Điều kiện kinh doanh là công cụ quản lý nhà nước trong quá trình hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng Xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam

ĐIỀU KIỆN KINH DOANH LÀ CÔNG CỤ QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC TRONG QUÁ TRÌNH HOÀN THIỆN THỂ CHẾ KINH TẾ THỊ TRƯỜNG ĐỊNH HƯỚNG XHCN Ở VIỆT NAM Tóm tắt: Bài viết phân tích điều kiện kinh doanh dưới góc độ là một công cụ quản lý nhà nước, giúp trả lời một số câu hỏi như: điều kiện kinh doanh cần được hiểu như thế nào? Mục đích của điều kiện kinh doanh là gì? Điều kiện kinh doanh có mối quan hệ như thế nào với các công cụ quản lý nhà nước khác? Khi nào cần đặt ra điều kiện kinh doanh? Kiểm soát tuân thủ điều kiện kinh doanh như thế nào? Những phân tích này nhằm mục đích giải mã những vấn đề còn vướng mắc trong quá trình rà soát, đơn giản hoá điều kiện kinh doanh hiện nay. Trên cơ sở đó, bài viết đề xuất một số yêu cầu cần tuân thủ trong quá trình hoàn thiện quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh ở nước ta hiện nay. Trần Thị Quang Hồng* * TS. Viện Khoa học Pháp lý - Bộ Tư pháp. Abstract The article provides analysis of the business conditions as the perspective of a goveronment management tool, helping to respond the such questions of: How should business conditions be understood? What is the purpose of business terms? How is the business condition related to other goveronment management tools? When to set business conditions? The compliance controlling of the business conditions like? These analysis are aimed at deciphering the problems still encountered in the process of reviewing and simplifying current business conditions. On that basis, this article also provides a number of recommended requirements to comply with in the process of finalizing the provisions of the law on business conditions in our country. Thông tin bài viết: Từ khóa: Điều kiện kinh doanh; kinh tế thị trường; quản lý nhà nước. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 17/11/2018 Biên tập : 20/11/2018 Duyệt bài : 21/11/2018 Article Infomation: Keywords: business conditions; market economy; goveronment management Article History: Received : 17 Nov. 2018 Edited : 20 Nov. 2018 Approved : 21 Nov. 2018 Cải thiện các quy định về điều kiện kinh doanh nhằm tạo môi trường thuận lợi hơn cho hoạt động của doanh nghiệp chính là điểm đột phá quan trọng mà Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã làm được, góp phần tạo ra sự lớn mạnh vượt bậc của doanh nghiệp Việt Nam trong những năm đầu thế kỷ 21. Tuy nhiên, sau nhiều năm, các điều kiện kinh doanh đã gia tăng trở lại và đang bị coi là một trong những yếu tố cản trở đối NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 20 Số 22(398) T11/2019 với các hoạt động kinh doanh và khởi nghiệp kinh doanh tại Việt Nam hiện nay1. Khắc phục hiện tượng này, một làn sóng mới về rà soát, cắt giảm điều kiện kinh doanh đã hình thành. Dấu mốc quan trọng là việc Luật Đầu tư năm 2014 ấn định một danh mục 267 ngành, nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện nhằm hạn chế sự phát sinh mới điều kiện kinh doanh áp đặt lên các ngành khác2. Năm 2016, Quốc hội ban hành Luật sửa đổi Điều 6 và Phụ lục 4 của Luật Đầu tư năm 2014, theo đó đã giảm số ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện xuống còn 243 ngành nghề. Tại phiên họp Chính phủ ngày 22/8/2017 về chuyên đề xây dựng pháp luật, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đề xuất bỏ 1.930 yêu cầu, điều kiện về kinh doanh. Cũng tại phiên họp này, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam cũng trình Chính phủ báo cáo Rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam, trong đó đề xuất bãi bỏ 96 điều kiện kinh doanh và sửa đổi 13 điều kiện kinh doanh áp dụng đối với 14 ngành nghề thuộc các lĩnh vực công thương, giao thông vận tải và khoa học công nghệ3. Tiếp đó, thực hiện Nghị quyết số 10- NQ/TW của Hội nghị lần thứ 5 Ban chấp hành Trung ương khoá XII, Chính phủ đã đưa ra những cam kết mạnh mẽ trong việc cải thiện quy định về điều kiện kinh doanh với việc đặt ra một trong những nhiệm vụ chủ yếu là "Tiếp tục rà soát, đánh giá, đề xuất bãi bỏ ít nhất từ 1/3 đến 1/2 số điều kiện kinh doanh hiện hành trong lĩnh vực 1 Xem Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam do Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam thực hiện, công bố ngày 30/6/2017. 2 Phụ lục 4 Luật Đầu tư năm 2014. 