Góp ý những quy định về công ty chứng khoán trong dự thảo luật chứng khoán

1. Nhận xét, đánh giá khái quát về Luật Chứng khoán hiện hành Luật Chứng khoán năm 2006 được sửa đổi, bổ sung ngày 24/11/20102 (Luật Chứng khoán 2006) dành 23 điều (từ Điều 59 đến Điều 81) quy định về điều kiện thành lập và hoạt động của công ty chứng khoán (CTCK). Sự ra đời của Luật Chứng khoán năm 2006 đã đem lại một số kết quả sau: 2 Luật Chứng khoán năm 2006; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán (sửa đổi, bổ sung ngày 24/11/2010). Một là, tạo cơ sở pháp lý cho quá trình hình thành của CTCK. Bước đầu Luật Chứng khoán 2006 đã xác định các điều kiện cơ bản đặt ra cho việc thành lập CTCK để quản lý hoạt động kinh doanh này. Hai là, tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động cung cấp dịch vụ chứng khoán trên TTCK. Luật Chứng khoán năm 2006 đã xác định những dịch vụ mà CTCK có thể cung GÓP Ý NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ CÔNG TY CHỨNG KHOÁN TRONG DỰ THẢO LUẬT CHỨNG KHOÁN (SỬA ĐỔI) Tóm tắt: Bài viết nhận xét, đánh giá các quy định về điều kiện thành lập, hoạt động của công ty chứng khoán trong Dự thảo Luật Chứng khoán (sửa đổi)1 nhằm tìm ra những quy định còn chưa hợp lý trong Dự thảo Luật để đưa ra các kiến nghị hoàn thiện. 1 Dự thảo đăng trên duthaoonline.quochoi.vn Phan Phương Nam* * TS. Phó Trưởng Khoa Luật Thương Mại, Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh. Abstract This article provides comments, accessments of the legal regulations on the conditions for establishment, operation of the securities company in the Bill of Law on Securities (amendment) to seek the inadequacies and irrationalities in the draft law and thereby find out the recommendations for further improvements. Thông tin bài viết: Từ khóa: Công ty chứng khoán, môi giới chứng khoán, tự doanh chứng khoán. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 22/08/2019 Biên tập : 26/08/2019 Duyệt bài : 28/08/2019 Article Infomation: Keywords: Securities companies, securities brokerage, principal investment. Article History: Received : 22 Aug. 2019 Edited : 26 Aug. 2019 Approved : 28 Aug. 2019 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 23Số 18(394) T9/2019 cấp nhằm đáp ứng nhu cầu của TTCK như môi giới, bảo lãnh phát hành chứng khoán, tự doanh chứng khoán... Ba là, tạo cơ sở cho việc bảo vệ nhà đầu tư trên TTCK khi sử dụng các dịch vụ của CTCK thông qua các quy định về trách nhiệm của người hành nghề chứng khoán, nghĩa vụ của CTCK, Luật Chứng khoán 2006 đã xác định cơ bản những nghĩa vụ mà CTCK phải thực hiện, những trách nhiệm mà CTCK phải chịu trước nhà đầu tư. Bên cạnh những kết quả nêu trên, trong quá trình áp dụng khi quy định về CTCK, Luật Chứng khoán 2006 đã bộc lộ những hạn chế sau: i) Một số quy định trong Luật Chứng khoán 2006 mâu thuân với quy định của các Luật khác (Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Phí và lệ phí năm 2015...)3; ii) Luật Chứng khoán 2006 chưa đáp ứng được sự phát triển của TTCK như việc cung cấp các dịch vụ tài chính hỗ trợ cho hoạt động giao dịch của thị trường; iii) Một số quy định của Luật chưa phù hợp với thực tiễn: quy định về bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán tại CTCK hoặc trích lập quỹ bảo vệ nhà đầu tư để bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư do sự cố kỹ thuật và sơ suất của nhân viên trong công ty4 Để thúc đẩy sự phát triển của thị trường chứng khoán, Chính phủ đã tiến hành soạn thảo Dự thảo sửa đổi Luật Chứng khoán năm 2006 (Dự thảo Luật). Dự thảo Luật đã được Quốc hội đưa vào Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của năm 2019 Quốc hội5. 