bản chính cũ để cấp lại bản chính mới. vì vậy có tình trạng doanh nghiệp sử dụng bản sao có công chứng/chứng thực của Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cũ. Tất cả những công việc trên đầu nhằm mục đích là phòng ngừa khả năng hợp đồng thương mại bị vô hiệu do người không có thẩm quyền ký hợp đồng. Ký hợp đồng: Các công ty Việt Nam đều có dấu và hợp đồng được đóng dấu giáp lai. Nhưng có một lời khuyên, đó là hợp đồng nên được ký đầy đủ ở trang cuối và được ký tắt trong từng trang còn lại. Đây là một kinh nghiệm được học hỏi từ các doanh nghiệp nước ngoài. Đăng ký hợp đồng: Trường hợp đối tượng của hợp đồng mua bán, thuê tài sản là những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu (ví dụ như nhà, quyền sử dụng đất, phương tiện vận tải) thì các bên phải thực hiện thủ tục công chứng hợp đồng và tiến hành thủ tục chuyển quyền sở hữu từ người bán sang người mua. Đối với hượp đồng thế chấp quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất cũng vậy, các bên phải tiến hành công chứng hợp đồng thế chấp và tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm thì quyền lợi của tổ chức tín dụng đã cấp tín dụng mới được bảo đảm. Giám sát đối tác trong quá trình thực hiện hợp đồng Mặc dù các bên đã thỏa thuận tất cả những điều khoản hết sức rõ ràng, cụ thể, chi tiết và tiến hành ký hợp đồng theo đúng các quy định của pháp luật. Tuy nhiên, các bên vẫn phải giám sát việc thực hiện hợp đồng đối với đối tác. Giám sát đối tác trong việc thực hiện hợp đồng nhằm kịp thời phát hiện những dấu hiệu của những vi phạm hợp đồng có thể dẫn tới tranh chấp để có những ứng xử kịp thời. Công việc này đặc biệt quan trọng trong những quan hệ thương mại như tín dụng, cho thuê tài sản, thuê mua tài sản, mua bán hàng hóa với thời gian dài, số lượng lớn. Trong hoạt động cấp tín dụng, tài trợ vốn có một quy trình bắt buộc đó là kiểm tra mục đích sử dụng vốn, kiểm tra tình trạng của tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ. Việc cấp tín dụng thông thường được giải ngân theo tiến độ thực hiện dự án/phương án kinh doanh của người vay. Việc thường xuyên kiểm tra sẽ phát hiện được sớm nếu người vay sử dụng vốn vay sai mục đích có thể dẫn tới khả năng ngân hàng sẽ không thu hồi được vốn hoặc tài sản dùng để bảo đảm trả nợ của người vay bị giảm giá trị do khai thác quá mức hoặc do không được bảo quản ở mức cần thiết hoặc thậm chí tài sản đó không còn do được chuyển gia trái phép. Khi phát hiện những vấn đề trên thì ngân hàng sẽ yêu cầu người vay phải giải trình, sửa chữa khắc phục hậu quả hoặc kịp thời ngừng giải ngân giảm thiểu được thiệt hại phát sinh. Đối với những hợp đồng thuê tài sản, thuê mua tài sản hoặc hợp đồng mua bán hàng hóa cũng vậy, khi phát hiện đối tác có dấu hiệu vi phạm như sử dụng trái mục đích tài sản thuê, vi phạm cam kết thanh toán hoặc những cam kết khác thì doanh nghiệp có thể thu hồi lại tài sản, ngừng cung cấp hàng hóa để hạn chế đến mức thấp nhất những rủi ro. Việc thường xuyên giám sát đối tác trong quá trình thực hiện hợp đồng ngoài ý nghĩa phát hiện sớm và phòng nghừa rủi ro thì còn có ý nghĩa các bên kịp thời có biện pháp tháo gỡ những vướng mắc, chia sẻ những khó khăn để tránh những tranh chấp về sau. Lời kết Trên đây là một số vấn đề hết sức cơ bản về tranh chấp thương mại ở Việt Nam. Em hy vọng rằng qua bài viết này, các doanh nghiệp có thể hình dung ra phần nào những rủi ro, những thiệt hại do tranh chấp thương mại mang lại, từ đó có những biện pháp để hạn chế tới mức thấp nhất những thiệt hại có thể xảy ra trong hoạt động kinh tế hàng ngày. Một lần nữa, em xin chân thành cảm ơn Giáo sư Tiến sỹ Nguyễn Văn Nam - Phó hiệu trưởng Trường đại học Kinh tế quốc dân đã hướng dẫn em hoàn thành chuyên đề này! Hà Nội, ngày 25 tháng 11 năm 2007 Người viết Đào Nguyên Khải Văn phòng Luật sư Đào và Đồng nghiệp xác nhận rằng: Trong thời gian thực tập, anh Đào Nguyên Khải đã có ý thức tốt trong việc chấp hành Nội quy - Quy chế của Văn phòng và chủ động nghiên cứu tài liệu, tham khảo ý kiến của các Luật sư trong Văn phòng để hoàn thành Chuyên đề tốt nghiệp trên. Hà Nội, ngày 25 tháng 11 năm 2007 KT. Trưởng Văn phòng Luật sư Lê Viết Phương