Đề tài So sánh về khái niệm và việc phân loại hành vi thương mại theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp

nay không chỉ được quan niệm là buôn bán hàng hoá, dịch vụ. Các nước thành viên Liên hợp quốc thoả thuận rằng, nó bao gồm nhiều dạng hoạt động kinh tế. Uỷ ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế đã xác định trong Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo như sau : " Thuật ngữ "Thương mại"/commerce/ cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh từ mọi quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại /commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bao gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác hoa hồng ( factoring ), cho thuê dài hạn ( leasing ) ; xây dựng các công trình; tư vấn ; kỹ thuật công trình ( engineering ); đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ". Như vậy, ngày nay trên thế giới khái niệm thương mại và HVTM ngày càng được hiểu là một lĩnh vực rất rộng và khó xác định. Nó luôn luôn tiếp nhận các hành vi mang tính thương mại mới xuất hiện. Luật thương mại Việt Nam 1997, một Đạo luật rất mới định nghĩa: “ Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan”.( Khoản 1 Điều 5 ) Để làm rõ định nghĩa này luật qui định thêm hai khái niệm nữa về thương nhân và hoạt động thương mại: “ Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế – xã hội ”.( Khoản 2 Điều 5 ) “ Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”. ( Khoản 6 Điều 5 ). Như vậy, theo định nghĩa tại Khoản 1 Điều 5 thì khái niệm HVTM sẽ được hiểu theo một nghĩa rất hẹp là hành vi thương mại phụ thuộc ( phụ thuộc vào thương nhân ). Chỉ những hành vi do thương nhân thực hiện mới là HVTM, cũng những hành vi này nhưng nếu do các chủ thể không phải là thương nhân thực hiện thì cũng không được coi là HVTM. Quan điểm này rất khó chấp nhận, bởi lẽ nếu quan niệm như vậy thì nội hàm của khái niệm HVTM quá hẹp. Hơn nữa, nó còn trái với quan niệm truyền thống coi hành vi làm hối phiếu luôn là HVTM cho dù bất kể ai là người thực hiện. Không những thế, những hành vi này phải được thực hiện trong hoạt động thương mại của thương nhân, bao gồm: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại. Ngoài ra, bên cạnh khái niệm HVTM phụ thuộc đã được định nghĩa ở Khoản 1 Điều 5, Luật lại liệt kê 14 loại hành vi thương mại bản chất. Những hành vi này bao gồm: "1.Mua bán hàng hoá; 2. Đại diện cho thương nhân; 3. Môi giới thương mại; 4. Uỷ thác mua bán hàng hoá; 5. Đại lý mua bán hàng hoá; 6. Gia công trong thương mại; 7. Đấu giá hàng hoá; 8. Đấu thầu hàng hoá; 9. Dịch vụ giao nhận hàng hoá; 10. Dịch vụ giám định hàng hoá; 11. Khuyến mại; 12. Quảng cáo thương mại; 13. Trưng bày giới thiệu hàng hoá; 14. Hội chợ, triển lãm thương mại". Điều này chẳng những không làm được rõ nghĩa thêm về khái niệm HVTM, mà còn cho thấy, các nhà làm luật rất mơ hồ trong việc hiểu khái niệm HVTM cũng như cách phân biệt chúng. Việc liệt kê 14 loại hành vi thương mại bản chất này đối lập hẳn với định nghĩa về hành vi thương mại phụ thuộc ở Khoản 1 Điều 5. Ngoài ra nó còn làm cho khái niệm HVTM lại bị thu hẹp phạm vi thêm một lần nữa . Trong hoạt động thương mại, hợp tác kinh doanh quốc tế, các thương gia đã, đang và sẽ phải thực hiện biết bao nhiêu hành vi thương mại khác ngoài 14 loại hành vi này.Vậy cơ chế pháp lý nào bảo hộ cho họ ? 1.4. Các yếu tố của HVTM: Khoa học pháp lý đã ghi nhận hành vi thương mại có hai yếu tố cấu thành là : Mua về và bán đi. a. Mua về: Đây là yếu tố đầu tiên của hành vi thương mại. Muốn có một hành vi thương mại trước hết phải có một việc mua. Bán đi những gì không phải do bản thân người bán mua về thì không phải là hành vi thương mại. Ví dụ bán đi những gì do chính mình chế tạo, sản xuất. Theo đó nông dân, thợ thủ công bán đi các sản phẩm nông nghiệp, thủ công nghiệp của mình chăn nuôi và làm ra thì không được coi là hành vi thương mại. ... Như vậy đối tượng của việc mua được xét ở đây là gì ? Đó chính là hàng hoá. Tuy nhiên, việc mua bất động sản dù là để bán lại cũng không được coi là hành vi thương mại. Lý do là vì có nhiều vật quyền và tố quyền gắn liền với bất động sản mà đòi hỏi phải có một sự bảo vệ chắc chắn hơn: ở Pháp những sự tranh chấp về bất động sản thuộc thẩm quyền chuyên độc của tòa hộ được coi là cơ quan tài phán bảo vệ quyền tư hữu, trong khi tòa thương mại chỉ là một tòa ngoại lệ, bất kỳ, xét xử theo một thủ tục đơn giản, do một thành phần hỗn hợp có thẩm phán và thương gia. Do vậy muốn cho tư hữu được đảm bảo, không thể để cho tòa thương mại giải quyết các tranh chấp về bất động sản. ở Việt Nam cũng vậy, việc giải quyết các tranh chấp về bất động sản do tòa dân sự giải quyết theo thủ tục giải quyết các vụ án dân sự. Song, án lệ ở Pháp cho rằng việc mua đất xây dựng nhà để bán hay cho thuê cũng là một hành vi thương mại, bởi người ta lập luận việc mua đất chỉ là thứ yếu, còn việc xây dựng để kiếm lời là chủ yếu: án ngày 29/4/1885 của Tòa phá án (DP 1885.1.225) xử rằng một hội thành lập để mua bán bất động sản tuy là hội dân sự, nhưng nếu ngoài việc mua bán, còn làm việc xây dựng bất động sản, phá huỷ bất đống sản để xây dựng lại, thì là làm thương mại. án ngày 3/2/1869 của Phòng hộ Tòa phá án (DP 1869.1.160) xử rằng việc mua đất để xây dựng và bán lại những kiến trúc được xây dựng là một hành vi thương mại. Một vài bản án của các Tòa cấp dưới xử rằng mua một ngôi nhà phá đi lấy vật liệu đem bán là một hành vi thương mại và nếu mua nhà, vườn gồm cả đất để rồi phá nhà, chặt cây, đem bán, và bán luôn cả đất thì không phải là hành vi thương mại. Việc xem xét hành vi thương mại này mang nặng tính ước đoán. Ví dụ như mặc dầu nông dân bán các sản phẩm mình làm ra không phải là hành vi thương mại nhưng nếu hoạt động này có qui mô sử dụng máy móc sản xuất lúa gạo hay chăn nuôi để bán thì là hành vi thương mại. Hoặc người này còn mua thêm những hàng hoá cùng loại để cùng bán với hàng hoá của mình thì hoạt động của họ trở thành có tính cách thương mại , song việc mua bán thêm này phải có tính cách thường xuyên và nhằm vào một số lượng quan trọng. Từ đây có thể nói, người ta căn cứ vào mối tương quan giữa tính chất dân sự và tính chất thương mại của hành vi để xác định hành vi