3 Hoài Vũ, Kiến nghị Chính phủ bãi bỏ gần 2.000 điều kiện kinh doanh, xem tại chinh-phu-bai-bo-gan-2000-dieu-kien-kinh-doanh-d222124.html. 4 Điểm 2 Mục II Nghị quyết số 98/NQ-CP ngày 3/10/2017 của Chính phủ ban hành chương trình hành động của Chính phủ thực hiện Nghị quyết số 10-NQ/TW của Hội nghị lần thứ 5 Ban chấp hành trung ương Đảng Khoá XII về phát triển kinh tế tư nhân trở thành một động lực quan trọng của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. 5 Quyết định 3610a/QĐ-BCT ngày 20/9/2017 về phương án cắt giảm, đơn giản hoá điều kiện đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực quản lý nhà nước của Bộ Công thương giai đoạn 2017-2018. quản lý"4. Bộ Công thương đã đi trước trong việc thực hiện cam kết này với nỗ lực rà soát và tuyên bố sẽ cắt giảm 675 điều kiện kinh doanh thuộc các lĩnh vực quản lý của Bộ5 và trên thực tế, theo thông tin từ Vụ Pháp chế Bộ Công thương, danh mục rà soát cắt giảm đã tăng lên đến 720 điều kiện. Sau Bộ Công thương, các Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch cho biết cũng đang vào cuộc. Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang soạn thảo để trình Chính phủ Nghị định về kiểm soát điều kiện kinh doanh nhằm thiết lập những tiêu chí rõ ràng, ít tranh cãi làm cơ sở để các Bộ, ngành rà soát cắt giảm các điều kiện kinh doanh và để đánh giá về các điều kiện kinh doanh khi xây dựng quy định mới. Những động thái này hứa hẹn một sự chuyển mình mạnh mẽ trong việc cải thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam. Tuy nhiên, thách thức từ việc rà soát, cắt giảm điều kiện kinh doanh là không nhỏ. Trong quá trình rà soát và đề xuất cắt giảm các điều kiện kinh doanh, các cơ quan chủ trì hoạt động này tại các Bộ, ngành luôn phải đối mặt với những tranh cãi về các vấn đề như: cắt giảm thì sẽ quản lý bằng gì và nếu sau này có vấn đề gì xảy ra thì ai sẽ chịu trách nhiệm. Đôi khi, việc tranh luận quay trở lại cả những vấn đề như một quy định cụ thể có phải là điều kiện kinh doanh hay không phải điều kiện kinh doanh. Những tranh luận này đòi hỏi phải làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản liên quan đến điều kiện kinh doanh hiện nay. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 21Số 22(398) T11/2019 1. Điều kiện kinh doanh - một công cụ quản lý nhà nước 1.1. Quan niệm về điều kiện kinh doanh Điều kiện kinh doanh trước hết phải được hiểu là một trong những công cụ quản lý được Nhà nước sử dụng để thiết lập và duy trì trật tự trong hoạt động kinh doanh. Nó đặt ra những yêu cầu mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng như yêu cầu về nguồn lực con người, tài chính, cơ sở vật chất, quy trình quản lý, quy trình kỹ thuật, địa điểm kinh doanh v.v... Do vậy, điều kiện kinh doanh không chỉ là những yêu cầu về gia nhập thị trường đối với doanh nghiệp mà còn là những yêu cầu mà doanh nghiệp phải duy trì trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh. 1.2. Mục đích của việc đặt ra điều kiện kinh doanh Nhà nước đặt ra điều kiện kinh doanh không phải để hạn chế doanh nghiệp mà là để thực thi trách nhiệm của mình trong việc bảo vệ những lợi ích mà Nhà nước quan tâm, bao gồm lợi ích tư (lợi ích của người tiêu dùng được sử dụng những hàng hoá, dịch vụ có chất lượng và an toàn) và lợi ích công (quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khoẻ cộng đồng, môi trường sinh thái). Như vậy, bản thân các điều kiện kinh doanh không phải là mục tiêu mà Nhà nước hướng tới. Chúng chỉ là những phương tiện để đạt được lợi ích mà Nhà nước mong muốn. Chẳng hạn, khi Nhà nước yêu cầu một cơ sở kinh doanh dịch vụ khám chữa bệnh phải có bác sĩ đủ tiêu chuẩn hành nghề thì cái mà Nhà nước mong muốn không phải là việc cơ sở có bác sĩ, mà chính là việc người dân được hưởng dịch vụ khám chữa bệnh bởi người có tay nghề chuyên môn. Các lợi ích Nhà nước mong muốn chính là nội dung trong khi các điều kiện kinh doanh thực ra chỉ thể hiện mặt hình thức của các yêu cầu nội dung này. Với tư cách là mặt hình thức, điều kiện kinh doanh không thể thay thế cho những yêu cầu về mặt nội dung. Chẳng hạn, trong ví dụ nêu trên, việc cơ sở khám chữa bệnh có bác sĩ đủ tiêu chuẩn hành nghề không thay thế được cho yêu cầu về cung cấp dịch vụ khám chữa bệnh đảm bảo chất lượng. Vì không thể thay thế cho những yêu cầu về nội dung, điều kiện kinh doanh (yêu cầu về hình thức) không phải được đặt ra trong mọi trường hợp. Bên cạnh đó, điều kiện kinh doanh cũng không phải là công cụ quản lý duy nhất để đạt được mục tiêu quản lý. Ngoài điều kiện kinh doanh, Nhà nước có thể sử dụng các công cụ quản lý khác để bảo vệ các lợi ích mà Nhà nước quan tâm. 1.3. Một số công cụ quản lý nhà nước về kinh tế khác trong mối quan hệ với điều kiện kinh doanh 