Đề tài Thực tiễn thi hành Luật doanh nghiệp, những vấn đề cần sửa đổi, bổ sung

cải cách và phát triển kinh tế. Trong Diễn đàn Doanh nghiệp lần thứ 17: “Hậu kiểm doanh nghiệp: quan điểm và giải pháp” do Phòng Thương mại và Công nhgiệp Việt Nam tổ chức ngày 21 tháng 12 năm 2000, một thành viên của Tổ công tác thi hành Luật doanh nghiệp cho biết, hiện tại có hơn 140 văn bản quy phạm ở nhiều tầm, cấp hiệu lực pháp lý khác nhau quy định về việc thanh tra, kiểm tra doanh nghiệp và có tới hơn 30 loại cơ quan có thẩm quyền thanh tra doanh nghiệp. Nếu tính về số đầu mối cơ quan có thẩm quyền thành tra, kiểm tra doanh nghiệp thì có thể khẳng định một nền kinh tế nhỏ như của Việt Nam mà có tới khoảng một trăm cơ quan các cấp có quyền thanh tra, kiểm tra để can thiệp vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Tại diễn đàn về cơ chế hậu kiểm do Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam phối hợp Viện nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương tổ chức ngày 21 tháng 12 năm 2000 bàn về cách hiểu và và hướng hoàn thiện mô hình hậu kiểm đối với doanh nghiệp, đã cho thấy cho đến nay cách hiểu về cơ chế hậu kiểm, mô hình hậu kiểm vẫn còn nhiều điểm chưa thống nhất. Chẳng hạn, trong cơ chế hậu kiểm vai trò của các thành tố như công chúng, chủ nợ, người tiêu dùng, Nhà nước cần phải được xác lập như thế nào? Làm thế nào để chủ nợ, người tiêu dùng, các cổ đông (của công ty cổ phần) có thể thực thi được quyền kiểm tra, giám sát của mình, họ có thể được kiểm tra, giám sát bằng các phương tiện nào, mức độ đến đâu? Làm sao để các doanh nghiệp, những người điều hành doanh nghiệp không lẩn tránh được sự kiểm tra, giám sát? Loại doanh nghiệp nào nên được kỉểm toán rồi việc các cơ quan Nhà nước nên thanh tra, kiểm tra doanh nghiệp ra sao? Đây quả thực là những vấn đề chưa dễ trả lời. Trong thực tế, do không chú trọng việc kiểm tra các thông tin do doanh nghiệp tự kê khai trong hồ sơ đăng ký kinh doanh, nhiều doanh nghiệp đã được cấp giấy chứng nhận dăng ký kinh doanh dựa trên vốn ảo để phô trương thanh thế của mình trong hoạt đông kinh doanh. Không ít doanh nghiệp “ma” cũng đã đợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trường hợp công ty Cổ phần Hai Lam được Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh Cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số 410300012 là một ví dụ điển hình. Theo hồ sơ đăng ký kinh doanh, trụ sở của công ty này là số 22 đường 2 phường 4 quận 4 thành phố Hồ Chí Minh, ngành nghề kinh doanh là xây dựng, thương mại và dịch vụ thương mại, may công nghiệp với số vốn điều lệ là 2 tỷ đồng. Nhưng trên thực tế, công ty trên là một công ty “ma”. + Khó khăn trong xử lý một số vi phạm của doanh nghiệp. Thực tế cho thấy đã phát hiện ra một số vi phạm ở mức độ nhỏ, nhưng khá phổ biến. Các vi phạm đó bao gồm: không treo biển hiệu, viết tên và biển hiệu không đúng quy định; không đăng báo như quy định; không hiệu đính lại nội dung đăng ký kinh doanh theo yêu cầu của cơ quan đăng ký kinh doanh; không gửi báo cáo tài chính hàng năm theo quy định đến cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế Ngoài ra còn có một số vi phạm tương đối nghiêm trọng như hiện tượng khai khống vốn điều lệ khi đăng ký kinh doanh, người bị cấm thành lập doanh nghiệp đứng ra thành lập doanh nghiệp, thuê đứng tên thành lập, giả mạo hồ sơ kinh doanh, một số ít người đăng ký kinh doanh nhằm mua bán hoá đơn tài chính trục lợi, góp phần gây thêm thất thu cho ngân sách Nhà nước qua việc lạm dụng cơ chế hoàn thuế. Bên cạnh đó cũng chưa có được những biện pháp để xử lý đối với vi phạm của cơ quan đăng ký kinh doanh như yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm một số giấy tờ khác ngoài luật định, từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho người có đủ điều kiện, cung cấp thông tin sai sự thật về nội dung đăng ký kinh doanh Tuy nhiên cho đến nay, Nghị định của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đắng ký kinh doanh chưa được ban hành, dẫn đến việc chưa có quy định về cơ quan có thẩm quyền, mức độ, hình thức và trình tự xử lý các vi phạm kể trên. Việc kéo dài tình trạng không xử lý được các vi phạm nói trên có thể dẫn đến thái độ coi thường pháp luật; vi phạm nhỏ không được xử lý kịp thời có thể dẫn đến vi phạm lớn hơn. Sáu là, Sự trở lại của các giấy phép con. Tại Việt Nam, nhiều giấy phép kinh doanh là con đẻ của cơ chế xin – cho thời bao cấp, là sản phẩm của việc tuỳ tiện, lạm dụng trong việc sử dụng giấy phép là một công cụ quản lý. Nhiều Bộ, ngành, địa phương ban hành giấy phép một cách thiếu căn cứ, thậm chí tuỳ tiện, chứ không phải xuất phát từ nhu cầu quản lý Nhà nước đối với doanh nghiệp. Sự thiếu căn cứ, tuỳ tiện thể hiện rõ nhất ở điểm khi Tổ công tác thi hành luật doanh nghiệp làm việc với một số ngành, địa phương về việc rà soát và xem xét tính hợp lý của giấy phép thì nhiều Bộ, ngành, địa phương thậm chí đã không nhớ nổi mình đã ban hành bao nhiêu loại giấy phép. Tính đến nay, cũng chưa có Bộ, ngành, địa phương nào có công trình nghiên cứu, đánh giá đầy đủ được những điểm tích cực và điểm hạn chế trong việc sử dụng giấy phép là công cụ quản lý Nhà nước của mình. Theo thống kê của Tổ công tác thi hành Luật doanh nghiệp, tại thời điểm Luật doanh nghiệp có hiệu lực thi hành, có khoảng 100 loại giấy phép đang được các Bộ, ngành địa phương sử dụng để quản lý các doanh nghiệp. mặc dù Quyết định 19/2000/QĐ - TTg ngày 3 tháng 2 năm 2000 của Thủ tướng Chính phủ đã bãi bỏ 84 loại giấy phép khác nhau, và Nghị định số 30/2000/NĐ - CP đã bãi bỏ hoặc chuyển thành điều kiện kinh doanh. Một vấn đề nổi cộm và khá được dư luận quan tâm là vấn đề giấy phép kinh doanh dần dần “tái xuất giang hồ” với sự giúp sức của chính các văn bản pháp luật. Với nỗ lực của Tổ công tác thi hành Luật doanh nghiệp của Chính phủ và sự phối hợp của nhiều cơ quan khác, đã có nhiều giấy phép con được Thủ tướng Chính phủ ký quyết định bãi bỏ để tạo ra một môi trường kinh doanh thông thoáng, đưa Luật doanh nghiệp vào thực tiễn được thuận lơi. Tuy nhiên, trong khi Tổ công tác đang “truy tìm” thêm giấy phép con để tiếp tục kiến nghị Thủ tướng Chính phủ bãi bỏ thì nhiều loại giấy phép con kiểu mới lại bắt đầu xuất hiện. Theo một thành viên Tổ Công tác thi hành Luật doanh nghiệp, những kiểu giáy phép con này có chiều hướng xuất hiện trong rất nhiều văn bản pháp quy được soản thảo từ nhiều cơ quan quản lý