thương mại. Nếu tính chất thương mại của hành vi lớn hơn thì hành vi đó được coi là hành vi thương mại. Một ngành hoạt động đang phát triển mạnh hiện nay mà ta phải đề cập đến là ngành báo chí. Khai thác một tờ báo có phải là một hành vi thương mại không? Sự khai thác có nhiều hình thức , báo chí cũng có nhiều mục tiêu, cho nên không có được một giải pháp duy nhất cho tình trạng phức tạp này. Tờ báo là một món hàng bán cho người đọc, nhưng làm báo không nhất thiết là hành vi thương mại, thí dụ trường hợp một tờ báo chỉ được phổ biến hạn chế vì chỉ chuyên khảo cứu về những vấn đề chuyên môn như khoa học – sử ký, địa dư, luật học vv... Làm báo để bênh vực một lý tưởng cũng không phải là làm thương mại. Nhưng nếu sự khai thác chú trọng trước nhất vào việc thông tin để lấy nhiều độc giả hay nếu đang quảng cáo lấy tiền thuê là một yếu tố quan trọng cho sự khai thác, thì sự khai thác sẽ có tính cách một việc thương mại, vì trong hai trường hợp này mục đích kiếm lời rõ ràng là mục đích chính của tờ báo. Trên đây, chỉ mới là một tiêu chuẩn để nhận định tính cách dân sự hay thương mại của nghề làm báo. Còn có ý kiến cho rằng nếu người chủ báo có dùng biên tập viên có trả tiền công thì là làm thương mại. ý kiến này thiết tưởng không mấy xác đáng vì trong điều kiện cạnh tranh như hiện nay, tờ báo nào có muốn sinh hoạt được điều hòa cũng cần phải có một bộ biên tập thường trực, vậy nếu căn cứ vào sự cộng tác của biên tập viên có được trả tiền công để xác định tính cách thương mại, hậu quả sẽ là nghề báo chí. Trong bất cứ trường hợp nào, đều có tính chất thương mại. Tốt hơn là, ngoài sự nhận xét về hình thức khai thác,về cách tổ chức tờ báo. Nếu sự khai thác, nếu cách tổ chức có tính chất của một xí nghiệp chẳng hạn, tờ báo sẽ là một cơ sở thương mại : trường hợp này là trường hợp những bảng thông tin và quảng cáo, như vậy hình thức khai thác và tổ chức sẽ bổ túc cho nhận xét về nội dung tờ báo để nhận định tính cách thương mại. Nhưng, hình thức khai thác sẽ là yếu tố quyết định nếu tờ báo được khai thác do một công ty mà hình thức thành lập đương nhiên làm cho công ty có tính cách thương mại , thí dụ công ty TNHH hay công ty vô danh như sau này ta sẽ thấy. Về vấn đề này có sự khác biệt rất lớn giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp: nếu như ở Pháp, sự tồn tại những toà báo tư nhân là hợp pháp và được pháp luật bảo hộ thì ở Việt Nam, các toà báo chủ yếu là các cơ quan ngôn luận của các cơ quan nhà nước, nó được quản lý trực tiếp bởi cơ quan mà nó trực thuộc( Bộ, ngành chủ quản ). Pháp luật Việt nam không cho phép việc thành lập một toà báo tư nhân ở Việt Nam. b.Bán đi : Đây là thành tố thứ hai của hành vi thương mại. Nếu chỉ mua để dùng, không có ý định bán lại thì hành vi này không có tính cách thương mại, mà có tính cách dân sự. Nói là bán lại không có nghĩa là hàng hoá phải đã có mua rồi trước khi đem bán, mới là một hành vi thương mại ,thương gia rất nhiều khi nhận bán một thứ hàng hoá chưa có trong tay, có mối bán rồi mới đi tìm mua hàng sau: trường hợp này là trường hợp rất thông thường cho những nhà thầu cung cấp vật liệu, khi ký khế ước bán hàng, tuy nhận cung cấp hàng tấn bằng đủ loại, mà thực ra,trong kho chưa có chút hàng nào. Việc này dẫn đến tình trạng hiện nay xuất hiện các thương gia " buôn nước bọt " : vẫn đăng kí kinh doanh, mở cửa hàng, đóng thuế bình thường, nhưng phương thức kinh doanh thì rất kì lạ, có thể nói là không cần vốn: giới thiệu cho khách hàng xem các loại mặt hàng theo catalog, nếu khách đồng ý, chỉ cần một cú điện thoại (đến chủ hàng khác) là có hàng cho khách. Rõ ràng việc kinh doanh trên chẳng cần gì vốn, có khi cũng chẳng cần đăng kí kinh doanh, vì chủ yếu các ông chủ kiểu này buôn đủ thứ trên đời ( chỉ cần có đủ các loại catalog và có năng khiếu trong việc thuyết phục khách hàng) Thương gia mua hàng về bán lại là để kiếm lời, nhưng lời hay lỗ không thành vấn đề cho sự hình thành hành vi thương mại. Nhiều khi thương gia còn phải mua hàng không có ý định kiếm lời hoặc hơn nữa, đã biết trước là lỗ vốn riêng về số hàng ấy: đó là trường hợp hàng hoá bị khan hiếm về chiến tranh, vì giao thông gián đoạn, nhà buôn, muốn mua thứ hàng này, bị bắt buộc phải mua thêm một số hàng khác không mấy người ưa dùng, muốn bán được, phải bán lỗ vốn. Việc bán đi một hàng hoá không nhất thiết phải là hàng hoá nguyên trạng như lúc mua về mà nó có thể được sửa chữa, gia công, chế biến hay bất cứ việc làm nào làm tăng thêm giá trị của hàng hoá. Bên cạnh đó, những sản phẩm nông nghiệp dẫu có được chế biến, chế tạo thành một sản phẩm khác, sự chế tạo cũng không có tính chất một hành vi thương mại . Ví dụ như: người trồng mía dùng mía làm đường, người chăn nuôi dùng sữa bò, sữa dê làm bơ, phó mát: những hành vi này trên nguyên tắc được coi là hành vi dân sự. Tuy nhiên, nếu sự chế tạo có tính cách đại qui mô, dùng những phương pháp máy móc tân tiến, hoặc có tính cách quan trọng vượt hẳn tầm quan trọng của hoạt động nông nghiệp thì sự chế tạo trở thành có tính cách thương mại. Thuật ngữ bán đi ở đây phải được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả việc cho thuê các đồ vật mà người cho thuê đã mua về hay đã thuê về nhằm mục đích kiếm lời: Mua để cho thuê: Chẳng những mua để bán lại là làm thương mại mà mua để cho thuê, theo điều 632 khoản 2 Bộ luật thương mại Pháp cũng là một hành vi thương mại, thí dụ mua máy móc, xe cộ, bàn ghế để cho thuê. Việc cho thuê lại cũng như việc bán lại, nhằm ý định kiếm lời, cho nên khi ý định này không có , thì hành vi không có tính cách thương mại, thí dụ trường hợp câu lạc bộ mua các dụng cụ thể thao để cho các hội viên thuê dùng. ở phần trên ta có nêu ra thí dụ một thương gia một món hàng mà không có ý định kiếm lời vì đã biết trước là khi bán sẽ bị lỗ vốn. Và ta đã nhận xét rằng mặc dầu như vậy hành vi đó vẫn có tính cách thương mại. Nhận xét này không mâu thuẫn với ý kiến vừa trình bày về truờng hợp cho thuê không có ý định kiếm lời mà ta đã cắt nghĩa là không phải là hành vi thương mại. Thực vậy trong trường hợp người thương gia mua hàng với sự biết trước là sẽ bị lỗ vốn, thương gia này chỉ không có ý định kiếm lời về món hàng phụ nhưng vẫn có ý định ấy về món hàng chính mà người ấy nhằm mua. Nói