1.3.1. Điều kiện kinh doanh và nghĩa vụ của doanh nghiệp Nghĩa vụ của doanh nghiệp là những hành vi (hành động hoặc không hành động) mà pháp luật đặt ra cho doanh nghiệp nhằm thực hiện trách nhiệm đối với Nhà nước, xã hội và người tiêu dùng, chẳng hạn như nghĩa vụ đảm bảo chất lượng hàng hóa, dịch vụ, bảo đảm an ninh, an toàn cho người sử dụng dịch vụ, bảo vệ môi trường, đóng thuế v.v. Nghĩa vụ của doanh nghiệp là yếu tố thể hiện đầy đủ nhất các lợi ích mà Nhà nước cần bảo vệ từ hoạt động của doanh nghiệp (các yêu cầu về mặt nội dung). Thông qua các nghĩa vụ quy định với doanh nghiệp, Nhà nước xác định trách nhiệm của doanh nghiệp trong việc không làm tổn hại đến những lợi ích công và lợi ích tư mà Nhà nước cần bảo vệ (như bảo vệ lợi ích người tiêu dùng, đảm bảo an ninh, quốc phòng). Các điều kiện kinh doanh (với tư cách là những yêu cầu về mặt hình thức) dù có được đặt ra cũng không thể thay thế cho các nghĩa vụ này. Một nhà hàng dù có tuân thủ các điều kiện kinh doanh cũng không thể được miễn trách nhiệm nếu để xảy ra ngộ độc thực phẩm. Cơ sở dịch vụ khám chữa bệnh sử dụng bác sĩ đủ tiêu chuẩn vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật nếu có sai sót về nghiệp vụ gây tổn thất về sức khỏe, tính mạng cho bệnh nhân. Như vậy, quy định nghĩa vụ cho doanh nghiệp phải được xem là công cụ quản lý cơ bản để đảm bảo mục tiêu quản lý nhà nước. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 22 Số 22(398) T11/2019 1.3.2. Điều kiện kinh doanh và điều kiện hành nghề Điều kiện hành nghề là yêu cầu áp dụng đối với cá nhân thực hiện những nghề nghiệp đặc biệt đòi hỏi trình độ chuyên môn, kiến thức, kỹ năng hoặc nhân thân. Trong một xã hội phát triển, những ngành nghề như vậy tương đối nhiều, chẳng hạn như luật sư, chuyên gia tư vấn, bác sĩ v.v. Việc đáp ứng điều kiện hành nghề được thể hiện dưới dạng giấy phép hay chứng chỉ hành nghề, hoặc chỉ là một loại văn bản xác nhận người hành nghề đáp ứng được điều kiện liên quan (ví dụ như nhiều nước yêu cầu người muốn hành nghề trông trẻ phải có xác nhận của cảnh sát về việc chưa bao giờ bị truy tố về hành vi xâm hại trẻ em, hay người hành nghề đầu bếp phải có chứng chỉ đào tạo về vệ sinh an toàn thực phẩm). Như vậy, điều kiện hành nghề khác với điều kiện kinh doanh ở chỗ điều kiện hành nghề áp dụng đối với cá nhân trong khi điều kiện kinh doanh áp dụng đối với cơ sở kinh doanh. Tuy nhiên, điều kiện kinh doanh không tách rời điều kiện hành nghề. Lý do là trong lĩnh vực có quy định điều kiện hành nghề, việc sử dụng người có đủ điều kiện hành nghề sẽ trở thành một điều kiện kinh doanh (ví dụ công ty tư vấn luật phải sử dụng người có chứng chỉ luật sư; cơ sở kinh doanh dịch vụ kế toán phải sử dụng người có chứng chỉ hành nghề kế toán). 1.3.3. Điều kiện kinh doanh và quy chuẩn Quy chuẩn kỹ thuật là "quy định về mức giới hạn của đặc tính kỹ thuật và yêu cầu quản lý mà sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ, quá trình, môi trường và các đối tượng khác trong hoạt động kinh tế - xã hội phải tuân thủ để bảo đảm an toàn, vệ sinh, sức khoẻ con người; bảo vệ động vật, thực vật, môi trường; bảo vệ lợi ích và an ninh quốc gia, 6 Khoản 2 Điều 3 Luật số 68/2006/QH11 về Tiêu chuẩn và Quy chuẩn kỹ thuật. 7 Xem phần 1.3.1 trên đây. 8 Xem Quy chuẩn Việt Nam QCVN 16:2014/BXD. quyền lợi của người tiêu dùng và các yêu cầu thiết yếu khác”6. Căn cứ vào định nghĩa này, quy chuẩn có thể được là coi là một loại nghĩa vụ mà doanh nghiệp phải tuân thủ7. Ví dụ, theo Quy chuẩn xây dựng, xi măng xây trát phải có hàm lượng ion clo (Cl) không lớn hơn 0,1%8. Đây là nghĩa vụ và doanh nghiệp sản xuất xi măng hay doanh nghiệp xây dựng bắt buộc phải thực hiện. 1.3.4. Điều kiện kinh doanh và thủ tục hành chính Thủ tục hành chính là quy trình, cách thức để các doanh nghiệp giao tiếp với cơ quan nhà nước, trong đó có cả thủ tục để xác nhận việc tuân thủ các điều kiện, thực hiện các quyền (ví dụ như đăng ký thành lập doanh nghiệp) hay thực hiện nghĩa vụ (ví dụ như nộp thuế). Với ý nghĩa là quy trình và cách thức giao tiếp với cơ quan nhà nước, thủ tục hành chính không phải là điều kiện kinh doanh. Thủ tục hành chính thuần túy không làm phát sinh yêu cầu mới về con người, cơ sở vật chất, quy trình sản xuất và các yêu cầu có tính chất điều kiện khác. 1.3.5. Điều kiện kinh doanh và giấy phép kinh doanh Giấy phép, thể hiện việc Nhà nước trao quyền kinh doanh cho doanh nghiệp. Trước khi có Luật Doanh nghiệp năm 1999, giấy phép là yêu cầu phải có để thành lập các doanh nghiệp thuộc khu vực tư nhân (thể hiện quan điểm Nhà nước cho phép mới được kinh