Kiến nghị sửa đổi, bổ sung một số bất cập đối với hoạt động thương mại của thương nhân trong pháp luật thương mại hiện hành

TAÏP CHÍ KHOA HOÏC ÑAÏI HOÏC SAØI GOØN Soá 6 (31) - Thaùng 8/2015 3 Kiến nghị sửa đổi, bổ sung một số bất cập đối với hoạt động thương mại của thương nhân trong pháp luật thương mại hiện hành Proposals to commercial activities carried out by traders as individual status in the present commercial law TS. Hồ Xuân Thắng Trường Đại học Sài Gòn Ph.D. Ho Xuan Thang Sai Gon University Tóm tắt Mua bán hàng hóa và dịch vụ thương mại của thương nhân đóng một vai trò quan trọng trong hoạt động thương mại để thúc đẩy phát triển nền kinh tế thị trường nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta. Vấn đề xác định cụ thể vị thế của hoạt động thương mại là cá nhân trong các quy định của pháp luật thương mại một cách hợp lý giữa lý luận và thực tiễn là một trong những yêu cầu có tính nguyên tắc cao trong xây dựng quy định pháp luật. Bài viết tập trung phân tích và kiến nghị sửa đổi những bất cập về xác định thương nhân hoạt động thương mại trong luật thương mại hiện hành, làm cơ sở để áp dụng chung thống nhất về thương nhân và hoạt động thương mại của thương nhân hoàn thiện hơn trong thời kì hội nhập nền kinh tế thế giới ở nước ta. Từ khóa: hoạt động thương mại của thương nhân, khái niệm thương nhân, cá nhân thương nhân hoạt động thương mại, những ngành nghề, danh mục hàng hóa có điều kiện Abstract Buying and selling of goods and commercial services carried out by traders play a major role in commercial activities to promote the development of the many economic sectors oriented market economy socialist in our country. The specific issue to define the position of commercial activities as individuals status within the provisions of trade law in a reasonable manner between theory and practice is one of the principal requirements in legislative development. With this article, the authors focuses on the analyses and propose amendments to the commercial traders doing business in the current law, functioning as the basis for uniform application of traders and uniform commercial activities of traders during more complete integration in our country. Keywords: commercial activities of traders, traders concept, traders individual commercial activities, the trades, the list of goods possible Luật thương mại 2005 và các quy định của pháp luật có liên quan đến hoạt động thương mại của thương nhân được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành đã thể hiện rõ vai trò to lớn đối với quá trình hội nhập kinh tế thế giới của Việt nam trong gần một thập niên qua. Tuy nhiên, quá trình thực hiện pháp luật này trong 4 thực tiễn nó đã bộc lộ một số bất cập, khiếm khuyết làm cho cơ quan quản lý nhà nước và các chủ thể tham gia hoạt động thương mại gặp không ít khó khăn và thách thức. Vấn đề đặt ra là làm thế nào để hoạt động thương mại của các thương nhân diễn ra trong thị trường có hiệu quả và pháp luật thương mại có thực sự đi sâu vào thực tiễn đời sống hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời của các chủ thể tham gia hay không? Đó là những câu hỏi lớn đang đặt ra trong thực tiễn xã hội cần có lời giải thuyết phục làm cơ sở pháp lý để áp dụng chung thống nhất từ trung ương đến địa phương. Trong khuôn khổ bài viết này, chúng tôi phân tích một số vấn đề bất hợp lý, đồng thời kiến nghị hướng sửa đổi bổ sung nhằm tạo khuôn khổ pháp lý thương mại khả thi hơn trong thực tiễn phát triển kinh tế hội nhập quốc tế toàn cầu hóa của nước ta. Một là: Khái niệm thương nhân quy định tại Điều 6 và Điều 7 Luật Thương mại 2005 chưa rõ ràng, thiếu tính nhất quán trong cách hiểu Như chúng ta đã biết, Khái niệm thương nhân được quy định tại Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại thực sự diễn giải phức tạp, không rõ ràng và cụm từ: “thương nhân là tổ chức được thành lập hợp pháp” trong khái niệm này rất mâu thuẫn. Tuy nhiên, xét về bản chất một tổ chức được coi là thành lập hợp pháp khi tổ chức đó được thành lập theo đúng trình tự, thủ tục quy định của pháp luật và trong nhiều trường hợp một tổ chức chỉ được coi là thành lập hợp pháp khi có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Dó đó, quy định thương nhân phải là tổ chức được thành lập hợp pháp là không hợp lý, có sự trùng lặp với quy định phải “có đăng ký kinh doanh” tại đoạn cuối của điều luật. Bên cạnh đó việc đưa ra điều kiện “thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên” là không rõ ràng và không cần thiết, Luật quy định phải hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên, nhưng như thế nào là hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên lại chưa được quy định cụ thể. Nghiên cứu theo góc độ tính hợp lý của quy định pháp luật thì khái niệm thương nhân tại khoản 1 Điều 6 Luật thương mại chưa hợp lý, nó đã hạn chế quyền được hưởng quy chế thương nhân của nhiều chủ thể tham gia hoạt động thương mại và hạn chế phạm vi áp dụng của Luật Thương mại, bởi vì: - Thứ nhất: Quy định tại Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại: “thương nhân phải hoạt động thương mại một các độc lập, thường xuyên” là hạn chế phạm vi áp dụng của Luật Thương mại. Trên thực tế có nhiều hoạt động thương mại của thương nhân cũng nhằm mục đích sinh lợi nhưng do tính chất của lĩnh vực hoạt động hoặc lĩnh vực hàng hóa nên hoạt động thương mại đó không thường xuyên như buôn bán ôtô, bất động sản Nếu các chủ thể hoạt động thương mại với điều kiện phải hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên mới được coi là thương nhân thì chính Luật Thương mại hiện hành đã loại bỏ đi một nhóm các đối tượng cũng hoạt động thương mại, cũng có đăng ký kinh doanh nhưng không hoạt động thường xuyên khỏi phạm vi áp dụng của Luật Thương mại vì nhóm đối tượng này không được coi là thương nhân theo quy định tại Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005. - Thứ hai: Quy định “thương nhân phải đăng ký kinh doanh” cũng không hợp lý bởi lẽ, theo Điều 3 Luật Thương mại 5 2005 nêu rõ đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại xét đến cùng vẫn bao gồm các tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại, các tổ chức cá nhân hoạt động thương mại độc lập thường xuyên có đăng ký kinh doanh hay không vẫn thuộc sự điều chỉnh của Luật Thương mại do đó việc đặt ra quy định phải có đăng ký kinh doanh mới được coi là thương nhân là không cần thiết Hơn nữa trên thực tế có không ít trường hợp chủ thể hoạt động thương mại thường xuyên, độc lập nhưng lại không được coi là “thương nhân” và rõ ràng, các hành vi thương mại của họ nằm ngoài sự điều chỉnh của Luật Thương mại hiện hành. Chính điều này đã dẫn đến nhiều trường hợp chủ thể kinh doanh lợi dụng quy định của Luật Thương mại để trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ của mình đối với chủ thể thương mại khác trong quá trình tham gia vào sân chơi thương mại thế giới (WTO) nhằm mục đích sinh lời. Xét theo góc độ tính thống nhất của điều luật, thì thực sự quy định về thương nhân thiếu tính thống nhất. Tại Điều 6 Luật Thương mại quy định thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập một cách hợp pháp, cá nhân đáp ứng đủ 2 điều kiện cơ bản là “Hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên; Có đăng ký kinh doanh”. Như vậy, theo định nghĩa này, thì điều kiện cần để công nhận tổ chức, cá nhân đó là thương nhân phải đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, nếu so sánh ngay trong nội dung Luật Thương mại quy định về khái niệm lại thể hiện sự phủ định lẫn nhau. Ví dụ: Điều 7 Luật Thương mại 2005, quy định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật”. Như vậy, có thể hiểu thương nhân là cá nhân, tổ chức hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên không nhất thiết phải có đăng ký kinh doanh cũng không sai. Pháp luật một số nước trên thế giới quy định về thương nhân cũng đều dựa trên những tiêu chí đơn giản, đi sâu vào bản chất khái niệm. Ví dụ như: Luật Thương mại Pháp quy định thương nhân là người thực hiện những hành vi thương mại và đó là nghề thương xuyên của họ. Theo Bộ Luật Thương mại Hoa Kỳ thì thương nhân quy định tại Điều 104 là những người thực hiện các nghiệp vụ đối với một loại nghề nghiệp nhất định là đối tượng của các hợp đồng Thương mại. Ngoài ra, một số quốc gia khác còn quy định thêm một dấu hiệu của thương nhân là phải thực hiện các hành vi thương mại nhân danh mình và lợi ích của bản thân mình. Như vậy, trong pháp luật của các nước thường chỉ xác định điều kiện trở thành thương nhân dựa trên yếu tố cơ bản nhất, bản chất nhất đó là “thực hiện hoạt động thương mại”. Rõ ràng các tiêu chí là thương nhân quy định trong Luật Thương mại của nước ta chưa thống nhất gây nhiều tranh cãi trong quá trình thực thi pháp luật Với những quy định khái niệm thương nhân chồng chéo không rõ ràng, thiếu logic như pháp luật hiện hành thực sự làm hạn chế quyền kinh doanh của một số tổ chức cá nhân hoạt động thương mại. Do đó chúng tôi kiến nghị cần sửa đổi khái niệm thương nhân theo hướng đơn giản hóa dễ hiểu và phải dựa trên cơ sở các tiêu chí mang tính bản chất của thương nhân là có hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời: Một: Bỏ quy định thương nhân là tổ chức thành lập hợp pháp; Hai: Bỏ điều kiện thương nhân phải 6 hoạt động thường xuyên Ba: Bỏ quy định nghĩa vụ đăng kí kinh doanh của thương nhân tại Điều 7 Luật Thương mại năm 2005, bởi vì trong thực tiễn trường hợp có đăng ký kinh doanh thì thực