cách khác trong sự tính toán của người thương gia, cái ý định kiếm lời ẩn nấp, nhưng vẫn có, chứ không phải là không. Đồ vật cho thuê. Đồ vật cho thuê thường là đồ vật thực tế. ở Việt Nam những việc cho thuê hàng ngày xảy ra là cho thuê xe cộ, dụng cụ dùng vào việc hiếu hỉ. Nhưng đồ cho thuê cũng có thể là một vật vô hình như một cửa hàng thương mại. Theo quan niệm thông thường, cửa hàng thương mại tất thị là một tài sản hữu hình vì người ta chỉ hiểu “Cửa hàng thương mại” là nơi bán hàng,với những hàng hoá mà ai ai cũng nhìn thấy. Nhưng về pháp lý thì khác. Bởi bất động sản nơi tọa lạc cửa hàng không được kê là một yếu tố của cửa hàng thương mại, một động sản. là một thể khối gồm có những yếu tố hữu hình như hàng hoá, dụng cụ, và những yếu tố vô hình đặc biệt quan trọng như quyền thuê nhà, khách hàng, quyền sở hữu công nghiệp, văn nghệ, những khế ước lãnh thầu vv... Cũng như trong trường hợp mua hàng để bán lại, tài vật mua để cho thuê phải là một động sản, không thể là một bất động sản. Do đó việc cho thuê phòng ngủ, tuy có gồm cả giường nằm, ghế ngồi, bàn viết, vẫn là một hành vi dân sự, không phải là hành vi thương mại, bởi lẽ việc thuê mướn đồ đạc chỉ là việc phụ thuộc đối với việc cho thuê phòng là việc chính. Nhưng ta phải chú ý trường hợp các khách sạn. Sự khai thác một khách sạn là một hoạt động thương mại. Điểm này được chấp nhận từ lâu không còn ai tranh cãi. Trong một khách sạn các đồ vật thuê mướn phụ thuộc. Những đồ vật ấy có giá trị quan trọng riêng trong việc thuê mướn; thêm vào đây, còn có sự cung cấp những vật liệu dụng cụ khác cũng được khách hàng trú trọng riêng, ngoài việc thuê phòng. Ngoài ra, khi sự khai thác khách sạn còn bao gồm thêm sự cung cấp ăn uống thì tính cách thương mại lại càng rõ rệt hơn nữa. Tóm lại, ở phần này, chúng ta đã nghiên cứu về hai yếu tố cấu thành của hành vi thương mại. Đây là hai căn cứ quan trọng trong việc xác định một hành vi có là hành vi thương mại hay không. Tuy nhiên, việc xác định hành vi thương mại thường mang tính ước đoán cao. Không có một căn cứ cụ thể, mang tính khuân mẫu nào cho hoạt động này. Bởi hoạt động thương mại là một hoạt động muôn hình muôn vẻ và luôn luôn thay đổi. 2- Việc phân loại hành vi thương mại: Bộ luật thương mại đầu tiên trên thế giới đã dùng phương pháp liệt kê để xác định hành vi thương mại. Việc liệt kê một cách đan xen, lẫn lộn giữa các hành vi thương mại thuần tuý, hành vi thương mại về hình thức và hành vi thương mại phụ thuộc tại các Điều 632 và 633 Bộ luật Thương mại Pháp 1807 phải chăng đã nói lên rằng các luật gia Pháp lúc bấy giờ chưa nghĩ đến việc phân loại hành vi thương mại? Khoa học pháp lý tiên tiến đã xây dựng lý thuyết về hành vi thương mại. Theo đó thì hành vi thương mại được phân thành hai loại là: Hành vi thương mại thuần tuý và hành vi thương mại phụ thuộc. Theo Francis Lemeunier11 Xem Francis Leumeunier . Nguyên lý và thực hành Luật thương mại-Luật kinh doanh. Trang 20. thì hành vi thương mại có thể phân ra thành: . Hành vi thương mại do bản chất; . Hành vi thương mại do hình thức; . Hành vi thương mại do phụ thuộc; Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 cũng qui định về việc phân loại hành vi thương mại tại Điều 341: " Các hành vi pháp lý có tính cách thương mại hoặc vì bản chất hoặc vì hình thức hay vì phụ thuộc vào thương nghiệp ". Song, đạo luật thương mại rất mới của Việt Nam lại không qui định về sự phân loại này. Hay nói đúng hơn là căn cứ vào các qui định của Luật Thương mại Việt Nam 1997 chúng ta chẳng thể hiểu nổi cách thức phân loại hành vi thương mại của các luật gia Việt Nam. Tuy nhiên, căn cứ vào một số công trình nghiên cứu về luật thương mại của các học giả Việt Nam, có thể nhận thấy sự phân loại hành vi thương mại của họ cũng tương tự như sự phân loại của Pháp. Cụ thể như trong " Tìm hiểu Luật thương mại Việt Nam" (Năm 2000, Trang 56) của Tiến sĩ Phạm Duy Nghĩa; " Hành vi thương mại " (Tạp chí: Nghiên cứu Lập pháp Số 1/2002, Trang 40) của Th.Sĩ. Ngô Huy Cương; " Cơ sở khoa học và thực tiễn của việc xây dựng pháp luật thương mại kinh tế ở nước ta." (Tạp chí Nhà nước và Pháp luật Số 1/1996, Trang 41) của Tiến sĩ Dương Đăng Huệ v..v... Mặc dù việc phân loại hành vi thương mại giữ chức năng không kém gì so với việc xác định khái niệm hành vi thương mại, nhưng thông thường, người ta không tìm thấy sự qui định nó trong luật thương mại. Nguồn chủ yếu của nó là các văn bản dưới luật ( theo Francis Lemeunier ) và các học thuyết pháp lý. Có lẽ, người ta mới chỉ nhận ra vai trò của nó trong việc nghiên cứu về hành vi thương mại mà chưa thấy hết được tầm quan trọng của nó trong hoạt động lập pháp cũng như thực tiễn áp dụng pháp lý. 2.1. Những hành vi thương mại thuần túy. Những hành vi thương mại thuần túy, hay khách quan là những hành vi tự bản thân nó có tính cách thương mại. Nghĩa là vì bản chất nó thuộc về công việc buôn bán: ví dụ như mua hàng hoá để bán lại kiếm lời...hay vì hình thức vì nó được luật pháp đương nhiên coi nó là hành vi thương mại : ví dụ như hành vi làm hối phiếu luôn được coi là hành vi thương mại mà không tính đến yếu tố chủ thể. Theo Điều 632 của Bộ luật Thương mại Pháp thì các hành vi thương mại do bản chất có hai loại là: hành vi thương mại ngay cả khi chúng đựơc thực hiện một cách riêng rẽ, và hành vi được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện thông qua một doanh nghiệp. * Các hành vi thương mại riêng rẽ bao gồm: - Việc mua bất động sản để bán lại không kể tới việc có công gia công, sửa chữa, hoàn thiện hoặc làm tăng thêm giá trị hay không; - Việc mua bán bất động sản để bán lại hoặc mua để xây dựng lại rồi bán toàn bộ hay từng phần; - Hoạt động làm trung gian để mua hoặc mua bán các bất động sản, cơ sở kinh doanh bất động sản; - Hoạt động môi giới thương mại; - Hoạt động ngân hàng hay hối đoái. * Các hành vi thông qua doanh nghiệp bao gồm: - Các doanh nghiệp cho thuê bất động sản, như các đồ gia dụng bằng điện, vô tuyến truyền hình v..v..; - Các doanh nghiệp hoạt động chế tạo hay các nhà công nghiệp. Đó là việc chế biến các nguyên liệu không thuộc sở hữu của chủ xí nghiệp. Nếu các nguyên liệu đó thuộc chủ xí nghiệp, thì riêng việc mua chúng để bán lại cũng là một hành vi thương mại không