doanh). Luật Doanh nghiệp năm 1999, với tinh thần tôn trọng quyền tự do kinh doanh, đã xóa bỏ giấy phép thành lập doanh nghiệp. Từ thời điểm này, giấy phép chỉ tồn tại trong một số ngành nghề kinh doanh chuyên biệt như giấy phép kinh doanh lữ hành nội địa, giấy phép hoạt động dịch vụ xuất khẩu lao động, giấy phép hoạt động ngành in, giấy phép thành lập công ty chứng khoán, giấy phép thành lập ngân hàng... NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 23Số 22(398) T11/2019 Trên thực tế, chưa có sự phân biệt rõ rệt giữa giấy phép và điều kiện kinh doanh. Giấy phép vẫn thường được sử dụng như một loại điều kiện kinh doanh thông thường vì nhiều giấy phép được cấp trên cơ sở các điều kiện về con người, cơ sở vật chất, quy trình kỹ thuật v.v., tức là vẫn thể hiện tư tưởng đủ điều kiện thì được kinh doanh. Chúng tôi cho rằng, giấy phép cấp theo dạng này thực ra là một loại giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh. Trong trường hợp đó, việc sử dụng khái niệm giấy phép chỉ làm cho thủ tục trở nên nặng nề hơn mà không phù hợp với bản chất của một công cụ quản lý. Các giấy phép dạng này nên được đưa trở thành giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thay vì gọi là giấy phép như hiện nay. Vậy giấy phép được sử dụng trong trường hợp nào? Chúng tôi cho rằng, giấy phép, về cơ bản, là việc Nhà nước trao một thương quyền cho một cơ sở kinh doanh. Phần lớn các ngành nghề kinh doanh sẽ có thương quyền đương nhiên, doanh nghiệp chỉ cần đăng ký kinh doanh và đáp ứng đủ điều kiện (nếu là ngành nghề có điều kiện) là được kinh doanh. Tuy nhiên, một số ngành nghề kinh doanh đặc thù đòi hỏi Nhà nước phải phân phối thương quyền để kiểm soát mức độ gia nhập thị trường. Đó là những ngành nghề hoạt động phụ thuộc vào nguồn tài nguyên có hạn (ví dụ tần số vô tuyến, khoáng sản...) nên Nhà nước cần đóng vai trò phân phối cũng như điều tiết mức độ khai thác; hoặc những ngành nghề mà Nhà nước, trong một giai đoạn lịch sử nhất định, thấy cần hạn chế hoặc kiểm soát số lượng nhà cung cấp trên thị trường (ví dụ như bia, rượu, thuốc lá, sổ xố...). Giấy phép, như vậy, nên được hiểu là một loại quota để điều tiết mức độ gia nhập thị trường của doanh nghiệp. Trên thực tế, điều kiện kinh doanh hay được lồng ghép vào điều kiện cấp giấy phép vì việc xem xét cấp thương quyền (cấp giấy phép) luôn gắn với yêu cầu doanh nghiệp đáp ứng một số điều kiện kinh doanh cụ thể. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa điều kiện kinh doanh là giấy phép. Việc xem xét mức độ đáp ứng điều kiện kinh doanh trong quá trình cấp giấy phép chỉ là việc ghép hai nội dung (chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh và cấp thương quyền) vào một thủ tục. Việc hiểu được các công cụ quản lý khác và phân biệt chúng với điều kiện kinh doanh cho thấy điều kiện kinh doanh không phải công cụ quản lý duy nhất, cũng như không phải công cụ quản lý phổ biến nhất đối với doanh nghiệp. Điều kiện kinh doanh chỉ được sử dụng với một số trường hợp nhất định. 1.4. Các trường hợp cần quy định điều kiện kinh doanh Căn cứ vào quan niệm, mục đích nêu trên thì điều kiện kinh doanh cần được đặt ra trong một số trường hợp sau: Thứ nhất, khi yêu cầu phòng ngừa được đặt ra một cách nghiêm ngặt. Một số hoạt động kinh doanh liên quan đến các lợi ích về an toàn, an ninh, môi trường, tính mạng, sức khỏe con người có yêu cầu phòng ngừa hậu quả xảy ra cao hơn so với các hoạt động kinh doanh khác. Ví dụ, điều kiện về áp dụng các biện pháp phòng cháy chữa cháy trong các văn phòng, khu chung cư nhằm đảm bảo lợi ích về an toàn tính mạng, sức khoẻ con người; điều kiện về áp dụng các biện pháp phòng ngừa sự cố môi trường nhằm bảo vệ môi trường xảy ra; điều kiện về khoảng cách so với các địa điểm an ninh, quốc phòng nhằm đảm bảo tính bí mật, an toàn của các hoạt động an ninh và quốc phòng... Yêu cầu phòng ngừa cao xuất phát từ lý do là các lợi ích này nếu bị tổn hại thì hoặc không thể khôi phục được hoặc chi phí khắc phục vô cùng tốn kém, dẫn đến yêu cầu phải đặt ra điều kiện kinh doanh để phòng tránh hậu quả có thể xảy ra. Thứ hai, khi yêu cầu về nội dung (lợi ích cần đạt được) khó xác định và cần có yêu cầu về hình thức (quy trình, con người, phương tiện...) để đánh giá mức độ đáp ứng yêu cầu về nội dung. Một số loại hàng hoá, dịch vụ khó có thể đo đếm hay mô tả cụ thể về chất lượng và vì vậy, cần dựa vào yếu tố hình thức để xác định hàng hoá, dịch vụ có NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 24 Số 22(398) T11/2019 đảm bảo chất lượng cần thiết không. Chẳng hạn, đối với dịch vụ tư vấn, người sử dụng