khác nhau. Nhưng đáng ngại hơn là có xu hướng nhiều loại quy định, giáy phép mới xuất hiện và “núp bóng” trong những văn bản pháp luật ở cấp độ cao hơn như Nghị định, pháp lệnh, và thậm chí cả ở Luật chuyên ngành. Những quy định này không chỉ tạo ra các kiểu giấy phép mới mà có xu hướng cô lập Luật doanh nghiệp, làm mất hiệu lực của Luật doanh nghiệp. Trên thực tế cũng cho thấy đã có không ít phản hồi từ phía các doanh nghiệp về vấn đề bãi bỏ giấy phép con. Liệu việc bãi bỏ một giấy phép con có cho ra đời một loại giấy phép mới mà lệ phí còn tốn kém hơn so với lệ phí xin giấy phép con hay không? Ví dụ trong ngành kinh doanh dịch vụ vận chuyển hành khách, sau khi bãi bỏ giấy phép kinh doanh vận tải hành khách thì lại có giấy phép xe khách chất lượng cao ra đời. Và điển hình nhất trong trường hợp này là, việc xin giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh ngành dược tư nhân. Để được kinh doanh dược phẩm (đối với dược sĩ đại học) hiện phải xin đủ ba loại giấy phép sau: Một là, Chứng chỉ hành nghề kinh doanh dược phẩm do Bộ Y tế cấp quy định tại Thông tư 01/2001/TT-BYT của Bộ Y tế ngày 19 tháng 1 năm 2001 hướng dẫn việc xét cấp chứng chỉ hành nghề kinh doanh dược phẩm; Hai là, Giấy chứng nhận đủ tiêu chuẩn và điều kiện thành lập cơ sở hành nghề dược tư nhân (do Bộ Y Tế cấp đối với các doanh nghiệp và Sở Y tế cấp đối với nhà thuốc tư nhân hoặc đại lý bán thuốc cho các doanh nghiệp) quy định tại Thông tư 01/1998/TT-BYT của Bộ Y tế ngày 21 tháng 1 năm 1998 hướng dẫn thi hành pháp lệnh hành nghề y, dược tư nhân và Nghị định số 06/CP ngày 29 tháng 1 năm 1994 của Chính phủ về cụ thể hoá một số điều trong Pháp lệnh hành nghề y, dược tư nhân thuộc lĩnh vực hành nghề dược; Ba là, Giấy chứng nhận đủ tiêu chuẩn và điều kiện kinh doanh do Giám đốc Sở Y tế tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương cấp quy định tại Thông tư số 02/2000/TT-BYT của Bộ Y tế ngày 21 tháng 02 năm 2000 hướng dẫn kinh doanh thuốc phòng bệnh và chữa bệnh cho người. Ngoài ra, nếu doanh nghiệp kinh doanh thuốc chữa bệnh (đã có giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thuốc chữa bệnh) muốn nhập khẩu thuốc phòng và chữa bệnh phải có thêm giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh quy định tại Thông tư 19/2001/TT-BYT ngày 28 tháng 8 năm 2001 của Bộ Y tế hướng dẫn điều kiện nhập khẩu trực tiếp thuốc phòng và chữa bệnh. Một số cơ quan Nhà nước vẫn áp dụng những văn bản hết hiệu lực thi hành để từ chối cấp chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận thay đổi ngành nghề kinh doanh cho doanh nghiệp. Một số doanh nghiệp tại diễn đàn “Luật doanh nghiệp sau hai năm thực hiện đánh giá rằng một số giấy phép kinh doanh hiện nay không còn phù hợp, gây cản trở đối với hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, tạo ra sự độc quyền đối với một số ít doanh nghiệp được phép kinh doanh nghề này. Thẻ người đại diện sở hữu công nghiệp do Cục Sở hữu công nghiệp (Bộ Khoa học, Công nghệ và Môi trường) cấp hiện nay là một điển hình. Điều kiện để đợc cấp giấy phép này rất khó khăn như phải có chứng chỉ tốt nghiệp khoá đào tạo chính quy về sở hữu công nghiệp (trong khi ở Việt nam chưa có cơ sở đào tạo chính quy về lĩnh vực này) hoặc phải trực tiếp làm công tác chuyên môn về sở hữu công nghiệp liên tục từ 5 năm trở lên, có chứng chỉ dạt yêu cầu tại kỳ thi kiểm tra do Cục sở hữu công nghiệp cấp Trên toàn quốc hiện nay chỉ có khoảng 52 người được cấp Thẻ người đại diện sở hữu công nghiệp. Theo quy định, để thành lập Tổ chức dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp cần phải có hai thành viên chính thức có thẻ Người đại diện sở hữu công nghiệp. Do vậy, số tổ chức hành nghề đại diện sở hữu công nghiệp hiện nay ở nước ta quá ít, không phù hợp với sự phát triển kinh tế nhanh chóng, tạo nên sự độc quyền của một số doanh nghiệp, cạnh tranh giảm đi, giá thành dịch vụ do vậy sẽ cao hơn, rất khó khăn cho đa số các doanh nghiệp nhỏ và vừa của Việt nam hiện nay trong việc bảo vệ quyền lợi của mình (thực tế với chi phí dịch vụ như hiện nay chỉ các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và doanh nghiệp liên doanh mơí đủ khả năng về tài chính để sử dụng dịch vụ này và các tổ chức cung ứng dịch vụ này cũng chỉ thường chú ý đến các đối tượng này). Việc quản lý hoạt động kinh doanh, nhất là trong một số ngành nghề đặc biệt, bằng giấy phép kinh doanh là cách làm truyền thống mà ngay cả những nước được coi là có mô hình nền kinh tế tự do như nước Mỹ cũng vẫn áp dụng. Tuy vậy, thực tiễn lịch sử đã chỉ ra rằng, bên cạnh việc có những mặt tích cực nhất định phục vụ hoạt động quản lý Nhà nước đối với hoạt động của các nhà doanh nghiệp, giấy phép hoạt động kinh doanh còn mang trong mình nhiều điểm hạn chế không thể không tính đến. Giấy phép kinh doanh chính là những rào cản có tính chất hành chính đối với việc gia nhập ngành nghề kinh doanh của các doanh nghiệp. Điều đó có thể đồng nghĩa vơí việc giấy phép kinh doanh là các hàng rào ngăn cản việc lưu thông tiền tệ giữa các ngành nghề trong nền kinh tế. Sự tồn tại của các giấy phép còn có thể làm hạn chế cạnh tranh giữa các ngành, gây nên tình trạng độc quyền dựa vào quyền lực Nhà nớc, làm sai lệch sự phân bổ nguồn vốn trong toàn nền kinh té. Đồng thời sự tồn tại một loại giấy phép, có nghĩa là còn tồn tại cơ chế ”xin-cho”, còn tồn tại cơ hội để nảy sinh các hiện tượng tiêu cực. Vì những lý do trên, trừ khi xác định rõ ràng đợc rằng việc áp dụng loại giấy phép nào đó là có lợi nhiều hơn có hại, còn nói chung, các loại giấy phép đều cần phải bị bãi bỏ. Bên cạnh những trở ngại về giấy phép, nhiều cơ quan quản lý Nhà nước, các địa phương do không đủ khả năng quản lý và giám sát trước sự năng động và đa dạng của người kinh doanh đã đưa ra những quy định làm hạn chế, thậm chí cấm kinh doanh trong một số lĩnh vực. Lý do “quy hoạch” thường được nhiều tỉnh, thành phố vận dụng để hạn chế hoặc cấm các hoạt động kinh doanh của người dân. Trên thực tế, một số UBND cấp tỉnh ra chỉ thị tạm ngừng cấp đăng ký kinh doanh đối với một số ngành nghề và không quy định thời hạn tạm ngừng dẫn đến gần như cấm kinh doanh các ngành nghề đó. Một số UBND tỉnh ra các quyết định thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp thuộc một số ngành nghề một cách vô căn cứ, trái với Luật doanh nghiệp. Tại một số địa phương, lấy lý do “không đúng quy hoạch”, cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối câp đăng ký kinh doanh theo địa điểm do doanh nghiệp đăng ký nhưng không cung cấp được văn bản quy hoạch hợp pháp. Một số tỉnh, thành phố đã ra quy định khi đăng ký kinh doanh một số ngành nghề như: vũ trường, karaoke, café, quán bar, cắt tóc thanh nữ, khách sạn, nhà nghỉ, nhà trọ Phòng đăng ký kinh doanh phải xin ý kiến quận, huyện; quận, huyện phải xin ý kiến phường, xã. Nếu phường, xã không đồng ý thì quận, huyện cũng không đồng ý và doanh nghiệp không được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đây là một quy định có tính chất như giấy phép mà thực quyền cấp phép là cấp phường, xã. Với những ngành nghề này, các phường, xã không chấp thuận đăng ký cho doanh nghiệp thường dựa trên các lý do về trật tự, an ninh. Chủ trương trên đã khôi phục cơ chế “xin-cho” ở cấp quận, huyện, phường, xã, kéo dài thời gian xét duyệt đăng ký kinh doanh, hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân trái với Luật doanh nghiệp. Hiện có một số Bộ, ngành đang có ý định trình Chính phủ mở rộng thêm danh mục lĩnh vực cấm kinh doanh theo ý tưởng “chỉ cho kinh doanh những ngành quản lý được, nếu không thì phải tạm dừng cấp giấy đăng ký kinh doanh. Trong những tháng đầu tiên thi hành luật doanh nghiệp đã có một số cơ quan quản lý Nhà nước vẫn áp dụng văn bản đã hết hiệu lực thi hành để từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Cụ thể là trước đây, một số Bộ, ngành và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh đã ban hành lệnh tạm thời đình chỉ thi hành Luật doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh như: (1) Du lịch lữ hành nội địa;(2) Dịch vụ vận tải hàng hải;(3) Sản xuất, lắp đặt và mua bán thiết bị phòng cháy, chữa cháy;(4) Vận tải hành khách công cộng bằng taxi;(5) Dịch vụ pháp lý;(6) Tư vấn đi du học nước ngoài,Nhưng nay, Luật doanh nghiệp không còn cho phép các cơ quan này đựoc ban hành lệnh tạm ngừng cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh như đã làm vừa qua và mặc nhiên các lệnh đình chỉ đến nay không còn hiệu lực thi hành. Tuy nhiên, một số lệnh đã hết hiệu lực kể trên vẫn được cơ quan quản lý Nhà nước sử dụng để tước quyền dược kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp. Thậm chí, Công an Thành phố Hồ Chí Minh và Cục đường bộ Việt Nam còn ban hành thêm công văn yêu cầu các cơ quan chức năng phải tiếp tục thực hiện lệnh tạm đình chỉ cho phép thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh hai ngành sản xuất, lắp đặt, mua bán thiết bị phòng cháy, chữa cháy và kinh doanh vận tải hành khách công cộng bằng taxi. Rất may mắn là do được phản ánh kịp thời bằng báo chí và công luận cũng như của cộng đồng doanh nghiệp, Thủ tướng chính phủ đã kịp thời nhắc nhở và đôn đốc, yêu cầu các ngành, các Uỷ ban nhân dân phải thực thi nghiêm chỉnh Luật doanh nghiệp, vì thế đến cuối năm 2000, tình trạng kể trên đã được khắc phục một cách đáng kể. Tuy nhiên, cho tới cuối năm 2000 vẫn còn một số Bộ, ngành chưa ban hành được danh mục theo yêu cầu của Nghị định này. Bảy là, về phía các doanh nghiệp, ý thức chấp hành các quy định về nghĩa vụ của doanh nghiệp nhìn chung chưa cao. Một số không nhỏ chủ doanh nghiệp và những người quản lý doanh nghiệp chưa ý thức đầy đủ về việc cần thiết phải chấp hành đúng Luật doanh nghiệp; chưa coi việc chấp hành đúng Luật doanh nghiệp là công cụ bảo vệ lợi ích hợp pháp của họ; Những mặt chưa được trong chấp hành Luật doanh nghiệp thể hiện chủ yếu trên một số điểm sau đây:  Nội dung điều lệ rất sơ sài : người đăng ký kinh doanh lập điều lệ dường như chủ yếu để đủ hồ sơ và đúng thủ tục; chứ chưa coi điều lệ là văn bản pháp lý có tính nền tảng đầu tiên mà họ có để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ trong doanh nghiệp, để ngăn ngừa các mâu thuẫn về quyền lợi có thể xảy ra giữa những người góp vốn và là công cụ để giải quyết “hoà bình”, “nội bộ” các mâu thuẫn giữa họ khi xảy ra. Một số người đầu tư chưa ý thức được nghĩa vụ và trách nhiệm của họ đối với nội dung kê khai trong hồ sơ, nhất là các nội dung liên quan đến kê khai vốn góp và vốn đăng ký. Tình trạng kê khai vốn cao hơn vốn thực có vẫn còn; chưa ý thức được rằng kê khai càng cao, trách nhiệm càng lớn và nếu không có tài sản tương ứng với trách nhiệm cam kết, thì đó sẽ được coi là hành vi lừa đảo.   Đa số doanh nghiệp đã đăng ký “dự phòng” một số ngành nghề. Điều này là phù hợp với Luật doanh nghiệp, nhưng có thể là biều hiện của các yếu tố sau đây. Một là, các doanh nghiệp vẫn lo ngại về thủ tục hành chính theo kiễu xin cho khi bổ sung ngành, nghề kinh doanh gây thêm tốn kém và làm mất cơ hội kinh doanh. Hai là, đa số doanh nghiệp khi đăng ký kinh doanh vẫn chưa xác định rõ trọng tâm, và nhất là đường hướng kinh doanh của mình; từ đó vẫn làm theo lối “hàng xén”, “gặp cái gì làm cái đó” . Về phía quản lý Nhà nước thì việc làm nói trên của doanh nghiệp gây phức tạp cho công tác thống kê, không nắm rõ được sự phân bổ doanh nghiệp theo ngành nghề kinh doanh trong nền kinh tế.   Về đăng ký bổ sung nội dung đăng ký kinh doanh, vi phạm phổ biến là người đại diện theo pháp luật hoặc thành viên, cổ đông đa số cố ý hoặc vô tình hành động vượt quá thẩm quyền theo luật dịnh. Những thay đổi nói trên thường nằm trong điều lệ công ty theo quy định thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên hoặc Đại hội cổ đông, (trong một số vấn đề là của Hội đồng quản trị). Các doanh nghiệp đã bỏ qua thủ tục pháp lý quan trọng và cơ bản nhất trong trình tự và thủ tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh. Điều đáng nói thêm là chính cán bộ đăng ký kinh doanh trong một thời gian khá dài đã không nhận biết đựoc rằng Nghị quyết của Hội đồng thành viên hoặc Đại hội đồng cổ đông là nhất thiết phải có trong các hành vi nói trên. Vì vậy, một số ngời đã lạm dụng quyền, tự đăng ký thay đổi nhất là thay đổi vốn điều lệ, thay đổỉ thành viên với ý đồ chiếm đoạt công ty của người khác. Tất cả những điều kể trên thể hiện sự quản lý và giám sát lỏng lẻo trong nội bộ công ty, tạo ra dư địa lạm dụng quyền lực phục vụ lợi ích cá nhân, và là nguyên nhân gây nên mâu thuẫn nội bộ làm hại đến sự phát triển của doanh nghiệp.  