cần hành vi đó phải thực hiện trong xí nghiệp; - Các doanh nghiệp hoạt động cung ứng hàng hoá, nguyên, nhiên liệu, vật liệu ... ; - Các doanh nghiệp hoạt động biểu diễn công cộng như tổ chức biểu diễn ca nhạc, xiếc , kịch ... và các nhà xuất bản; - Các doanh nghiệp hoạt động uỷ thác; - Các cửa hàng bán đấu giá; - Các hãng đại lý và các văn phòng kinh doanh; - Các hãng bảo hiểm, các hãng điện ảnh, các hãng quảng cáo thông tin. Ngoài ra, hoạt động khai thác mỏ luôn luôn được coi là hành vi thương mại. Đây là quan niệm của hầu hết các nhà lập pháp trên thế giới. Bộ luật Thương mại Pháp quy định những hành vi thương mại do hình thức gồm có hành vi lập hối phiếu và các công ty thương mại. Những hành vi thương mại do phụ thuộc là những hành vi phụ thuộc vào hoạt động thương mại , ví dụ các giao dịch của thương nhân với nhau. Điều này dẫn đến hệ quả là hành vi của thương nhân có được coi là hành vi thương mại hay không, trừ khi chứng minh được rằng các hành vi đó không được thực hiện vì nhu cầu thương mại. Tuy nhiên các nhà giao dịch về sở hữu công nghiệp là giao dịch dân sự và cũng được coi là hành vi dân sự đối với các hành vi nhằm sở hữu bất động sản. Điều 633 của Bộ luật Thương mại Pháp liệt kê các hành vi thương mại thuần túy trong lĩnh vực hàng hải bao gồm: - Tất cả doanh nghiệp đóng tàu và tất cả các việc mua, bán tàu đi sông, đi biển; - Tất cả các việc chuyên chở hàng hải ; - Tất cả các việc bán buồm tàu và các dịch vụ phục thuộc, tất cả các đồ tiếp tế trên tàu; - Tất cả các việc thuê tàu và cho vay mạo hiểm; - Tất cả các hợp đồng bảo hiểm và các hợp đồng khác có liên quan tới thương mại hàng hải; - Tất cả các hợp đồng về tiền công của thuỷ thủ đoàn; - Tất cả các hợp đồng của thuỷ thủ làm việc cho những tàu buồm . Tuy nhiên, người ta hiểu rằng luật hàng hải là một ngành luật riêng biệt, mang tính chất phức hợp bao gồm cả các qui định của luật công và luật tư. Vì vậy, luật thương mại ngày nay ít đề cập đến các hành vi thương mại trong lĩnh vực hàng hải. Đối với vấn đề bảo hiểm cũng được nghiên cứu riêng biệt vì tính chất phức tạp, đặc thù của nó. Song cũng cần khẳng định rằng bảo hiểm , ngân hàng, các dạng kinh doanh tài chính khác và luật tư trong lĩnh vực hàng hải là các chế định quan trọng của luật thương mại. Theo cách thức liệt kê chỉ dẫn, Điều thứ 342 và 343 của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài Gòn cũ đã chỉ ra các hành vi thương mại bao gồm: "- Sự khai thác hầm mỏ và nguyên liệu; - Sự chế tạo và biến chế mọi sản phẩm kỹ nghệ; - Sự mua để bán lại và cho thuê các tài vật và hàng hoá bất cứ loại gì; - Các nghiệp vụ ký kho và tồn trữ hàng hoá; - Mọi việc chuyên chở khách hàng, tài vật và hàng hoá; - Các nghiệp vụ bảo hiểm dưới mọi hình thức; - Các nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, giao dịch chứng khoán; - Các nghiệp vụ trung gian, trọng mãi, đại diện,đại lý thương mại; - Các doanh nghiệp cung cấp vật liệu, dịch vụ xây cất, giải trí công cộng, xuất bản, truyền tin, truyền hình; - Việc đóng thuyền và tàu phi cơ ; - Sự chuyên chở hành hải và hàng không; - Mua bán hay thuê mướn thuyền tàu, phu cơ để dùng trong sự giao thông quốc nội hay quốc ngoại; Mọi khế ước thủy vận và không vận. " ở đây cũng phải nhấn mạnh thêm rằng những hành vi được xem là hành vi thương mại theo quan niệm mới là rất rộng, khó xác định được đầy đủ. Nhưng đó cũng chỉ là kết quả của sự suy đoán chủ quan của người làm luật, do đó ranh giới giữa chúng và các hành vi dân sự là rất mong manh. Vậy án lệ đóng một vai trò rất quan trọng trong việc xác định các hành vi trong thực tế được coi là hành vi thương mại. 2.2- Hành vi thương mại phụ thuộc: Hành vi thương mại phụ thuộc được phân làm hai loại : - Thứ nhất là các hành vi có bản chất dân sự nhưng lại do thương nhân thực hiện do nhu cầu nghề nghiệp của mình nên trở thành hành vi thương mại. Loại này cần được gọi là hành vi thương mại chủ quan vì phụ thuộc vào tư cách của người thực hiện. Khoa học pháp lý Pháp cho rằng, để trở thành một hành vi loại này cần có đủ các điều kiện: hành vi phải được làm do một thương nhân, hành vi phải được làm vì nhu cầu thương mại và phải có bằng chứng về sự phụ thuộc. Theo đó, đối với các thương nhân là thể nhân, bất kể hành vi nào của họ được làm cho nhu cầu buôn bán cũng được coi là hành vi thương mại. ( án Phòng đơn từ 29/1/1883 DP 1883-1-514; - Paris 13/11/1909 DP 1910-2-9 ) . Ví dụ nhà buôn kí một hợp đồng bảo hiểm để bảo hiểm hàng hoá của mình, hay uỷ quyền cho thừa phát lại đòi nợ những người mua chịu hàng hoá đều là những hành vi thương mại. Còn đối với các pháp nhân thì khi xét xem hành vi của pháp nhân đó có phải hành vi thương mại hay không thì phải căn cứ vào mục đích hoạt động của pháp nhân( nhằm mục đích kinh doanh hay mục đích công cộng ) và mục tiêu của hành vi có nhằm thực hiện hoạt động thương mại của pháp nhân đó hay không. Để chứng minh về tính cách phụ thuộc của hành vi với nhu cầu thương mại của thương nhân, chủ yếu người ta dựa vào việc ước đoán. Tuy nhiên, sự ước đoán này là có căn cứ, theo Điều 638 của Bộ luật Thương mại Pháp thì mọi giấy tờ do nhà buôn kí kết được xem như là đã làm cho công việc buôn bán của mình. Trên thực tế sự ước đoán này được áp dụng rất rộng rãi, cho tất cả mọi hành vi chứ không chỉ riêng cho các giấy tờ. Với sự ước đoán này, người nào kiện một thương gia về một hành vi nào đó, không cần phải chứng tỏ tính cách thương mại của hành vi ấy để xin áp dụng luật thương mại, vì lẽ hành vi ấy đã được luật pháp đương nhiên xem là hành vi thương mại rồi. Nhưng chính thương gia có thể phủ nhận điều đó nếu đưa ra được các chứng cứ xác thực chứng minh rằng hành vi của mình là hành vi dân sự. - Thứ hai là hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện nên trở thành hành vi thương mại vì phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác. Loại này cần được gọi là hành vi phụ thuộc vì liên quan đến một hành vi thương mại khác. Ví dụ như Điều 638 của Bộ luật Thương mại Trung kỳ quy định: " Những hành vi dân sự của một thương gia làm ra nhân việc buôn bán của mình đều là những hành vi thương mại." 2.3- Các hành vi hỗn hợp: Trong thực tế cuộc sống, không phải lúc nào các quan hệ thương mại cũng được hình thành từ các hành vi thương mại do cả hai bên chủ thể thực hiện. Có rất nhiều các trường hợp, tuy trong cùng một quan hệ thương mại nhưng hành vi đối với chủ thể này là hành vi có tính chất thương mại còn đối với chủ thể kia thì không phải là hành vi thương mại. Khoa học pháp lý các nước gọi các hành vi này là hành vi hỗn hợp. Ví dụ như: một người mua hàng ở cửa hàng bán lẻ về để dùng thì hành vi của người mua rõ ràng là hành vi dân sự còn của người bán là hành vi thương mại. Vấn đề đặt ra là đối với các trường hợp này thì cần áp dụng qui tắc nào để giải quyết và Toà nào có thẩm quyền xét xử ? Nên xem các quan hệ này là quan hệ dân sự hay quan hệ thương mại ? án lệ cũng như kinh nghiệm pháp lý nhiều nước nước đã công nhận nguyên tắc cho phép lựa chọn . Theo đó thì nguyên đơn có quyền lựa chọn hoặc Toà án thương mại hoặc Toà án thường khi hành vi là hành vi thương mại đối với bị đơn. Nhưng hành vi đối với bị đơn không phải là hành vi thương mại thì nguyên đơn chỉ có thể kiện trước Toà án thường , không kể đến hành vi đó là hành vi thương mại đối với nguyên đơn. Về chứng cứ, người không phải là thương nhân có thể nại bất cứ chứng cứ gì; ngược lại, thương nhân chỉ có thể nại chứng cứ theo các qui tắc của luật dân sự đối với người không phải là thương nhân. Ngoài ra, theo pháp luật thương mại Cộng hoà Pháp thì " Điều khoản trọng tài " không thể đưa vào các hợp đồng hỗn hợp. Các bên có thể nại là điều khoản đó vô hiệu. Pháp luật hiện hành của Việt Nam không qui định về nguyên tắc giải quyết cho các trường hợp này. Đây chính là nguyên nhân của những rắc rối xẩy ra trong các vụ kiện về hành vi hỗn hợp tương tự như trên. Kết luận chương II Nếu như ở Chương I đã phân tích, so sánh về vai trò, chức năng của khái niệm và việc phân loại hành vi thương mại trong hoạt động lập pháp, thi hành pháp luật, thì Chương II này tập trung nghiên cứu trọng tâm của đề tài. Đó là việc so sánh cụ thể, chi tiết về khái niệm và việc phân loại hành vi thương mại theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hòa Pháp. Về khái niệm hành vi thương mại, chương này đã đưa ra một số kiến thức cơ bản nhất về lịch sử phát triển, nguồn, định nghĩa và cấu thành của nó theo pháp luật Cộng hòa Pháp_quê hương của luật thương mại. Bên cạnh đó là sự phân tích những tồn tại, bất cập của Luật Thương mại Việt Nam về khái niệm hành vi thương mại. Về việc phân loại hành vi thương mại, chương này đã giới thiệu cách thức phân loại phổ biến nhất trên thế giới, cùng với việc nghiên cứu về bản chất của từng loại hành vi thương mại theo phương pháp so sánh. Chương III Định hướng hoàn thiện định nghĩa khái niệm hành vi thương mại và chế định phân loại hành vi thương mại trong pháp luật Việt Nam 1- Sự cần thiết: Pháp luật chính là sự phản chiếu các quan hệ xã hội dưới lăng kính pháp lý do các nhà làm luật tạo ra. Về vấn đề này, C.Mác đã từng viết: " Nhà làm luật cần phải xem mình như nhà khoa học tự nhiên. Ông ta không làm ra luật, không phát minh ra luật, mà chỉ hình thành ra nó, thể hiện vào trong các đạo luật tốt và có ý thức những qui luật nội tại của các quan hệ tinh thần. Chúng ta sẽ phải chê trách nhà làm luật bởi sự tùy tiện khôn lường, nếu như nhà làm luật lấy ý tưởng của mình thay cho thực chất của sự việc"12 Xem: " Các Mác-Ph.ăng ghen toàn tập "- Tập 1. NXB Sự thật, H1980, trang 315. Như vậy, sự thay đổi của xã hội nói chung và của các quan hệ xã hội nói riêng tất yếu sẽ dẫn đến sự thay đổi của pháp luật sao cho phù hợp với điều kiện của xã hội mới. Nhận thức được điều đó, với sự chủ động, Việt Nam đã từ bỏ các qui tắc pháp luật bảo vệ cho nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung quan liêu bao cấp để xây dựng một hệ thống pháp luật thích hợp với quan hệ thị trường. Việc xây dựng Luật Thương mại năm 1997 là một bằng chứng quan trọng về điều đó. Song do chưa có đầy đủ kiến thức và kinh nghiệm về kinh tế thị trường, cũng như chưa hiểu biết sâu sắc về các vấn đề pháp lý phát sinh từ nó, nên hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật thương mại nói riêng còn tỏ ra có khá nhiều khiếm khuyết. Một trong những khiếm khuyết lớn là chúng ta chưa hiểu biết khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại nó, như đã được trình bày ở các Chương trên. Điều này không chỉ gây nên các sai lầm trong việc pháp điển hoá, mà còn gây nên những sai lầm trong thực tiễn tư pháp và trong đào tạo, nghiên cứu khoa học pháp lý. Vì vậy, việc hoàn thiện định nghĩa khái niệm hành vi thương mại và hoàn thiện chế định phân loại hành vi thương mại là một nhu cầu cấp thiết trong hoạt động pháp lý hiện nay. 2- Một số định hướng cải cách hệ thống pháp luật Việt Nam liên quan tới định nghĩa hành vi thương mại và phân loại chúng: Đánh giá về công cuộc cải cách pháp luật ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi, Klavins, Slaidins & Loze cho rằng việc cải cách pháp luật ở các nước xã hội chủ nghĩa cũ, trong thập kỷ vừa qua, có khuynh hướng trộn lẫn, đan xen giữa các yếu tố cũ và mới, trước mắt và lâu dài mà qua đó mỗi nước tự chọn cho mình một con đường riêng cho sự phát triển của mình. Và việc xem xét các công cuộc cải cách này phải dựa trên ba nền tảng pháp lý quan trọng là Hiến pháp, luật dân sự và luật thương mại ở mỗi nước. Các nhận định này cho thấy: (1) Các công cuộc cải cách pháp luật ở các nước có nền kinh tế chuyển đổi, nói chung, chưa toàn diện, đầy đủ và sâu sắc; (2) Những điểm trọng yếu trong việc cải cách là Hiến pháp, luật dân sự và luật thương mại; (3) Cải cách pháp luật chỉ có thể thành công khi nhấn mạnh tới cải cách pháp luật kinh tế, và ngược lại, cải cách pháp luật kinh tế luôn luôn được đặt trong cải cách hệ thống pháp luật.13 - Xem Th.Sĩ Ngô Huy Cương- " Cải cách hệ thống pháp luật kinh tế - Một số vấn đề thực tiễn và lý luận cơ bản" - tại Hội thảo " Cải cách pháp luật kinh tế, tài chính và ngân sách " do Uỷ ban kinh tế và ngân sách của Quốc hội tổ chức tháng 2/2002- Hà Nội. Từ các đánh giá trên đây và từ việc xác định trọng tâm của cải cách hệ thống pháp luật nói chung ở đó, chúng ta có thể hiểu được vai trò, vị trí quan trọng, tất yếu của việc nghiên cứu, hoàn thiện định nghĩa về hành vi thương mại và việc phân loại chúng. Song vấn đề cần phải đặt ra là nghiên cứu