dịch vụ tư vấn khó có thể biết được nội dung tư vấn đúng hay sai, đáng tin cậy hay không. Vì vậy, yêu cầu về việc cơ sở cung cấp dịch vụ tư vấn sử dụng người có chuyên môn nghiệp vụ phù hợp là điều kiện kinh doanh phổ biến đối với loại hình dịch vụ này. Thứ ba, khi yếu tố hình thức là bắt buộc để hàng hoá, dịch vụ đạt được chất lượng tối thiểu cần thiết (ví dụ nhà hàng phải có quy trình chế biến thức ăn phù hợp để đảm bảo thức ăn hợp vệ sinh; các cơ sở kinh doanh karaoke bắt buộc phải có cách âm để không gây ồn ào khi đặt trong khu vực dân cư). Trong trường hợp này, việc đặt ra các điều kiện kinh doanh cũng có tính chất hướng dẫn doanh nghiệp áp dụng các biện pháp cần thiết để đảm bảo chất lượng hàng hóa, dịch vụ. Ngoài các trường hợp nêu trên, việc đặt ra điều kiện kinh doanh là không cần thiết bởi các lợi ích mà Nhà nước cần bảo vệ (yêu cầu nội dung) có thể đạt được thông qua một số công cụ quản lý nhà nước khác như đã nêu ở trên. 2. Kiểm soát tuân thủ đối với điều kiện kinh doanh Tùy thuộc vào mục tiêu quản lý cũng như đặc điểm của điều kiện kinh doanh cụ thể mà Nhà nước có thể áp dụng những biện pháp kiểm soát khác nhau, bao gồm biện pháp tiền kiểm và hậu kiểm. 2.1. Biện pháp tiền kiểm Tiền kiểm là biện pháp mà qua đó Nhà nước thực hiện kiểm soát việc tuân thủ điều kiện kinh doanh trước khi doanh nghiệp có thể triển khai hoạt động kinh doanh trên thực tế. Biện pháp tiền kiểm được thực hiện chủ yếu thông qua thủ tục giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh9. Cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh được thực hiện bằng việc Nhà nước 9 Đối với trường hợp điều kiện kinh doanh được lồng ghép vào yêu cầu cấp giấy phép thì việc chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh cũng được lồng ghép vào quá trình xem xét cấp giấy phép. tiến hành kiểm tra mức độ đáp ứng các điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp trước khi đi vào hoạt động. Việc Nhà nước cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh là tiền đề cần thiết để doanh nghiệp có thể triển khai kinh doanh. Có thể thấy, giống như giấy phép, biện pháp tiền kiểm tạo ra một hàng rào kiểm soát việc gia nhập thị trường. Vì vậy, biện pháp này chỉ nên áp dụng đối với các trường hợp có yêu cầu phòng ngừa cao, khi việc không tuân thủ điều kiện kinh doanh trong quá trình hoạt động có thể gây ra những hậu quả to lớn đối với Nhà nước, xã hội, người tiêu dùng và chi phí khắc phục hậu quả lớn hoặc thậm chí không thể khắc phục được. 2.2. Biện pháp hậu kiểm Hậu kiểm là biện pháp kiểm soát trong đó Nhà nước để cho doanh nghiệp tự đánh giá và cam kết về việc đáp ứng các điều kiện kinh doanh. Cơ quan nhà nước kiểm soát bằng các biện pháp thanh, kiểm tra, theo dõi, giám sát khi doanh nghiệp đã đi vào hoạt động. Giống như biện pháp tiền kiểm, căn cứ để lựa chọn biện pháp hậu kiểm cũng chính là mục tiêu quản lý. Hậu kiểm được áp dụng đối với những ngành nghề mà hậu quả do việc không đáp ứng điều kiện kinh doanh không quá lớn hoặc có thể khôi phục được. Với những ngành nghề kinh doanh này, Nhà nước áp dụng biện pháp hậu kiểm để giảm thiểu những rào cản gia nhập thị trường, thúc đẩy hoạt động kinh doanh và đề cao tính tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp. 3. Những hạn chế, bất cập trong quy định và thực thi quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh Những phân tích về bản chất của điều kiện kinh doanh và những vấn đề liên quan cho phép nhận diện rõ nét hơn những hạn chế, bất cập trong quy định và thực thi quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh. Cụ thể như sau: NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 25Số 22(398) T11/2019 - Quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh trong một số lĩnh vực chưa rõ ràng. Có những điều kiện kinh doanh được quy định nhưng không làm rõ được mục đích quản lý. Ví dụ như quy định người đứng đầu cơ sở kinh doanh dịch vụ in ấn phải có bằng cao đẳng về chuyên ngành in10; có những điều kiện kinh doanh rất khó xác định cụ thể (ví dụ, quy định cơ sở sản xuất thuốc phải "có số lượng nhân sự, có trình độ và được đánh giá phù hợp với công việc được giao"11). Thậm chí, có những điều kiện kinh doanh vừa không rõ mục đích vừa khó xác định, ví dụ quy định: Kể từ khi được cấp Giấy phép kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu xăng dầu, doanh nghiệp phải sở hữu hoặc sở hữu và đồng sở hữu tối thiểu bốn (04) cửa hàng bán lẻ xăng dầu, cho đến khi đạt tối thiểu một trăm (100) cửa hàng bán lẻ xăng dầu thuộc hệ thống phân phối của thương nhân12. Nội dung của quy định này cho thấy, việc