Về thực hiện quyền của cổ đông, phần lớn các thành viên, cổ đông (nhất là các cổ đông, thành viên nhỏ ) không hiểu biết được đầy đủ các quyền của họ theo quy định của Luật doanh nghiệp; cũng như không biết được các phương thức hợp pháp thực hiện quyền đó và bảo vệ lợi ích hợp pháp. Vì vậy, đã xảy ra không ít vi phạm Luật doanh nghiệp liên quan đến quyền và cách thức thực hiện quyền của cổ đông. Trên thực tế hai thái cực trên nếu xảy ra đều nguy hại đến sự tồn tại và phát triển của công ty. Một là, do không ý thức được quyền và cách thức hợp pháp để thực hiện quyền đó, nên quản lý nội bộ trở nên lỏng lẻo, dẫn đến người quản lý lạm dụng quyền và vị thế được giao. Hai là, thành viên, cổ đông quá khích hoặc bị khích động thực hiện quyền vượt ra ngoài luật định và bằng con đường không hợp pháp. Về thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, thời gian qua dư luận xã hội quan tâm và chỉ trích nhiều về việc doanh nghiệp không nộp báo cáo tài chính, báo cáo không chính xác, không đầy đủ, không ghi chép và lập sổ sách kế toán theo quy định, không hiệu đính lại các thông tin sai lệch, không chính xác Ngay cả một số nghĩa vụ đơn giản như đăng báo về những nội dung cơ bản trong đăng ký kinh doanh, tên doanh nghiệp phải viết theo đúng quy định, khai báo lại về thay đổi trụ sở, chi nhánh, văn phòng đại diện, cũng không được tuân thủ một cách nghiêm túc. Ngoài ra, trên thực tế, cũng có một số doanh nghiệp sau khi đăng ký kinh doanh đã không hoạt động kinh doanh vì nhiều lý do khác nhau, trong số đó một số ít có biểu hiện lợi dụng kinh doanh để trốn lậu thuế, đã được phát hiện và ngăn chặn. Trên thực tế, nếu tình hình này không được cải thiện thì căn cứ vào những vi phạm nói trên thì vào năm 2002 đại bộ phận số doanh nghiệp thành lập ra trong năm 2000 sẽ bị rút hết chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tóm lại, những tồn tại trong thi hành Luật doanh nghiệp là không ít và không nhỏ. Một số tồn tại nằm trong nội dung chưa phù hợp của văn bản hướng dẫn, nhưng phần chủ yếu lại ở những bất hợp lý của các văn bản pháp luật có liên quan và trong tư duy, lối làm việc và chế độ trách nhiệm của một bộ phận cán bộ, công chức có liên quan. Những tồn tại nói trên đã và đang tiếp tục gây cản trở, tốn kém với doanh nghiệp, là yếu tố làm giảm năng lực cạnh tranh của nền kinh tế nước ta, đòi hỏi cần kiên trì thực hiện Luật doanh nghiệp và những nỗ lực mới trong những năm tiếp theo. CHƯƠNG III MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM SỬA ĐỔI, BỔ SUNG VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG LUẬT DOANH NGHIỆP I.MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM SỬA ĐỔI, BỔ SUNG LUẬT DOANH NGHIỆP Về quan điểm chỉ đạo, theo chúng tôi việc sửa đổi bổ sung Luật doanh nghiệp cần phải: Thứ nhất, kiên trì giữ vững, quán triệt những tư tưởng chỉ đạo, mục tiêu ban đầu của Đảng và Nhà nớc ta khi xây dựng và ban hành Luật doanh nghiệp, thực hiện triệt để nguyên tắc tôn trọng quyền tự do kinh doanh của người dân; Thứ hai, căn cứ vào những thay đổi cơ bản của nền kinh tế Việt Nam trong thời gian tới, đặc biệt chú ý đến yếu tố hội nhập về kinh tế của Việt Nam với các nước trên thế giới; Thứ ba, thông qua thi hành Luật doanh nghiệp trong thời gian qua để tháo gỡ vướng mắc, đưa ra những thay đổi trong quy định của Luật doanh nghiệp nói riêng và các quy định liên quan nói chung một cách hợp lý và kịp thời với mục đích cuối cùng là phải đưa Luật doanh nghiệp áp dụng có hiệu quả vào việc đổi mới đời sống kinh tế của đất nước, “tiếp tục thực hiện Luật doanh nghiệp, khẩn trương tháo gỡ những trở ngại trong sản xuất kinh doanh.” (Phát biểu của Thủ tướng Chính phủ Phan Văn Khải kết thúc hội nghị gặp doanh nghiệp tại Hà nội). Trên tinh thần đó, chúng tôi đề xuất một số ý kiến sau nhằm sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp: 1.VẤN ĐỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH VỚI NGÀNH NGHỀ ĐÒI HỎI PHẢI CÓ VỐN PHÁP ĐỊNH VÀ NGÀNH NGHỀ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN Thứ nhất, với trường hợp đăng ký kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải có vốn pháp định. Hiện nay do chưa có văn bản pháp luật quy định thống nhất vấn đề này, dẫn đến việc chưa có danh mục cụ thể về ngành nghề kinh doanh cần phải có vốn pháp định cũng như chưa có qui định cụ thể cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xác nhận về vốn pháp định. Thực tế này đang gây khó khăn cho các nhà đầu tư khi tiến hành thành lập và đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp. Theo chúng tôi, do số lượng các ngành nghề kinh doanh cần có vốn pháp định không nhiều và để tạo điều kiện cho các nhà đầu tư có thể dễ dàng trong việc chuẩn bị vốn và lựa chọn ngành nghề kinh doanh, Chính phủ nên ban hành một Nghị định qui định về danh mục các ngành nghề đòi hỏi phải đáp ứng điều kiện về vốn pháp định, mức vốn pháp định cần phải có khi đăng ký kinh doanh mỗi một ngành nghề và trách nhiệm, quyền hạn của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định. Thứ hai, về ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Việc quy định về điều kiện kinh doanh có thể mang lại những kết quả tích cực, nhưng cũng có thể nảy sinh những hệ quả tiêu cực. Về mặt tích cực, việc đặt ra điều kiện kinh doanh là một trong những biện pháp điều tiết nền kinh tế thị tưrờng thường được các Nhà nước sử dụng. Việc đặt ra điều kiện kinh doanh đều nhằm những mục đích nhất định. Mục đích của việc đặt ra điều kiện kinh doanh có thể là để cải thiện chất lượng hàng hoá-dịch vụ do doanh nghiệp cung ứng, thông qua đó, bảo vệ người tiêu dùng. Điều kiện kinh doanh được đặt ra để đáp ứng mục đích này chủ yếu là các điều kiện về vốn, nhân lực và tiêu chuẩn chất lượng hàng hoá. Việc đặt ra điều kiện kinh doanh cũng có thể là nhằm ngăn chặn, giảm thiểu các tác động tiêu cực do hoạt động của doanh nghiệp gây ra cho môi trường, cộng đồng xung quanh (ngăn chặn, giảm bớt các ngoại ứng tiêu cực). Điều kiện kinh doanh thuộc loại này chính là những điều kiện về vệ sinh, về môi trường. Tuy nhiên, ngoài tác dụng tích cực nêu trên, điều kiện kinh doanh có thể tạo ra những hàng rào bảo hộ sự độc quyền của một số doanh nghiệp Nhà nước, làm hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp trong nền kinh tế, tạo ra những hàng rào ngăn cản sự linh hoạt của các luồng vốn trong nền kinh tế. Vì vậy, nếu lạm dụng điều kiện kinh doanh sẽ có tác hại không nhỏ đối với sự phát triển của nền kinh tế. Dưới giác độ pháp lý, điều kiện kinh doanh còn là những giới hạn quyền tự do của doanh nghiệp, là cơ sở để cơ quan đăng ký kinh doanh hướng dẫn các doanh nghiệp thực hiện, doanh nghiệp phải cam kết chấp hành. Điều kiện kinh doanh cũng là cơ sở cho cơ quan Nhà nước thanh tra, kiểm tra việc chấp hành pháp luật của doanh nghiệp. Việc quy định điều kiện kinh doanh trong một số lĩnh vực là cần thiết. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp cần quy định cụ thể hơn về vấn đề này như: cơ quan ban hành điều kiện kinh doanh cần có luận chứng khoa học cụ thể trước khi ban hành một điều kiện kinh doanh nhất định, yêu cầu của luận chứng là phải trả lời được các câu hỏi như tại sao phải xác định một ngành nghề nào đó cần phải đáp ứng những điều kiện nhất định, nội dung của điều kiện kinh doanh là gì, bằng cách nào Nhà nước giám sát được một cách có hiệu quả đối với các điều kiện kinh doanh đó, cần quy định rõ ràng hơn quyền hạn trách nhiệm của các cơ quan này, tránh sự lạm quyền, gây thiệt hại cho doanh nghiệp. Trên thực tế, tầm quan trọng của các quy định về điều kiện kinh doanh là khác nhau, ảnh hưởng của chúng đối với xã hội cũng khác nhau, nên có sự phân biệt cụ thể giữa các điều kiện kinh doanh cần có giấy phép của cơ quan Nhà nước khi tiến hành đăng ký kinh doanh (“tiền kiểm”) và loại điều kiện kinh doanh mà doanh nghiệp chỉ cần phải cam kết duy trì trong suốt quá trình tiến hành hoạt động kinh doanh của mình, việc kiểm tra, xử lý vi phạm sẽ được tiến hành sau khi doanh nghiệp đã đăng ký kinh doanh (“hậu kiểm”). Với những quy định chặt chẽ như trên và một cơ chế thi hành rõ ràng, minh bạch thì chúng ta vừa không hề buông lỏng quản lý Nhà nước với doanh nghiệp, có thể giám sát một cách tích cực sự thực thi pháp luật của doanh nghiệp đúng theo tinh thần của Luật doanh nghiệp, đồng thời lại không gây cản trở quá trình kinh doanh của các nhà đầu tư. VẤN ĐỀ GÓP VỐN VÀO DOANH NGHIỆP Như đã phân tích, Luật doanh nghiệp còn có những hạn chế trong các quy định về hình thức góp vốn vào doanh nghiệp. Để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn, hình thức góp vốn cần phải đợc quy định rõ ràng và theo hướng mở rộng hơn nữa. Ngoài hình thức góp vốn bằng những tài sản theo cách hiểu truyền thống, nhà đầu tư còn có thể góp vốn bằng dịch vụ, công sức, trí tuệ. Tuy nhiên, khi thừa nhận các hình thức góp vốn này, cần thiết phải quy định rõ việc định giá phần vốn góp để đảm bảo tính khách quan, công bằng và thoả đáng. Ngoài ra, kinh nghiệm trên thế giới cho thấy hình thức vốn góp còn phụ thuộc vào hình thức doanh nghiệp. Về nguyên tắc, việc định gíá phần vốn góp do các thành viên công ty tự thoả thuận quyết định, phụ thuộc vào hoàn cảnh, điều kiện kinh doanh của mỗi công ty và phụ thuộc vào sự tự nguyện của mỗi thành viên góp vốn đó. Song nên chăng, các nhà làm luật nên đề ra một mức, một ngưỡng chung xác định để các công ty có thể dựa vào đó định giá mức vốn góp bằng các dịch vụ một cách khách quan nhất, thoả đáng nhất, tránh thiệt thòi cho cả công ty và thành viên góp vốn. Từ việc mở rộng đối tượng của vốn góp, Luật doanh nghiệp nên thay đổi quan điểm về việc chuyển giao vốn từ người góp vốn tới công ty. Nếu góp vốn bằng quyền hưởng dụng thì phải bảo đảm cho công ty sử dụng dịch vụ như người mua dịch vụ. Nếu góp phần bằng công sức thì phải đảm bảo cho công ty sử dụng như người thuê mướn lao động Điều 22 của Luật doanh nghiệp chưa đủ khả năng để đáp ứng các đòi hỏi này. Về nghĩa vụ góp vốn của thành viên công ty, Khoản 1 điều 27 Luật doanh nghiệp quy định: “trường hợp có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì số vốn chưa góp đợc coi là nợ của thành viên đó đối với công ty”. Theo chúng tôi, ngoài việc quy định thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh, cũng cần bổ sung quy định: công ty còn có quyền đòi tiền lãi với khoản chậm đóng góp đó từ ngày đáng lẽ ra phải đóng góp cho tơí khi đã đóng góp xong. Ngoài ra không nên coi phần tài sản chậm đóng góp của thành viên là một loại nợ, bởi vì không thể coi hành vi góp đủ vốn sau đó của thành viên này là hành vi trả nợ, mà trên thực tế đó vẫn là hành vi góp vốn của thành viên này với công ty. 3. VỀ VẤN ĐỀ HỢP ĐỒNG THÀNH LẬP CÔNG TY Việc cùng góp vốn để thành lập công ty của các thành viên công ty (sáng lập viên) có bản chất của một hợp đồng (hợp đồng thành lập công ty). Hợp đồng thành lập công ty là tiền đề pháp lý cho sự ra đời công ty, cho sự hình thành các quan hệ giữa các thành viên công ty liên quan đến việc thành lập, quản lý công ty mà khi có tranh chấp, toà án có thể căn cứ vào đó để giải quyết. Cũng cần lưu ý, Điều lệ công ty không thay thế được hợp đồng thành lập công ty. Điều lệ của công ty được xem như “hiến pháp” của công ty, là công cụ thể hiện ý chí của công ty, của pháp nhân, một thực thể không phải là thành viên cũng như cả tập thể thành viên công ty. Vì vậy, Điều lệ mới chỉ là cơ sở để giải quyết mối quan hệ giữa công ty và thành viên công ty mà thôi. Như vậy, hợp đồng thành lập công ty và điều lệ công ty là những công cụ pháp lý khác nhau đảm bảo cho việc tổ chức, vận hành công ty mà pháp luật phải có quy định phân biệt rõ ràng. Luật Doanh nghiệp mới chỉ có quy định về Điều lệ công ty mà chưa có quy định cụ thể về hợp đồng thành lập công ty. Vì vậy, nên chăng Luật doanh nghiệp cần phải quy định về loại hợp đồng này. Hợp đồng thành lập công ty, với bản chất chung của hợp đồng, được thiết lập theo nguyên tắc tự nguyện, có các nội dung cơ bản như: sự thoả thuận, năng lực của những người thành lập công ty (giao kết hợp đồng), mục đích của hợp đồng. Sự thoả thuận này là hợp pháp nếu không có các yếu tố làm cho sự thoả thuận này vô hiệu như: cưỡng bức, lừa dối, nhầm lẫn. Ngoài ra cũng cần quy định về hình thức của hợp đồng, các trường hợp vô hiệu của hợp đồng, thời hiệu khởi kiện 4. VẤN ĐỀ LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP Như đã phân tích, với tính đa dạng và năng động vốn có của nền kinh tế thị trường thì sự xuất hiện của các loại hình doanh nghiệp ngoài dự liệu của Luật doanh nghiệp như công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân, công ty hợp vốn đơn giản hay là các tập đoàn kinh doanh sẽ là tất yếu. Trong phần này xin đưa ra kiến nghị về một loại hình doanh nghiệp mà sự đòi hỏi được công nhận về mặt pháp lý của nó đã trở nên khá bức xúc trong thời gian gần đây ở Việt Nam: công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân. Về bản chất, công ty một chủ nói chung và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân nói riêng không phải là công ty thực sự, bởi lẽ thực chất nó là một doanh nghiệp tư