hoàn thiện các quy định này phải được xem xét trong tổng thể định hướng cải cách hệ thống pháp luật. Như các Chương trên đã phân tích, việc pháp điển hoá pháp luật thương mại và thực tiễn xét xử các tranh chấp thương mại khó có thể có một cơ sở vững chắc khi chúng ta không phân biệt được đâu là hành vi thương mại và chúng được phân loại như thế nào để áp dụng các quy định thích hợp. Vậy hai vấn đề này có lẽ nên được khảo cứu ngay từ khi bàn tới việc phân chia các ngành luật và xây dựng mô hình của hệ thống pháp luật Việt Nam. Chẳng hạn, nếu chúng ta có ý định phân chia hệ thống pháp luật thành các ngành luật mà trong đó có ngành luật thương mại thì vấn đề đặt ra như trên cần phải nghiên cứu hết sức cụ thể; nhưng nếu chúng ta chỉ định xây dựng một bộ luật dân sự để áp dụng chung cho tất cả các giao dịch có tính chất luật tư, thì vấn đề định nghĩa hành vi thương mại và phân loại chúng là không quá cần thiết. Qua đây, có thể nói việc phân chia các ngành luật là một định hướng quan trọng của cải cách hệ thống pháp luật, nó có ảnh hưởng rất lớn tới các nghiên cứu của đề tài này. Việc phân chia các ngành luật được xây dựng trên cơ sở phân nhóm các quan hệ xã hội. Nói sâu sắc hơn, việc phân nhóm các quan hệ xã hội là một đòi hỏi khách quan để con người dễ dàng nhận thức một cách rõ ràng về chúng và từ đó có các cách thức tác động đúng đắn, thích hợp với chúng. Theo Th.Sĩ Ngô Huy Cương thì vấn đề phân chia các ngành luật được coi là một công việc rất cần thiết trong khoa học pháp lý, không chỉ được đặt ra với các nước theo Hệ thống Civil Law, Hệ thống Sovietique Law, mà còn được đặt ra một cách rất nghiêm túc với các nước theo Hệ thống Common Law và các hệ thống pháp luật khác. Tuy nhiên, cũng phải nói rằng sự phân chia hay phân loại pháp luật (Classification of law) của Hệ thống Common Law có sự khác biệt. Các nhà luật học Anh - Mỹ cho rằng bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng có thể được chia thành từng loại theo một phương pháp phân loại tương đối hợp lý. Và họ đã coi việc xác định những đặc tính sơ bộ của một vấn đề như một phương tiện để định hướng và khởi đầu quan trọng cho việc phân tích và nghiên cứu. Việc xác định các đặc tính này cũng có thể dẫn tới các hậu quả pháp lý là lựa chọn các quy tắc pháp luật để áp dụng tại tòa án. Trong học thuật họ thường chia pháp luật thành luật quốc tế và luật quốc gia; luật công và luật tư; luật công bình và thông luật; luật vật chất và luật thủ tục; luật dân sự và luật hình sự... Theo Allan Farnsworth thì có nhiều cách phân loại dựa trên nhiều căn cứ khác nhau và mỗi cách phân loại đều có một tiện ích riêng, nhưng các cách đó đều không tránh được sự độc đoánh và mơ hồ. Song có thể nói do Hệ thống Common Law có những sắc thái riêng, nên việc phân ngành không được chú trọng như ở các Hệ thống Civil Law và Hệ thống Sovietique Law, có thể, bởi các lý do sau: Trước hết, Hệ thống Common Law không đặt trọng tâm ở vấn đề pháp điển hóa; Thứ hai, Hệ thống Common Law hướng về án lệ, nên nhấn mạnh tới thực tế và kinh nghiệm hơn là lý thuyết, không nhìn nhận vấn đề một cách tổng quát và có hệ thống; Thứ ba, ở các nước theo Hệ thống Common Law sử dụng các phương pháp và kỹ thuật chung cho mọi vấn đề, nên dẫn tới việc hạn chế sự phát triển của các ngành luật độc lập, và hơn nữa ở các nước này thiếu vắng các tòa án chuyên biệt (như tòa án hành chính, tòa án hiến pháp, tòa án thương mại...) áp dụng các quy tắc có chung các đặc điểm mà có thể được xếp vào thành các ngành luật chuyên biệt. Từ các thông tin của luật học so sánh như trên, chúng ta có thể thấy rõ đặc trưng của hệ thống pháp luật của các nước theo Civil Law và Sovietique Law là việc phân chia các ngành luật, và tầm quan trọng của việc phân chia này đối với vấn đề pháp điển hóa - một đặc trưng lớn nhất của các hệ thống pháp luật này. Do chưa được nhận thức một cách sâu sắc công việc phân chia các ngành luật nên công tác xây dựng các đạo luật ở Việt Nam gặp rất nhiều rắc rối. Các văn bản pháp luật chồng chéo, mâu thuẫn, lẫn lỗn thẩm quyền, gây khó khăn trong việc thi hành, gây ảnh hưởng xấu tới xã hội. Một trong những ví dụ điển hình của hiện tượng này là Luật Thương mại năm 1997. 14- Xem Th.Sĩ Ngô Huy Cương- " Cải cách hệ thống pháp luật kinh tế - Một số vấn đề thực tiễn và lý luận cơ bản"-Sđd. Một trong những nguyên nhân trực tiếp dẫn đến bất cập của Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 là việc chưa thấy rõ được hành vi thương mại là gì và chúng được phân loại như thế nào. Các khiếm khuyết này không phải chỉ làm cho đạo luật thương mại của Việt Nam đầy dãy những thiếu sót, mà còn gây ra tình trạng hết sức rắc rối trong việc áp dụng các đạo luật khác (như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế) vào cuộc sống. Một trong những định hướng hết sức cơ bản của cải cách hệ thống pháp luật là làm cho các đạo luật trở thành luật sống, có nghĩa là luật có tác dụng thực trong cuộc sống. Điều đó cũng có nghĩa là các đạo luật phải được toà án áp dụng một cách thuận lợi để giải quyết các tranh chấp và được xã hội tiếp nhận một cách đầy thiện chí. Định hướng cải cách hệ thống pháp luật này chỉ có thể được đáp ứng khi các phần cụ thể của các chuyên ngành luật trong đó có vấn đề định nghĩa hành vi thương mại và việc phân loại chúng đã được giải quyết thấu đáo, phù hợp với thực tiễn khách quan. 3- Cách thức định nghĩa hành vi thương mại: Định nghĩa hành vi thương mại gặp phải rất nhiều khó khăn mà cho tới ngày nay, rất nhiều luật gia không muốn nhắc tới điều đó. Nhiều quốc gia đã bỏ ngỏ vấn đề này và dành nó cho thực tiễn cuộc sống xem xét. Trên bình diện rộng lớn hơn, pháp luật quốc tế cũng chỉ dừng lại ở việc giải thích về hành vi thương mại có tính cách liệt kê chỉ dẫn. Các khó khăn trong việc định nghĩa hành vi thương mại được thể hiện ra ở các khía cạnh sau : - Do việc phát triển không ngừng của các hoạt động thương mại, nên rất nhiều các quan hệ dân sự hay các hành vi dân sự bị thương mại hoá. Và có một quá trình ngược lại xuất hiện là có một số hành vi thương mại bị thông thường hoá hay mất tính chất thương mại. - Hành vi thương mại là một lĩnh vực rộng lớn, biến động, nên khó có thể xác định ngoại diện và nội hàm của nó. - Sự phân chia