yêu cầu số lượng cửa hàng tối thiểu là không rõ mục đích, trong khi khái niệm sở hữu sẽ gây tranh cãi bởi không rõ sở hữu một cửa hàng là sở hữu các trang thiết bị của cửa hàng hay phải sở hữu cả mặt bằng. Những yếu tố bất hợp lý này gây ra những rào cản không cần thiết đối với hoạt động kinh doanh. Đây chính là nguyên nhân dẫn đến những đòi hỏi gay gắt về cắt giảm điều kiện đầu tư kinh doanh nhằm tạo môi trường thuận lợi hơn cho doanh nghiệp. - Thực tiễn thực thi quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh cho thấy, nhận thức về điều kiện kinh doanh còn mơ hồ, chưa tạo căn cứ rõ ràng cho hoạt động rà soát, đơn giản hoá và chuẩn hoá quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh. Luật 10 Điểm e khoản 1 Điều 11 Nghị định số 60/2014/NĐ-CP ngày 19/9/2014 của Chính phủ quy định về hoạt động in. 11 Điểm a khoản 2 Điều 5 Nghị định số 109/2016/NĐ-CP ngày 1 tháng 7 năm 2016 về điều kiện kinh doanh thuốc. 12 Khoản 5 Điều 7 Nghị định số 83/2014/NĐ-CP ngày 03/9/2014 của Chính phủ về kinh doanh xăng dầu. 13 Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư 2014. 14 Điều 1 Thông tư 20/2011/TT-BCT ngày 12 tháng 5 năm 2011 quy định bổ sung thủ tục nhập khẩu xe ô tô chở người loại từ 09 chỗ ngồi trở xuống. 15 An Ngọc, Lên tiếng về Thông tư 20, Bộ Công thương ví nhập khẩu ô tô như nhập hoa quả, tieng-ve-thong-tu-20-bo-cong-thuong-vi-nhap-khau-o-to-nhu-nhap-hoa-qua-2016081818531943.chn, truy cập ngày 17/3/2017. Đầu tư năm 2014 xác định, mục đích của điều kiện kinh doanh là để đáp ứng các yêu cầu về quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng13. Cách tiếp cận này không chỉ khiến việc nhận diện điều kiện đầu tư gặp khó khăn mà còn khiến việc phân biệt giữa điều kiện kinh doanh với các công cụ quản lý khác thiếu rõ nét. Những hạn chế này có thể khiến những tranh luận về cắt giảm điều kiện kinh doanh khó có hồi kết. Ví dụ, tranh luận về việc ngành nghề kinh doanh có ảnh hưởng đến các vấn đề nêu tại Điều 4 Luật Đầu tư (quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng) hay không, hay tranh luận về việc "bỏ đi thì lấy gì quản". Ngoài ra, việc chưa phân biệt rạch ròi điều kiện kinh doanh với các công cụ khác cũng khiến điều kiện kinh doanh trở nên nặng nề hơn. Chẳng hạn, một số điều kiện kinh doanh được cấp dưới hình thức giấy phép (giấy phép kinh doanh lữ hành) khiến cho quy trình tuân thủ trở nên phức tạp hơn mức cần thiết. Hoặc một số điều kiện kinh doanh có thể được bổ sung dưới dạng thủ tục hành chính. Ví dụ, Thông tư 20/2011/TT-BCT của Bộ Công thương quy định bổ sung thủ tục nhập khẩu nhưng lại yêu cầu phải có giấy chỉ định hoặc giấy ủy quyền là nhà nhập khẩu, nhà phân phối của chính hãng14. Đây nên được coi là một loại điều kiện kinh doanh bổ sung, không thuần túy là thủ tục hành chính như quan điểm của cơ quan quản lý15. - Cách thức quản lý của cơ quan nhà nước vẫn còn nặng về phát hiện, xử lý vi phạm, chưa chú trọng đến việc hướng dẫn NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 26 Số 22(398) T11/2019 cho doanh nghiệp thực hiện. Điều này khiến cho doanh nghiệp hình thành thái độ đối phó với các cơ quan quản lý nhà nước, coi các điều kiện kinh doanh như những rào cản đối với họ chứ không phải là những yêu cầu cần thiết của quản lý để đảm bảo lợi ích chung của xã hội. Hơn nữa, việc quá chú trọng phát hiện và xử lý vi phạm cũng cản trở quá trình đơn giản hoá điều kiện kinh doanh. Bởi lẽ, nhiều doanh nghiệp muốn duy trì giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh (tiền kiểm) để tránh những rủi ro trong quá trình hoạt động khi bị cơ quan quản lý kiểm tra và đánh giá là không tuân thủ. - Yếu tố lợi ích: việc cấp phép, cấp chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, kiểm soát tuân thủ điều kiện kinh doanh tạo ra cơ chế xin - cho, nhất là với tình trạng còn tồn tại nhiều điều kiện kinh doanh có chất lượng kém, thiếu rõ ràng, cho phép người áp dụng pháp luật có nhiều quyền trong việc giải thích nội dung của các điều kiện kinh doanh. Những điều kiện kinh doanh kiểu như “phù hợp với quy hoạch, có đủ trang thiết bị phù hợp, người quản lý có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm phù hợp và có phương án kinh doanh khả thi”16 chỉ làm cho doanh nghiệp phụ thuộc nhiều hơn vào cơ quan quản lý và cán bộ quản lý là người sẽ quyết định liệu doanh nghiệp có đáp ứng đủ điều kiện hay không. Yếu tố lợi ích khiến cho một bộ phận không nhỏ cán bộ muốn duy trì các điều kiện kinh doanh hoặc không muốn cải thiện chất lượng của các điều kiện kinh doanh. - Cơ chế kiểm soát điều kiện kinh doanh chưa hiệu quả và chưa rõ ràng về trách nhiệm khi ban hành điều kiện kinh doanh trái pháp luật. Thực tế cho thấy, quy định kiểm soát việc ban hành điều kiện 16 Nguyễn Đình Cung và Phan Đức Hiếu, Cải cách quy định giấy phép kinh doanh: 15 năm nhìn lại và kiến nghị, Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia, https://dangkykinhdoanh.gov.vn/NewsandUpdates/tabid/91/ArticleID/1831/ C%E1%BA%A3i-c%C3%A1ch-quy-%C4%91%E1%BB%8Bnh-gi%E1%BA%A5y-ph%C3%A9p-kinh-doanh-15- n%C4%83m-nh%C3%ACn-l%E1%BA%A1i-v%C3%A0-ki%E1%BA%BFn-ngh%E1%BB%8B.aspx, truy cập ngày 13/3/2017. 