3 Bộ Tài chính, Tờ trình đề nghị xây dựng Luật chứng khoán (sửa đổi), tr.17, tài liệu đăng tải trên quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=1312&TabIndex=2&TaiLieuID=2527 truy cập ngày 08/08/2019. 4 Phan Phương Nam (2014), Những bất cập trong quy định về xử phạt vi phạm trong lĩnh vực chứng khoán và các kiến nghị sửa đổi, bổ sung, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 24 (280), tr. 56. 5 Nghị quyết số 57/2018/QH14 của Quốc hội ngày 08/06/2018 về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2019, điều chỉnh chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2018. 6 Bộ Tài chính, Bản thuyết minh chi tiết Dự án Luật chứng khoán (sửa đổi), tr.29, tài liệu đăng tải trên quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=1312&TabIndex=2&TaiLieuID=3482 truy cập ngày 05/08/2019. 2. Ý kiến về các quy định đối với Công ty chứng khoán trong Dự thảo Luật chứng khoán (sửa đổi) Về cơ bản, Dự thảo Luật đã đạt được một số kết quả sau: Một là, Dự thảo Luật đã sửa đổi quy định về việc thành lập CTCK tương đồng với quy định thành lập doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp năm 2014. Về nguyên tắc, Luật Doanh nghiệp đã quy định việc quản lý thống nhất các doanh nghiệp trên phạm vi toàn quốc, cho nên, việc thành lập, thay đổi trong hoạt động của doanh nghiệp phải được đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh và những thông tin này được lưu giữ tại cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp hoặc cập nhật trên cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 13 Luật Chứng khoán 2006, Ủy ban chứng khoán Nhà nước (UBCKNN) là cơ quan cấp giấy phép thành lập và hoạt động của CTCK và giấy phép này cũng chính là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Điều này làm cho thông tin của các CTCK đang tồn tại không có thông tin hoặc không được cập nhật thông tin trên hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp; gây khó khăn cho đối tượng tìm kiếm những thông tin công khai về doanh nghiệp cũng như ảnh hưởng đến hoạt động quản lý kinh doanh của các cơ quan nhà nước6. Vì vậy, Dự thảo Luật đã quy định theo hướng tách hoạt động này thành 02 hoạt động: (i) UBCKNN sẽ là cơ quan cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán cho CTCK; (ii) CTCK sau khi được cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán phải đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Luật Doanh nghiệp. BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 24 Số 18(394) T9/2019 Hai là, Dự thảo Luật đã quy định rõ hơn về điều kiện thành lập CTCK. Điều này khác với Luật chứng khoán 2006 chỉ quy định những vấn đề mang tính cơ bản còn những quy định chi tiết được quy định trong Nghị định hướng dẫn thi hành. Ba là, Dự thảo Luật cũng luật hóa các quy định trong Thông tư số 210/2012/ TT-BTC Hướng dẫn về thành lập và hoạt động công ty chứng khoán, như: quy định về hạn chế đối với CTCK, quy định về an toàn tài chính và cảnh báo đối với CTCK, quy định về vốn pháp định cho các nghiệp vụ của CTCK... Bên cạnh đó, Dự thảo Luật vẫn còn một số hạn chế sau: Thứ nhất, nội dung của quy định tại Điều 72 Dự thảo Luật chưa hợp lý. Theo quy định của Điều 72, “...chi nhánh CTCK và công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam phải đăng ký doanh nghiệp dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp”. Trong khi đó, khoản 1 Điều 45 Luật Doanh nghiệp năm 2014 xác định, “chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp kể cả chức năng đại diện theo ủy quyền”. Do vậy, chi nhánh không thể nào là một pháp nhân theo đúng quy định của pháp luật. Vậy tại sao “chi nhánh CTCK và công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam phải đăng ký doanh nghiệp dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp”? Do vậy, theo chúng tôi, Điều 72 Dự thảo Luật cần được chỉnh sửa cho hợp lý hơn như sau: “Sau khi được cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán, CTCK, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán phải đăng ký doanh nghiệp dưới hình thức 7 Bộ Tài chính, Bản thuyết minh chi tiết Dự án Luật Chứng khoán (sửa đổi) đăng trên DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=1312&TabIndex=2&TaiLieuID=3482 truy cập ngày 05/08/2019. công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp; chi nhánh CTCK và chi nhánh công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam phải thực hiện hoạt động đăng ký theo quy định của Luật Doanh nghiệp”. Sự chỉnh sửa này đảm bảo tính hợp lý là chỉ có CTCK, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán là phải đăng ký doanh nghiệp dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp sau khi được UBCKNN cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán. Còn chi nhánh CTCK và chi nhánh công ty quản lý quỹ nước ngoài tại Việt Nam thì chỉ cần phải thực hiện hoạt động đăng ký theo quy định của Luật doanh nghiệp là hoạt động hợp pháp sau khi được UBCKNN cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán. Thứ hai, quy định tại Điều 73 Dự thảo Luật là chưa hợp lý. Sự chưa hợp lý này được thể hiện ở các nội dung sau: Một là, khoản 2 Điều 73 Dự thảo Luật quy định, “CTCK chỉ được cấp phép thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán khi được cấp phép thực hiện nghiệp vụ môi giới chứng khoán”. Trong khi đó, theo quy định tại khoản 29 Điều 4 Dự thảo Luật, “môi giới chứng khoán là việc làm trung gian thực hiện mua, bán chứng khoán cho khách hàng” còn “tự doanh chứng khoán là việc công ty chứng khoán mua hoặc bán chứng khoán cho chính mình” (khoản 30 Điều 4 Dự thảo Luật). Hai hoạt động này không bắt buộc phải đi liền với nhau và hỗ trợ nhau. Chính vì lẽ đó mà Điều 60 Luật Chứng khoán 2006 không quy định giống như khoản 2 Điều 73 Dự thảo Luật. Bản thuyết minh chi tiết Dự án Luật7 cũng không có điểm nào lý giải tại sao lại có quy định bắt buộc này. Chúng tôi cho rằng, có thể quy định nêu trên của Dự thảo Luật nhằm dự liệu trường hợp trong hoạt động môi giới có thể BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 25Số 18(394) T9/2019 có những lúc CTCK thực hiện không chính xác lệnh của khách hàng như mua ít hơn lệnh mua của nhà đầu tư nên cần CTCK phải mua thêm chứng khoán thông qua hoạt động tự doanh để bù cho nhà đầu tư. Tuy nhiên, điều này là không hợp lý. Bởi lẽ, nếu CTCK thực hiện sai lệnh khách hàng thì Công ty phải bồi thường thiệt hại cho khách hàng theo quy định của Bộ luật Dân sự chứ không phải chỉ có một cách duy nhất là phải mua chứng khoán bù lại cho khách hàng. Khi CTCK bắt buộc phải có thêm nghiệp vụ tự doanh để cấp phép nghiệp vụ môi giới đòi hỏi CTCK phải đáp ứng nhiều hơn về vốn (cần thêm ít nhất 50 tỷ VNĐ) và nhân sự (ít nhất cần thêm 3 nhân