các nhóm quan hệ xã hội hay việc xác định các ngành luật chỉ có tính cách tương đối. Do đó việc xác định hành vi thương mại và hành vi dân sự cũng có tính cách tương đối. Chính vì những lẽ đó các cách thức định nghĩa khoa học truyền thống khó có thể áp dụng cho việc định nghĩa hành vi thương mại. Hơn nữa, nếu có một định nghĩa như thế tồn tại thì nó sẽ làm bó hẹp sự phát triển của các quan hệ thương mại chỉ vì sự định nghĩa có tính chất chủ quan đó cho nên, người ta phải tìm đến cách thức mới trong việc định nghĩa hành vi thương mại. Cách thức định nghĩa đó, dĩ nhiên, khác hẳn với cách thức định nghĩa hành vi thương mại của Luật Thương mại Việt Nam 1997. Cách thức này có một số đặc điểm sau : Thứ nhất, không nêu ra ngoại diện hay nội hàm của khái niệm hành vi thương mại; Thứ hai, không mang đối lập hành vi thương mại và hành vi dân sự; Thứ ba, không gói gọn việc giải thích hành vi thương mại trong một điều hay một khoản của đạo luật; Thứ tư, nêu lên một số hành vi thương mại tiêu biểu và chú dẫn các hành vi tương tự cũng được xem là hành vi thương mại; Thứ năm, phải dùng nhiều điều hoặc khoản của đạo luật để nói về tính chất của hành vi thương mại. Đó là cách thức giải thích về hành vi thương mại trong khi xây dựng các đạo luật nhằm : (1) Làm cho phạm vi của các đạo luật không bị bó hẹp do tính cứng nhắc của việc xác định hành vi thương mại; (2) dành sự xác định hành vi thương mại cho thực tiễn pháp lý. Vì vậy, hệ thống pháp luật Việt Nam nên xem án lệ, học thuyết pháp lý là những nguồn bổ sung cần thiết. Chỉ khi đó, chúng ta mới thực sự làm cho đạo luật thương mại đi vào cuộc sống và đáp ứng được các yêu cầu của cuộc sống luôn luôn biến động. 4. Các yếu tố chính của việc xác định khái niệm hành vi thương mại: Bởi thương mại là một hoạt động nhằm mục đích kiếm lời, có nghĩa là mục tiêu của hoạt động này làm tăng khối lượng hay giá trị tiền tệ mà người tiến hành nó một cách thường xuyên nắm giữ, do đó trong việc giải thích hành vi thương mại không thể không làm rõ mục tiêu lợi nhuận của hành vi và không thể không nêu bật một số hành vi thương mại bản chất như : cung ứng, đại lý hàng hoá, dịch vụ, đại diện, đại lý thương mại, cho thuê tài sản, đầu tư, ngân hàng, bảo hiểm, chuyên chở hàng hoá, Công ty, liên doanh ... Cùng với việc xác định này, một giải thích về khái niệm hành vi thương mại không thể quên làm rõ thành tố mua vào - bán ra của hành vi thương mại. Việc xác định các yếu tố này không chỉ được áp dụng trong hoạt động lập pháp, mà còn trong hoạt động xét xử. Vậy có thể nói, dù không thể có một định nghĩa chính xác về hành vi thương mại, thì cũng có thể làm nổi lên các yếu tố chính của nó. Thông qua đó, người ta có thể nhận thức được hay có được khái niệm hành vi thương mại 5. Định hướng trong việc phân loại hành vi thương mại: Việc phân loại hành vi thương mại không chỉ giúp cho việc xác định đầy đủ về hành vi thương mại, mà còn giúp cho việc cơ cấu một đạo luật về thương mại. Vấn đề phân loại luôn luôn gắn bó với khoa học pháp lý. Chẳng hạn, khó có một đạo luật về thương mại khi người ta không phân ra được đâu là nhóm quan hệ mua bán hàng hoá, đâu là nhóm quan hệ cho thuê tài sản hay đâu là nhóm quan hệ gia công, chế biến hàng hoá... Tuy nhiên việc phân loại căn cứ vào nhiều tiêu chí khác nhau và có nhiều tác dụng khác nhau. Trước hết trong khoa học luật thương mại cần phải phân chia các hành vi thương mại ra thành các loại như : - hành vi thương mại do bản chất - hành vi thương mại do hình thức; và - hành vi thương mại do phụ thuộc . Cách thức phân loại này giúp ta xem xét đầy đủ, tổng quát về các hành vi thương mại, không loại bỏ hành vi thương mại nào mà không được sự quan tâm của luật thương mại. Đồng thời nó còn tránh chồng lẫn giữa luật dân sự và luật thương mại. Để tiếp cận tới các hành vi thương mại một cách dễ dàng hơn và giải quyết các giao thoa hay đan xen giữa luật dân sự và luật thương mại, người ta còn cần tới sự phân biệt giữa hành vi thương mại thuần tuý và hành vi thương mại phụ thuộc. Các cách thức phân loại này có thể được nhấn mạnh đặc biệt trong học thuật và trong thực tiễn tư pháp. Thông thường người ta không thể giải quyết được đầy đủ và toàn diện các hành vi thương mại trong một hoặc nhiều đạo luật. Song đạo luật là nền tảng pháp lý căn bản và có tính chất chỉ dẫn cho các hoạt động pháp lý khác. Do đó trong đạo luật trung tâm về thương mại cần phải có những điều khoản liệt kê chỉ dẫn cho việc phân loại. Tuy nhiên việc phân loại trong học thuật cần phải thể hiện cụ thể trong các điều khoản của đạo luật. Chẳng hạn cần phân biệt riêng các hành vi thương mại thuần tuý trong một số điều khoản và các hành vi còn lại trong các điều khoản khác để người thi hành pháp luật khỏi lẫn lộn và hiểu nhầm giữa chúng. Qua đây, chúng ta thấy rằng cần phải bổ sung việc phân loại hành vi thương mại vào đạo luật thương mại của Việt Nam và kết cấu lại đạo luật, cũng như mở rộng nó. ở đây cũng cần lưu ý tới việc cần thiết lập một cơ chế để giải quyết những vùng giao thoa hay đan xem giữa luật dân sự và luật thương mại. Phần kết luận Hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung và hoàn thiện pháp luật thương mại nói riêng là một công việc hết sức to lớn và phức tạp. Nó càng tỏ ra khó khăn đối với những nước mới chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, chưa có nhiều kinh nghiệm như nước ta. Điều này đòi hỏi một sự thống nhất và góp sức cao độ của các nhà lập pháp, các luật gia và cả các học giả. Với tư cách là một sinh viên luật, thông qua đề tài nghiên cứu này, tác giả xin góp một phần nhỏ cho công cuộc hoàn thiện pháp luật thương mại của Việt Nam. Kết thúc quá trình nghiên cứu, tác giả rút ra một vài kết luận sau: - Về chức năng của khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại hành vi thương mại: Khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại hành vi thương mại giữ một chức năng vô cùng quan trọng trong hoạt động lập pháp và thực tiễn pháp lý. Chính vì việc không nhận thức rõ điều này, cho nên các nhà lập pháp Việt Nam đã có những sai sót trong khi xây dựng Luật Thương mại Việt Nam năm 1997. - Về khái niệm hành vi thương mại: Các quy định pháp luật về khái niệm hành vi thương mại còn nhiều