17 Nguyên Vũ, Tất cả điều kiện kinh doanh 10 năm qua đều trái luật, doanh-10-nam-qua-deu-trai-luat-20160614041114447.htm, truy cập ngày 17/3/2017. kinh doanh đã rõ ràng nhưng nhiều cơ quan không tuân thủ trên thực tế mà không dẫn đến bất kỳ trách nhiệm nào17. 4. Một số kiến nghị Căn cứ vào những phân tích ở trên, việc hoàn thiện quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh hiện nay cần đáp ứng các yêu cầu sau: 4.1. Đảm bảo tính hợp lý, cần thiết của điều kiện kinh doanh Hiện nay, tính hợp lý của điều kiện kinh doanh thường dựa trên cơ sở quy định của Điều 7 Luật Đầu tư. Đó là các điều kiện về an ninh, quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, sức khỏe cộng đồng. Căn cứ này gây ra nhiều tranh luận bởi các ngành nghề kinh doanh, ở góc độ nào đó, đều có thể có những tác động đến các lợi ích đã nêu ở trên. Để việc rà soát điều kiện kinh doanh có hiệu quả, chúng tôi cho rằng cần chú ý nhiều hơn đến khía cạnh kỹ thuật của vấn đề, cụ thể: Thứ nhất, tính hợp lý của điều kiện kinh doanh phải được xem xét trong mối quan hệ với các công cụ quản lý nhà nước khác. Khi đặt trong mối quan hệ với các công cụ quản lý nhà nước khác, điều kiện kinh doanh chỉ được coi là hợp lý khi các công cụ quản lý khác không giúp đạt được mục đích quản lý hoặc có chi phí cao. Thứ hai, tính hợp lý của điều kiện kinh doanh phải được xem xét trong mối quan hệ nội dung - hình thức. Các điều kiện kinh doanh thực chất là yêu cầu về hình thức để đảm bảo yêu cầu về nội dung (là các mục tiêu quản lý của Nhà nước). Mối quan hệ nội dung - hình thức luôn tiềm ẩn nguy cơ hình thức không thể hiện đúng nội dung. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 27Số 22(398) T11/2019 Do vậy, khi đặt ra các điều kiện kinh doanh (yêu cầu hình thức) cần xem xét xem mục đích quản lý (yêu cầu nội dung) là gì, đồng thời đánh giá xem yêu cầu về hình thức đó có thực sự giúp đạt được yêu cầu về nội dung (mục đích quản lý) hay không. Chẳng hạn, việc yêu cầu cơ sở kinh doanh nhà hàng phải có hệ thống trữ đồ ăn lạnh (yêu cầu hình thức) phải được gắn với mục đích đảm bảo vệ sinh thực phẩm (yêu cầu nội dung). Các điều kiện kinh doanh không chứng minh được tính liên quan với mục đích quản lý không thể coi là điều kiện kinh doanh hợp lý. 4.2. Đảm bảo tính hợp lý của biện pháp kiểm soát tuân thủ điều kiện kinh doanh Việc lựa chọn các biện pháp phù hợp để kiểm soát tuân thủ điều kiện kinh doanh cũng là yếu tố quan trọng trong cải cách quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh. Để tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp, bảo vệ quyền tự do kinh doanh, cần tăng cường sử dụng biện pháp hậu kiểm. Biện pháp tiền kiểm chỉ được đặt ra khi có yêu cầu phòng ngừa cao hoặc kết hợp với trường hợp có yêu cầu về giấy phép. Ngoài ra, đối với trường hợp áp dụng biện pháp hậu kiểm, có thể cân nhắc cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh theo đề nghị của doanh nghiệp. Trong trường hợp này, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh được cấp xuất phát từ yêu cầu của doanh nghiệp và không phải là thủ tục bắt buộc. 4.3. Đảm bảo tính dễ hiểu, dễ tiếp cận trong quy định về điều kiện kinh doanh Một trong những yếu tố để điều kiện kinh doanh không trở thành những công cụ gây phiền hà, cản trở doanh nghiệp chính là các quy định về điều kiện kinh doanh phải dễ hiểu và có thể xác định được. Các yếu tố này giúp tạo ra sự cân bằng giữa cơ quan kiểm soát điều kiện kinh doanh và doanh nghiệp, cho phép doanh nghiệp tự đánh giá mức độ đáp ứng điều kiện kinh doanh của mình không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của cơ quan hay cán bộ quản lý. Để đáp ứng yêu cầu này, các điều kiện kinh doanh cần được cụ thể hoá và diễn đạt bằng ngôn ngữ đơn giản. Các điều kiện kinh doanh chung chung, không thể xác định cụ thể cần được thay thế bằng công cụ quản lý khác. Việc đơn giản hóa quy định về điều kiện kinh doanh sẽ nâng cao sự tự tin của doanh nghiệp trong việc đảm bảo tuân thủ các điều kiện kinh doanh, góp phần hạn chế