viên hành nghề chứng khoán)8. Điều đó càng gây khó khăn hơn cho việc thành lập CTCK. Do vậy, quy định trên của Dự thảo Luật sẽ hạn chế việc gia nhập thị trường của các chủ thể khác. Điều này làm hạn chế tính cạnh tranh trong hoạt động cung cấp dịch vụ trên TTCK. Vì vậy, Dự thảo Luật cần bỏ quy định này để tạo điều kiện gia nhập thị trường của nhiều CTCK và qua đó, tăng tính cạnh tranh, tăng cường tính hấp dẫn cho thị trường, tạo nhiều điều kiện cho nhà đầu tư có thể được sử dụng dịch vụ từ nhiều CTCK khác nhau, tăng khả năng thu hút vốn từ nền kinh tế, tạo đà cho TTCK phát triển. Hai là, khoản 3 Điều 73 Dự thảo Luật quy định “CTCK chỉ được cấp phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán khi được cấp phép thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán”. Quy định này xuất phát từ nguyên lý là CTCK, khi tiến hành bảo lãnh phát hành chứng khoán, có thể sẽ có cam kết mua lại 8 Xem thêm Điều 75 Dự thảo Luật Chứng khoán. 9 Khoản 31 Điều 4 Dự thảo Luật định nghĩa rằng: “Bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc cam kết với tổ chức phát hành nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành hoặc cố gắng tới mức tối đa để bán hết số chứng khoán cần phát hành cho tổ chức phát hành”. Do vậy, vẫn có thể trường hợp CTCK bảo lãnh phát hành theo hình thức cố gắng tối đa nên không ràng buộc nghĩa vụ mua lại toàn bộ hoặc một phần chứng khoán chưa phân phối hết. 10 Tham khảo Điều 124 Luật Chứng khoán Trung Quốc năm 2005, từ Điều 54 đến Điều 62 Luật Chứng khoán, Sở GDCK và công ty đầu tư của Bunggary, từ Điều 90 đến Điều 94 Luật Chứng khoán và Giao dịch của Thái Lan không có quy định nào là CTCK khi tiến hành hoạt động bảo lãnh phát hành phải có nghiệp vụ tự doanh. một phần hoặc toàn bộ lượng chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại vì lợi nhuận hoặc vì thỏa thuận khi không phân phối hết chứng khoán. Vì vậy, pháp luật yêu cầu CTCK phải có hoặc phải xin phép đồng thời hoạt động tự doanh chứng khoán khi muốn được phép hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán. Tuy nhiên, điều này chỉ đúng đối với các phương thức bảo lãnh phát hành có thỏa thuận về nghĩa vụ (cam kết chắc chắn, bão lãnh dự phòng) của CTCK khi thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành là mua lại một lượng chứng khoán nhất định còn đối với các phương thức bảo lãnh phát hành khác mà CTCK không có nghĩa vụ rằng buộc về nghĩa vụ trên thì điều này không hợp lý9. Do vậy, nếu Dự thảo Luật vẫn duy trì quy định trên sẽ làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của CTCK10. Chúng tôi cho rằng, bên cạnh việc bỏ quy định tại khoản 3 Điều 72 Dự thảo Luật thì cần bổ sung các điều kiện bảo lãnh phát hành chứng khoán của CTCK như sau: Nếu CTCK có thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành làm phát sinh nghĩa vụ mua lại chứng khoán của đợt bảo lãnh phát hành thì ngoài việc được cấp phép hoạt động bảo lãnh phát hành, CTCK phải được cấp phép hoạt động tự doanh chứng khoán. Quy định này sẽ thỏa mãn được các yêu cầu sau: i) đảm bảo được quyền tự do kinh doanh của CTCK (pháp luật không bắt buộc CTCK có thêm phần vốn và nhân sự nhất định khi muốn bảo lãnh phát hành chứng khoán phải xin thêm nghiệp vụ tự doanh chứng khoán); BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 26 Số 18(394) T9/2019 ii) vẫn thực hiện được mục tiêu bảo vệ nhà đầu tư trong hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán khi có những quy định