bất cập, chồng chéo và không rõ ràng. Về vấn đề này các nhà làm luật của Pháp đã hiểu khá rõ từ cách đây gần 200 năm. Khái niệm hành vi thương mại được họ hiểu rộng hơn ta rất nhiều. Tuy nhiên việc giải thích khái niệm hành vi thương mại bằng phương pháp liệt kê như trong Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 đã tỏ ra lạc hậu. Ngày nay, người ta đặt ra cách thức khác để giải thích khái niệm này. (Đã được đề cập ở chương III) - Về việc phân loại hành vi thương mại: Chính vì việc không nhận thức rõ được bản chất khái niệm hành vi thương mại. Cho nên, các nhà làm luật Việt Nam đã rất lúng túng trong việc phân loại chúng. Thông qua các văn bản pháp luật Việt Nam hiện hành, chúng ta không thể tìm thấy các quy định pháp luật về việc phân loại, cũng như cách thức phân loại hành vi thương mại. Việc phân loại hành vi thương mại chỉ được tìm thấy trong các công trình nghiên cứu của các nhà nghiên cứu pháp luật. Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 không qui định về việc phân loại hành vi thương mại, nhưng dựa vào các văn bản pháp luật khác của Pháp, người ta có thể tìm thấy sự phân loại này. - Về định hướng hoàn thiện: Trước mắt, cần phải thống nhất quan điểm phân chia các ngành luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Điều này có ảnh hưởng rất lớn đến định hướng nghiên cứu khái niệm hành vi thương mại và phân loại hành vi thương mại. Cần gấp rút nghiên cứu, hoàn thiện các quy định pháp luật về khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại hành vi thương mại. Và việc nghiên cứu hoàn thiện các quy định này cần phải được xem xét trong tổng thể định hướng cải cách hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam. Danh mục tài liệu tham khảo I- Sách tham khảo : 1. "Tìm hiểu Luật Thương mại Việt Nam". Tiến sĩ Phạm Duy Nghĩa. Nxb Chính trị Quốc gia, năm 2000 - Hà Nội. 2. "Nguyên lý và thực hành Luật Thương mại - Luật Kinh doanh ". Francis Lemeunier. Nxb Chính trị Quốc gia, năm 1993 - Hà Nội. 3. "Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải". Lê Tài Triển. Quyển 1. Kim Lai ấn quán, năm 1972 - Sài Gòn. 4. "Các Mác - Ph. ăng ghen toàn tập". Tập 1. Nxb Sự thật, năm 1980. 5. Giáo trình "Luật Kinh tế". Trường Đại học Luật Hà Nội. Nxb Công an nhân dân, năm 2000 - Hà Nội. 6. Giáo trình "Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật". Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội. 7. Giáo trình "Lịch sử Nhà nước và pháp luật Việt Nam". Vũ Thị Phụng - Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội - 1997. 8. Giáo trình "Lịch sử Nhà nước và pháp luật thế giới". Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội - 1997. 9. Giáo trình "Nhà nước và pháp luật đại cương". Chủ biên Nguyễn Cửu Việt. Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội - 1997. 10. "Tìm hiểu Luật so sánh". Viện Nhà nước và pháp luật - Trung tâm nghiên cứu khoa học xã hội và nhân văn quốc gia. 11. "Cẩm nang Trọng tài Thương mại quốc tế". Klaus Lionet, Berlin, Boorberg, 1996. II- Tạp chí tham khảo : 1. Tạp chí "Nghiên cứu Lập pháp" : số 3 tháng 2-2000; số 4 tháng 4-2000; số 8 tháng 12-2000; số 3 tháng 4-2001; số 2 tháng 11-2001; số 1 tháng 1-2002. 2. Tạp chí "Luật học" : Số 2/2000; số 5/2001; 3. Tạp chí "Thương mại" : Số 6 tháng 2/2002; số 9 tháng 3/2002. 4. Tạp chí "Nhà nước và Pháp luật" : Số 1/1996, số 3/1998. 5. Thông tin khoa học pháp lý : Chuyên đề Luật so sánh 7/1998. Chuyên đề Phân tích so sánh hai hệ thống pháp luật Mỹ và Pháp. 6. Th.sĩ Ngô Huy Cương "Cải cách hệ thống pháp luật kinh tế - một số vấn đề thực tiễn và lý luận cơ bản" tại hội thảo "Cải cách pháp luật kinh tế, tài chính và ngân sách" do Uỷ ban kinh tế và ngân sách của Quốc hội tổ chức tháng 2/2002 - Hà Nội. III- Văn bản pháp luật : 1. Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 và các văn bản hướng dẫn thi hành. 2. Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807. 3. Bộ luật Thương mại Sài gòn năm 1972. 4. Bộ luật Thương mại Trung phần năm 1942. 5. Bộ luật Dân sự Việt Nam 6. Hiến pháp Việt Nam năm 1992. 7. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989. 8. Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế 9. Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự Mục lục Trang Phần mở đầu 1 Chương I : Chức năng của hành vi thương mại và việc phân loại chúng theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp 5 1. Vai trò, chức năng của việc xác định khái niệm hành vi thương mại 5 1.1. Sự xuất hiện quan hệ thương mại và hành vi thương mại - tiền đề vật chất cho sự ra đời luật thương mại 5 1.2. Chức năng của việc xác định khái niệm hành vi thương mại trong hoạt động lập pháp 7 1.3. Chức năng của việc xác định khái niệm hành vi thương mại trong thực tiễn pháp lý 11 1.4. Chức năng của hành vi thương mại trong việc xác định tư cách thương nhân 14 2. Chức năng của việc phân loại hành vi thương mại 15 2.1. Chức năng trong việc xác định kết cấu của một đạo luật thương mại 15 2.2. Chức năng trong việc xác định khái niệm hành vi thương mại 17 2.3. Chức năng trong việc xác định khu vực đan xen giữa luật thương mại và luật dân sự 18 Kết luận chương I 20 Chương II : Nội dung so sánh khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại hành vi thương mại theo pháp luật Việt Nam và phát triển Cộng hoà Pháp 21 1. Khái niệm hành vi thương mại 21 1.1. Lịch sử phát triển của khái niệm hành vi thương mại 21 1.2. Nguồn của khái niệm hành vi thương mại 27 1.3. Nội dung khái niệm hành vi thương mại 33 1.4. Các yếu tố của hành vi thương mại 38 2. Việc phân loại hành vi thương mại 43 2.1. Những hành vi thương mại thuần tuý 45 2.2. Những hành vi thương mại phụ thuộc 48 2.3. Những hành vi hỗn hợp 49 Kết luận chương II 51 Chương III : Định hướng hoàn thiện định nghĩa khái niệm hành vi thương mại và chế định phân loại hành vi thương mại trong pháp luật Việt Nam 52 1. Sự cần thiết 52 2. Một số định hướng cải cách hệ thống pháp luật Việt Nam liên quan tới định nghĩa hành vi thương mại và phân loại chúng 53 3. Cách thức định nghĩa hành vi thương mại 56 4. Các yếu tố chính của việc xác định hành vi thương mại 58 5. Định hướng trong việc phân loại hành vi thương mại 58 Phần kết luận 60 Danh mục tài liệu tham khảo 62 Mục lục 64