nhân. Tuy nhiên từ vài chục năm nay, công ty một chủ đã tồn tại do quá trình phát triển các công ty nảy sinh trường hợp toàn bộ tài sản của công ty đối vốn chuyển vào tay một thành viên duy nhất và công ty đối vốn đó trở thành một người. Trong thực tiễn hoạt động kinh doanh ở nước ta đã xuất hiện trường hợp chuyển dịch sở hữu giữa các thành viên góp vốn. Trong đó có trường hợp hoàn toàn tài sản của công ty chuyển vào tay một thành viên duy nhất, trong điều kiện hoạt động của công ty vẫn tiến hành trôi chảy, vẫn thực hiện tốt mọi quan hệ với khách hàng, bạn hàng và hoàn thành mọi nghĩa vụ đối với Nhà nước và chủ sở hữu công ty cũng chỉ muốn duy trì hình thức công ty mà không muốn thay đổi loại hình doanh nghiệp. Trường hợp này nếu Nhà nước không thừa nhận sự tồn tại về mặt pháp lý của công ty đó thì chủ sở hữu sẽ phải giải thể, lý do giải thể công ty sẽ không hợp lý vì nó làm thiệt hại đến lợi ích của chủ sở hữu, của Nhà nước, các bên có liên quan. Hơn nữa xét về phương diện pháp lý thì đặc trng của công ty đối vốn là sự tách bạch tài sản thuộc sở hữu thành viên với sở hữu của công ty, vì công ty có tư cách pháp nhân độc lập, do vậy, việc công ty một chủ sở hữu hay nhiều chủ sở hữu là điều không quan trọng, điều quan trọng hơn là pháp luật phải tạo ra một cơ chế kiểm soát chặt chẽ , đảm bảo an toàn cho các nhà đầu tư tham gia vào hoạt động của công ty. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân không phải là chưa từng xuất hiện trong đời sống pháp lý của Việt Nam. Nó là một trong những mô hình đã từng được đưa vào dự thảo Luật doanh nghiệp. Tuy nhiên, trong số các mô hình được dự thảo này xây dựng thì mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân bị phản đối và kết quả là bị loại bỏ khi Quốc hội thông qua Luật doanh nghiệp. Sự phản đối tập trung ở một số điểm chính sau: (i)Tư cách pháp nhân của loại công ty này không thể “đứng vững” vì sự phân định giữa tài sản công ty và tài sản chủ sở hữu khó có thể thực hiện được; (ii) Việc trao quy chế trách nhiệm hữu hạn cho một cá nhân trong môi trường kinh doanh hiện nay cực kỳ nguy hiểm; (iii) Việc cho phép công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ là cá nhân tồn tại sẽ có thể dẫn đến “xoá sổ” mô hình doanh nghiệp tư nhân vì trong thực tế sẽ ít ai lựa chọn chế độ trách nhiệm vô hạn về tài sản của doanh nghiệp tư nhân khi có một sự lựa chọn khác an toàn hơn rất nhiều. Tuy nhiên, cần nhìn nhận rằng các nhà làm luật cũng có những cơ sở hợp lý khi đưa ra mô hình đó vào dự thảo Luật Doanh nghiệp. Cụ thể là: Thứ nhất, nhu cầu về vốn đầu tư của nền kinh tế Việt nam là rất lớn. Ưu đãi về chế độ trách nhiệm hữu hạn có sức hấp dẫn mạnh mẽ với các nhà đầu tư. Tránh được nỗi lo sợ về chế độ trách nhiệm vô hạn, họ sẽ mạnh rạn rót vốn vào những địa bàn, lĩnh vực hiện đang thiếu vốn đầu tư trầm trọng. Luật doanh nghiệp cũng được xây dựng trên tinh thần: huy động mọi nguồn lực, giải phóng mọi tiềm năng cho sự nghiệp phát triển đất nước. Thứ hai, nếu các giới hạn an toàn đặt ra cho Công ty TNHH một thành viên là tổ chức tỏ ra có hiệu quả, chúng ta hoàn toàn có thể cân nhắc áp dụng chúng trong tương lai với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân, dĩ nhiên là với sự bổ sung những quy định nghiêm ngặt, chặt chẽ hơn. Sự độc lập về tài sản của công ty đối với chủ sở hữu có thể được đảm bảo thông qua chế độ tài khoản và các cơ chế tài chính khác của hệ thống ngân hàng. Thông tin công khai, đầy đủ cùng với sự giám sát chặt chẽ và xử lý nghiêm các vi phạm sẽ ngăn chặn cá nhân lợi dụng chế độ trách nhiệm hữu hạn gây thiệt hại cho ngời khác. Khi môi trường kinh doanh, ý thức pháp luật phát triển, hệ thông văn bản và cơ quan quản lý được hoàn thiện, việc loại bỏ các rủi ro của mô hình nói trên không phải là quá khó. Thứ ba, hai mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ và doanh nghiệp tư nhân vẫn có thể cùng tồn tại. Doanh nghiệp tư nhân có những ưu thế nhất định, ở đó nhà đầu tư có quyền tự do định đoạt một cách tuyệt đối về mọi vấn đề liên quan đến doanh nghiệp. Mặt khác, chế độ trách nhiệm vô hạn tuy bó buộc nhng lại đem đến cho doanh nghiệp khả năng tạo sự yên tâm cho khách hàng khi thiết lập quan hệ với doanh nghiệp. Thêm vào đó, luật có thể bổ sung những ưu đãi cho hình thức này, và ngược lại là những hạn chế đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân, qua đó “điều hoà” những thế mạnh cũng như điểm yếu của cả hai hình thức. Một giải pháp khác cho công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân có thể xem xét đó là coi chính hình thức này như một ưu đãi cho nhà đầu tư chứ không phải tìm cách hạn chế nó. Theo hướng này, ở một số lĩnh vực hay địa bàn cần khuyến khích đầu tư đặc biệt, cá nhân có thể bỏ vốn đầu tư theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn. Quy định này là hợp lý và cần thiết, bởi nếu không được đảm bảo bằng chế độ trách nhiệm hữu hạn, nhà đầu tư sẽ không mạnh dạn bỏ vốn kinh doanh vào ngành nghề, lĩnh vực có độ rủi ro cao. Thứ tư, xét về mặt thực tiễn, mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ là cá nhân đợc pháp luật nhiều nước trên thế giới công nhận. Tại Việt nam, những tiền lệ cho mô hình này đã có. Luật đầu tư nước ngoài đã xây dựng những mô hình doanh nghiệp mà bản chất là công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ. Ngay chính Luật doanh nghiệp cũng gián tiếp nhắc đến vấn đề này. Tại điều 111, khoản 3 Luật doanh nghiệp quy định công ty phải giải thể nếu không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo luật định trong thời hạn sáu tháng liên tục. Điều đố có nghĩa là khi một hay một số thành viên công ty chết, mất tích (không có người thừa kế hoặc người thừa kế không được chấp nhận là thành viên), mất năng lực hành vi dân sự (người giám hộ không được chấp nhận) hay rút vốn, công ty vẫn được phép tồn tại trong vòng 6 tháng với một thành viên duy nhất. Trong nền kinh tế thị trường, đây là một khoảng thời gian không hề ngắn, công ty có thể thực hiện rất nhiều hoạt động và giao dịch khác nhau; làm phát sinh rất nhiều quyền và nghĩa vụ khác nhau. Trong khi chưa có hướng dẫn cụ thể cho tình huống này, việc phủ nhận mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân tỏ ra không thoả đáng. Nếu như trong Luật đầu tư nước ngoài chế độ trách nhiệm hữu hạn của cá nhân chủ doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài được coi là một ưu đãi nhằm khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài, thì việc ngăn cản các nhà đầu tư là cá nhân trong nước thành lập công ty TNHH một thành viên sẽ là sự bất bình đẳng. 5. VẤN ĐỀ CHUYỂN ĐỔI DOANH NGHIỆP Như đã phân tích việc, những hạn chế của Luật doanh nghiệp trong quy định về vấn đề chuyển đổi doanh nghiệp đã làm hạn chế tính năng động của các doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp chỉ quy định về chuyển đổi công ty mà không quy định về chuyển đổi doanh nghiệp nói chung, và việc chuyển đổi ấy cũng chỉ có thể diễn ra ở hai loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần : “công ty trách nhiệm hữu hạn có thể được chuyển thành công ty cổ phần hoặc ngược lại”. Trong khi đó trên thực tế nhu cầu chuyển đổi doanh nghiệp là rất phong phú, đa dạng. Nhiều trường hợp chuyển đổi doanh nghiệp cần được xem xét bổ sung vào Luật doanh nghiệp, chẳng hạn như: (i) Công ty hợp danh chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn; (ii) Công ty trách nhiệm hữu hạn chuyển đổi thành công ty hợp danh; (iii) Công ty trách nhiệm hữu hạn chuyển đổi thành Doanh nghiệp tư nhân; (iv) Công ty cổ phần chuyển đổi thành Doanh nghiệp tư nhân; (v) Công ty cổ phần chuyển đổi thành công ty hợp danh;... Ngoài ra, Luật doanh nghiệp và các Nghị định của Chính phủ cần phải bổ sung thêm các điều khoản quy định đầy đủ và rõ ràng hơn về thủ tục chuyển đổi các loại hình công ty này mà cụ thể là các vấn đề sau: + Cơ quan thông qua quyết định chuyển đổi công ty và Điều lệ công ty chuyển đổi. + Công ty có phải làm thủ tục giải thể công ty cũ rồi lại đăng ký kinh doanh công ty mới không hay chỉ cần thông báo quyết định chuyển đổi công ty với cơ quan cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. + Việc bầu hoặc cử cơ quan quản lý và kiểm soát trong công ty chuyển đổi. + Sự thay đổi quyền và nghĩa vụ của công ty chuyển đổi. + Sự thay đổi quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty chuyển đổi. 6. VẤN ĐỀ GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP Do có sự khác nhau về tính chất giữa giải thể tự nguyện và giải thể bắt buộc, cần có quy định riêng về thủ tục giải thể đối với trường hợp giải thể bắt buộc. Việc giải thể bắt buộc đối với doanh nghiệp cần thiết có sự can thiệp của Nhà nước, cần có sự quy định cụ thể về tính cưỡng chế Nhà nước trong trường hợp này. Cụ thể, có thể quy định theo hướng: cơ quan ra quyết định giải thể bắt buộc sẽ thành lập tổ thanh lý tài sản để tiến hành thành lý tài sản và thanh lý các khoản nợ của doanh nghiệp. Ngoài ra, theo quy định của Luật Doanh nghiệp, đối với trường hợp giải thể bắt buộc thì doanh nghiệp buộc phải giải thể trong thời hạn 6 tháng, kể từ ngày bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Như vậy, nếu hết thời hạn 6 tháng mà doanh nghiệp chưa thanh toán hết nợ, không thanh lý được các hợp đồng thì sẽ giải quyết như thế nào. Theo chúng tôi, nên có quy định cụ thể: trong trường hợp doanh nghiệp không đủ tài sản để thanh toán nợ và các nghĩa vụ tài sản khác thì giải quyết theo quy định của Luật Phá sản. Đối với trường hợp giải thể bắt buộc, nếu doanh nghiệp cố tình không thực hiện các nghĩa vụ tài chính của mình, gây khó khăn cho quá trình giải thể, ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ nợ, thì phải có biện pháp cưỡng chế, bắt buộc các doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ giải thể. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG LUẬT DOANH NGHIỆP KHẨN TRƯƠNG XÂY DỰNG MÔ HÌNH HẬU KIỂM PHÙ HỢP Thực tiễn cho thấy sự phát triển của bất kỳ một nền kinh tế nào cũng chịu sự chi phối và tác động của hai nhân tố: Thị trường và Nhà nước, Nhà nước một mặt đưa ra những cơ sở pháp lý làm nền tảng phát triển kinh tế, tạo công cụ cho doanh nghiệp phát triển, mặt khác thông qua các cơ quan có thẩm quyền kiểm tra, giám sát sự phát triển đó để doanh nghiệp không đi lệch khỏi quỹ đạo, làm hỗn độn thị trường trên nguyên tắc đảm bảo sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp, đồng thời tạo môi trờng cạnh tranh lành mạnh cho hoạt động của các doanh nghiệp, tôn trọng và bảo đảm quyền tự chủ kinh doanh của doanh nghiệp. Trên cơ sở đó, hậu kiểm doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở sự kiểm tra, giám sát của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, mà còn có sự tham gia của đông đảo những người có quyền và lợi ích liên quan một cách trực tiếp hoặc gián tiếp đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Một vấn đề đặt ra là phải làm sao giảm bớt sự can thiệp trực tiếp của Nhà nước, tăng cờng sự nổ lực đóng góp ý kiến và sự kiểm tra, giám sát của xã hội để hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp ngày càng đạt được hiệu quả hơn. Kinh nghiệm của nhiều nước đi trước trên thế giới đều cho thấy, một mình Nhà nước không thể gánh nổi trách nhiệm nặng nề là giám sát hoạt động sản xuất kinh doanh của tất cả các doanh nghiệp trong nền kinh tế. Sự giám sát của những thế lực phi Nhà nước là một nguồn tài nguyên vô cùng quí giá cần được khai thác trong cơ chế giám sát của nền kinh tế thị trường hiện đại. Chính vì vậy, mô hình hậu kiểm doanh nghiệp sẽ được thể hiện thông qua các phương thức sau: hậu kiểm doanh nghiệp thông qua sự kiểm tra, giám sát trong nội bộ doanh nghiệp; hậu kiểm doanh nghiệp thông qua sự kiểm tra, giám sát của đối tác đối với doanh nghiệp; hậu kiểm doanh nghiệp thông qua sự kiểm tra, giám sát của đối thủ cạnh tranh; hậu kiểm doanh nghiệp thông qua sự kiểm tra, giám sát của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. 