ràng buộc nếu CTCK thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành mà có phát sinh nghĩa vụ mua đối với phần chứng khoán chưa phát hành hết. Thứ ba, quy định tại điểm b khoản 1 Điều 87 Dự thảo Luật cho phép CTCK có nghiệp vụ môi giới chứng khoán được “cung cấp dịch vụ cho khách hàng vay tiền mua chứng khoán” là không hợp lý. Bởi lẽ, theo quy định tại khoản 3 Điều 3 Luật Ngân hàng Nhà nước năm 2010, chức năng của Ngân hàng Nhà nước (NHNN) là “quản lý nhà nước về tiền tệ, hoạt động ngân hàng ”. Đồng thời, khoản 1 Điều 8 Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 quy định, “Tổ chức có đủ điều kiện theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan được Ngân hàng Nhà nước cấp Giấy phép thì được thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng tại Việt Nam”. Như vậy, hoạt động cho vay tiền của CTCK được pháp luật xác định là hoạt động ngân hàng nên hoạt động này cũng cần phải chịu sự quản lý của NHNN và được NHNN cấp phép hoạt động. Tuy nhiên, theo Điều 71 Dự thảo Luật, UBCKNN là cơ quan cấp Giấy phép hoạt động kinh doanh chứng khoán cho CTCK. Trường hợp CTCK được cấp phép thực hiện hoạt động môi giới thì theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 87 Dự thảo Luật, CTCK hoàn toàn có quyền “cung cấp dịch vụ cho khách hàng vay tiền mua chứng khoán” mà không cần phải được NHNN đồng ý. Do vậy, quy định nêu trên đã tạo nên sự xung đột nhất định giữa Dự thảo Luật và pháp luật về ngân hàng. Chúng tôi cho rằng, để đảm bảo sự phù hợp giữa Luật chứng khoán và pháp luật 11 Khoản 7 Điều 71 Luật Chứng khoán 2006. 12 Khoản 1 Điều 68 Dự thảo Luật Chứng khoán. 13 Khoản 1 Điều 69 Dự thảo Luật Chứng khoán. ngân hàng, Dự thảo Luật cần bổ sung quy định không cho phép CTCK tự mình “cung cấp dịch vụ cho khách hàng vay tiền mua chứng khoán” khi chưa được sự đồng ý của NHNN. Thứ tư, quy định về đảm bảo khả năng chi trả của CTCK khi cung cấp dịch vụ trong Dự thảo Luật là chưa đầy đủ và bao quát. Có thể các nhà soạn thảo cho rằng việc quy định hai quỹ: quỹ hỗ trợ thanh toán và quỹ bù trừ tại Điều 68 và Điều 69 Dự thảo Luật là đã đủ đảm bảo khả năng chi trả của CTCK khi cung cấp dịch vụ cho khách hàng nên tại Điều 90 Dự thảo Luật quy định về nghĩa vụ của CTCK đã bỏ qua một nghĩa vụ rất quan trọng được xác định từ Luật Chứng khoán 2006 là: CTCK phải “Mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán tại công ty hoặc trích lập quỹ bảo vệ nhà đầu tư để bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư do sự cố kỹ thuật và sơ suất của nhân viên trong công ty”11. Tuy nhiên, tác giả cho rằng điều này là chưa ổn. Bởi lẽ quỹ hỗ trợ thanh toán hình thành từ sự đóng góp của các thành viên lưu ký để thanh toán thay cho thành viên lưu ký trong trường hợp thành viên lưu ký tạm thời mất khả năng thanh toán giao dịch chứng khoán12 và quỹ bù trừ được hình thành từ các khoản đóng góp của thành viên bù trừ với mục đích bồi thường thiệt hại và hoàn tất các giao dịch chứng khoán đứng tên thành viên bù trừ trong trường hợp thành viên bù trừ hoặc nhà đầu tư mất khả năng thanh toán13. Trong khi đó, về nguyên tắc chỉ có CTCK có nghiệp vụ môi giới, tự doanh mới cần trở thành thành viên lưu ký, thành viên bù trừ. Còn nếu CTCK chỉ xin phép thực hiện nghiệp vụ tư vấn đầu tư chứng khoán thì không cần và cũng không nên bắt buộc phải trở thành thành viên lưu ký, thành viên (Xem tiếp trang 32) BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 27Số 18(394) T9/2019