những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện. 4.4. Nâng cao kỷ luật về việc ban hành các điều kiện kinh doanh Cần đảm bảo việc kiểm soát hiệu quả quá trình ban hành điều kiện kinh doanh thông qua các biện pháp như (i) chuẩn hoá khái niệm, phân biệt điều kiện kinh doanh với các khái niệm liên quan như quy chuẩn, thủ tục hành chính, quyền và nghĩa vụ v.v; (ii) xác định rõ trách nhiệm và có biện pháp chế tài đối với cơ quan ban hành điều kiện kinh doanh không đúng quy định; (iii) tăng cường thẩm quyền của cơ quan kiểm soát điều kiện kinh doanh và (iv) chú trọng đến cơ chế tiếp nhận và phản hồi ý kiến phản biện của doanh nghiệp, hiệp hội doanh nghiệp về điều kiện kinh doanh. 4.5. Nâng cao trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong kiểm soát tuân thủ điều kiện kinh doanh Để việc kiểm soát tuân thủ điều kiện kinh doanh thực sự đáp ứng mục tiêu quản lý thay vì bị coi là rào cản đối với doanh nghiệp như hiện nay, việc nâng cao trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước trong kiểm soát tuân thủ điều kiện kinh doanh rất quan trọng. Thay vì chú trọng vào phát hiện và xử phạt, cơ quan nhà nước cần quan tâm hơn đến việc hướng dẫn doanh nghiệp tuân thủ các điều kiện kinh doanh trước khi áp dụng biện pháp xử lý vi phạm. Sự thay đổi này sẽ đặt cơ quan quản lý nhà nước và doanh nghiệp về cùng một phía trong việc thực thi NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 28 Số 22(398) T11/2019 các điều kiện kinh doanh, cùng hướng tới đảm bảo lợi ích của người tiêu dùng và lợi ích của xã hội, thay vì doanh nghiệp luôn phải tìm cách đối phó với cơ quan quản lý như hiện nay. Có thể thấy, việc tạo dựng một môi trường pháp lý thuận lợi, thúc đẩy sự phát triển của doanh nghiệp đòi hỏi phải hoàn thiện quy định pháp luật và thực thi quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam. Quá trình này không đơn thuần là việc cắt giảm các điều kiện đầu tư mà ở góc độ chung hơn, cần được nhìn nhận là một quá trình hợp lý hóa (rationalisation) đối với các điều kiện đầu tư, bao hàm trong đó cả việc rà soát, điều chỉnh, sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ và thay thế bằng các biện pháp quản lý khác. Tư duy phù hợp về điều kiện kinh doanh là yếu tố cần thiết để có thể thực hiện hiệu quả quá trình này TÀI LIỆU THAM KHẢO: Luật về Tiêu chuẩn và Quy chuẩn kỹ thuật năm 2006. Luật Đầu tư năm 2014. Nghị quyết số 98/NQ-CP ngày 3/10/2017 của Chính phủ ban hành chương trình hành động của Chính phủ thực hiện Nghị quyết số 10-NQ/TW của Hội nghị lần thứ 5 Ban chấp hành trung ương Đảng Khoá XII về phát triển kinh tế tư nhân trở thành một động lực quan trọng của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Nghị định số 60/2014/NĐ-CP ngày 19/9/2014 của Chính phủ quy định về hoạt động in. Nghị định số 109/2016/NĐ-CP ngày 1 tháng 7 năm 2016 về điều kiện kinh doanh thuốc. Nghị định số 83/2014/NĐ-CP ngày 03/9/2014 của Chính phủ về kinh doanh xăng dầu. Thông tư 20/2011/TT-BCT ngày 12 tháng 5 năm 2011 quy định bổ sung thủ tục nhập khẩu xe ô tô chở người loại từ 09 chỗ ngồi trở xuống. Quyết định 3610a/QĐ-BCT ngày 20/9/2017 về phương án cắt giảm, đơn giản hoá điều kiện đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực quản lý nhà nước của Bộ Công thương giai đoạn 2017-2018. Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam do Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam thực hiện, công bố ngày 30/6/2017. Quy chuẩn Việt Nam QCVN 16:2014/BXD. Hoài Vũ, Kiến nghị Chính phủ bãi bỏ gần 2.000 điều kiện kinh doanh, xem tại kien-nghi-chinh-phu-bai-bo-gan-2000-dieu-kien-kinh-doanh-d222124.html. Tô Hà, Điều kiện kinh doanh "giết" doanh nghiệp, xem tại giet-doanh-nghiep-20170630214724913.htm ngày 11/11/2017. An Ngọc, Lên tiếng về Thông tư 20, Bộ Công thương ví nhập khẩu ô tô như nhập hoa quả, len-tieng-ve-thong-tu-20-bo-cong-thuong-vi-nhap-khau-o-to-nhu-nhap-hoa-qua-2016081818531943.chn, truy cập ngày 17/3/2017. Nguyễn Đình Cung và Phan Đức Hiếu, Cải cách quy định giấy phép kinh doanh: 15 năm nhìn lại và kiến nghị, Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia, https://dangkykinhdoanh.gov.vn/NewsandUpdates/ tabid/91/ArticleID/1831/C%E1%BA%A3i-c%C3%A1ch-quy-%C4%91%E1%BB%8Bnh-gi%E1%BA%A5y- ph%C3%A9p-kinh-doanh-15-n%C4%83m-nh%C3%ACn-l%E1%BA%A1i-v%C3%A0-ki%E1%BA%BFn- ngh%E1%BB%8B.aspx, truy cập ngày 13/3/2017. Nguyên Vũ, Tất cả điều kiện kinh doanh 10 năm qua đều trái luật, kien-kinh-doanh-10-nam-qua-deu-trai-luat-20160614041114447.htm, truy cập ngày 17/3/2017. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 29Số 22(398) T11/2019