2. CẦN RA SOÁT CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT LIÊN QUAN ĐẾN TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CUẢ DOANH NGHIỆP ĐỂ SỬA ĐỔI, BỔ SUNG VÀ HOÀN THIỆN CHO PHÙ HỢP VỚI TINH THẦN CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP Để Luật doanh nghiệp đi vào cuộc sống , chúng ta không thể chỉ triển khai thi hành Luật doanh nghiệp, mà đi kèm với nó là hàng loạt các văn bản pháp luật khác điều chỉnh hoạt động sản xuất kinh doanh cuả từng ngành nghề, từng lĩnh vực, các văn bản về kế toán, kiểm toán, phá sản doanh nghiệp, thanh tra, kiểm tra doanh nghiệp. Trên thực tế, hệ thống các văn bản điều chỉnh hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp ở nước ta hiện nay chưa đồng bộ, chưa nhất quán và chưa ổn định. Bởi vậy, cần thực hiện các công việc sau đây: thứ nhất, rà soát các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp đã hết hiệu lực thi hành; kiên quyết và sớm bãi bỏ những văn bản pháp luật có nội dung trái với Luật doanh nghiệp, không còn phù hợp, chồng chéo, mâu thuẫn với nhau, hoặc có sửa đổi, bổ sung cần thiết cho phù hợp với thực tế; thứ hai, xem xét đổi mới quy trình soạn thảo và ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Cần tiến tới luật hoá tối đa các văn bản pháp luật. Tránh tình trạng một văn bản luật ra đời tuy đã có hiệu lực thi hành nhưng vẵn chưa thi hành được bởi chưa có văn bản hướng dẫn. Trước mắt, cần sớm ban hành các văn bản sau: Luật cạnh tranh và chống độc quyền làm cơ sở đảm bảo cho sự bình đẳng thực sự của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế; Nghị định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh; Nghị định hướng dẫn thi hành Pháp lệnh bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. 4. TĂNG CƯỜNG NĂNG LỰC CỦA BỘ MÁY HÀNH CHÍNH THỰC THI LUẬT DOANH NGHIỆP. Cần tăng cường biên chế và trang thiết bị hoạt động của các cơ quan đăng ký kinh doanh và các cơ quan liên quan đến việc thực thi Luật doanh nghiệp (cơ quan khắc dấu, cơ quan đăng ký mã số thuế). Cần dành kinh phí thoả đáng để trang bị hệ thống máy vi tính cho các cơ quan đăng ký kinh doanh, từng bước tiến hành nối mạng thông tin trong toàn quốc về đăng ký kinh doanh. 5. TĂNG CƯỜNG CÁC BIỆN PHÁP HỖ TRỢ DOANH NGHIỆP TRONG ĐẦU TƯ KINH DOANH. Để hoạt động đẩu tư sản xuất, kinh doanh đạt được hiệu quả, nhà đầu tư cần nắm bắt được những thông tin cần thiết. Nhà nước cần sớm xác định và công bố chiến lược phát triển quy hoạch kinh tế để các doanh nghiệp được biết nhằm tăng cơ hội tiếp cận thị trường của doanh nghiệp. Nhà nước cần tạo điều kiện thuận lợi hơn để doanh nghiệp được hưởng những chính sách ưu đãi và những dịch vụ công của Nhà nước. KẾT LUẬN Quyền tự do kinh doanh của công dân là một trong những quyền hiến định cơ bản. Do vậy, Nhà nước không chỉ có nghĩa vụ tôn trọng mà còn phải tạo cơ chế đảm bảo để mọi công dân được thực hiện quyền này một cách đầy đủ. Sự ra đời của Luật doanh nghiệp như một đòi hỏi tất yếu của cuộc sống nói chung và nền kinh tế nói riêng đã đáp ứng mong mỏi của người dân nói chung và cộng đồng các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài nói riêng. Sự ra đời của Luật doanh nghiệp cũng gây ra sự quan tâm chưa từng có của giới thương nhân và của cả cán bộ, công chức Nhà nước. Điều đó là dễ hiểu vì một mặt, Luật này coi trọng quyền lợi của các nhà đầu tư, mặt khác lại có thể hạn chế quyền và lợi ích của một số cơ quan, cán bộ, công chức Nhà nước, điều đó giải thích tại sao việc thi hành Luật doanh nghiệp trên thực tế đã và đang là một quá trình không ít khó khăn, trở ngại. Những vật cản trong đó có có những vật cản có tính chất pháp lý có thể sẽ được tiếp tục tung ra trên con đường mà Luật doanh nghiệp đang đi. Cho nên, để đưa các quy định của Luật doanh nghiệp vào thực tiễn cuộc sống không hề đơn giản, nó đòi hỏi không chỉ phải có hệ thống các quy định rõ ràng, minh bạch mà còn cần xây dựng một cơ chế thi hành đồng bộ, thống nhất. Chính vì vậy, việc nghiên cứu những điểm mới của Luật doanh nghiệp nói chung và nghiên cứu thực tiễn thi hành những quy định đó trong thực tế nói riêng đóng vai trò quan trọng trong việc đưa ra những giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện Luật doanh nghiệp cũng như một cơ chế đảm bảo thi hành, điều này không chỉ mang ý nghĩa lý luận mà còn có ý nghĩa thực tiễn rất to lớn. Mặc dù mới có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2000, thời gian đó đến nay chưa đủ để có thể có những kết luận chính thức, đầy đủ về tác dụng của Luật doanh nghiệp trong cuộc sống. Hy vọng rằng pháp luật về doanh nghiệp sẽ ngày càng được hoàn thiện và phát huy vai trò tích cực của nó trong việc tạo điều kiện và đẩy mạnh hoạt động có hiệu quả của các doanh nghiệp nói chung và của các công ty nói riêng và thực sự là một công cụ để Nhà nước giúp đỡ doanh nghiệp, mang đến cho doanh nghiệp không chỉ là “cái cần câu” mà cả “ao cá” và “mồi câu” nữa. Đó sẽ là một con đường không hề bằng phẳng mà sẽ đòi hỏi sự nỗ lực từ nhìều phía, cả doanh nghiệp, các cơ quan Nhà nước và ngay cả mỗi người dân chúng ta. Chúng ta hoàn toàn có thể tin rằng Luật doanh nghiệp sẽ là một trong những cột mốc đánh dấu sự phát triển vượt bậc của nền kinh tế Việt Nam nói chung và pháp luật kinh tế Việt Nam nói riêng.  Table of Contents TÀI LIỆU THAM KHẢO VĂN BẢN PHÁP LUẬT Hiến pháp nước Cộng hoà XHCN Việt Nam năm 1992; Luật Doanh nghiệp tư nhân ngày 21/12/1990; Luật Công ty ngày 21/12/1990; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của luật công ty ngày 22/6/1994; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của luật Doanh nghiệp tư nhân ngày 22/6/1994; Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 12/1/1996; Luật khuyến khích đầu tư trong nước ngày 20/5/1998 (sửa đổi); Luật doanh nghiệp ngày 12/6/1999; Các Nghị định, thông tư liên quan; TÀI LIỆU KHÁC Giáo trình luật kinh tế – Trường đại học luật Hà Nội; Một số vấn đề về công ty và pháp luật về công ty ở Việt Nam hiện nay – Nguyễn Thị Thu Vân; Báo cáo tổng kết diễn đàn “Luật doanh nghiệp sau hai năm thực hiện – Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam; Báo cáo tình hình một năm thi hành Luật doanh nghiệp – Bộ Kế hoạch và Đầu tư; Báo cáo đánh giá hai năm thi hành Luật doanh nghiệp – Tổ công tác thi hành Luật doanh nghiệp; Tình hình thực hiện Luật doanh nghiệp: Kết quả và vấn đề – Viện trưởng viện nghiên cứu QLKTTƯ Lê Đăng Doanh; Báo cáo ba năm thi hành luật doanh nghiệp – Tổ công tác thi hành Luật doanh nghiệp; Một số báo và tạp chí có liên quan; Table of Contents Lời nói đầu 1 Chương I 2 1.SỰ RA ĐỜI LUẬT DOANH NGHIỆP 2 II. NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 5 1.Phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 5 2.Đối tượng được quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp. 6 3. Thủ tục thành lập doanh nghiệp. 6 4 Các biện pháp tổ chức lại doanh nghiệp. 9 4.1.Chia doanh nghiệp 9 4.2.Tách doanh nghiệp 10 4.3. Hợp nhất doanh nghiệp 10 4.4. Sáp nhập doanh nghiệp 11 4.5. Chuyển đổi doanh nghiệp 12 5. Giải thể doanh nghiệp 12 6. Quản lý Nhà nước đối với doanh nghiệp 13 Chương II 15 Thực tiễn thi hành Luật doanh nghiệp 15 Thành tựu và những vấn đề đặt ra 15 I. NHỮNG THÀNH TỰU ĐẠT ĐƯỢC 15 1.Về phía các cơ quan Nhà nước, 15 Văn bản pháp luật 64 Tài liệu khác 64