hiện theo Luật Thương mại, trường hợp không có đăng ký kinh doanh mà vẫn kinh doanh thì người kinh doanh vẫn phải chịu trách nhiệm theo Bộ Luật Dân sự và các luật liên quan về an toàn thực phẩm, vệ sinh dịch tễ và môi trường, đồng thời phải chịu trách nhiệm hành chính trước pháp luật về hành vi kinh doanh không đăng ký. Hai là: Quy định về cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, trùng lặp và khó hiểu Vấn đề này, tại Điểm a Khoản 1 Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP của Chính phủ quy định về hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng kí kinh doanh (gọi tắt là Nghị định 39/2007/NĐ-CP) giải thích khái niệm cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, có sự trùng lặp không cần thiết, gây khó hiểu. Cụ thể: “Buôn bán rong (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán không có địa điểm cố định”, trong khi đó điểm b,c lại quy định “Buôn bán vặt là hoạt động mua bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc không có địa điểm cố định”; “Bán quà vặt là hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có hoặc không có địa điểm cố định”. Việc giải thích như thế có thể dẫn đến việc hiểu rằng bán quà vặt và buôn bán vặt là hoạt động buôn bán nằm trong buôn bán rong, không có sự khác biệt rõ ràng trong việc giải thích 3 điều khoản. Bên cạnh đó, cụm từ “không có địa điểm cố định” được quy định lặp đi lặp lại ở cả 3 khoản a, b, c, tạo sự nhàm chán khi tiếp cận, thiếu tính dứt khoát, giảm giá trị của quy phạm pháp luật. Chúng tôi kiến nghị cần phải sửa đổi những quy định tại điểm a, b, c, không nên sử dụng 3 điều khoản để giải thích cho ba cụm từ có nội dung gần giống nhau, thay vào đó sử dụng một điều khoản và sử dụng cụm từ có thể bao quát hết cả ba khái niệm, như vậy sẽ tránh được việc trùng lặp không cần thiết đồng thời thể hiện pháp luật phải rõ ràng, dễ hiểu gắn kết với đời sống thực tiễn hơn. Ba là: Quy định về luật áp dụng đối với cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, không hợp lý, ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân tham gia hoạt động thương mại Điều 4 Nghị định 39/2007/NĐ-CP và Khoản 3 Điều 2 Luật Thương mại năm 2005 quy định, cá nhân hoạt động thương mại phải tuân theo “pháp luật về thương mại áp dụng đối với thương nhân” không rõ ràng. Theo quy định này thì có thể hiểu cá nhân hoạt động thương mại chỉ tuân theo những quy định pháp luật được áp dụng với thương nhân mà thôi. Trong khi đó, những quy định nào của pháp luật thương mại được áp dụng đối với thương nhân lại không được quy định chi tiết, tức là không có quy định nào cụ thể kể cả Luật Thương mại và Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Thương mại của các cơ quan có thẩm quyền. Xét thấy, việc quy định như Điều 4 của Nghị định hướng dẫn thi hành là không rõ ràng, chưa hợp lý, ảnh hưởng rất lớn đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại. Theo quan điểm của chúng tôi: Chính phủ cần thiết phải sửa đổi quy định tại Điều 4 Nghị định 39/2007/NĐ-CP theo hướng “Hoạt động thương mại của cá nhân phải tuân theo quy định của Nghị định này, pháp luật về thương mại và pháp luật có liên quan” để đảm bảo tính chặt 7 chẽ của quy phạm pháp luật điều chỉnh các hoạt động thương mại có hiệu quả và đồng thời không ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân tham gia hoạt động thương mại. Bốn là: Quy định cho phép cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện không hợp lý và tính khả thi không cao Tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP có quy định việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa có điều kiện, đòi hỏi chủ thể hoạt động thương mại phải đáp ứng những điều kiện nghiêm ngặt của pháp luật quy định tại Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP. Bởi vì, việc kinh doanh này ảnh hưởng rất lớn đến sự phát triển của nền kinh tế nói chung và lợi ích của người tiêu dùng nói riêng. Tuy nhiên, theo như quy định tại Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP, thì cá nhân kinh doanh thường là những chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, không phải đăng ký kinh doanh, tiềm lực kinh tế (quy mô vốn đầu tư của cá nhân kinh doanh) cũng như trình độ chuyên môn không cao. Do đó, nếu để cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện thì trước tiên sẽ khó xác định trách nhiệm của chủ thể kinh doanh và không bảo đảm quyền lợi của người tiêu dùng, cũng như không phù hợp với sự phát triển bền vững của quốc gia. Nếu nhìn nhận dưới góc độ tính thống nhất thì Điều luật cho phép cá nhân hoạt động thương mại được phép kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, tuy nhiên theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP để đáp ứng điều kiện kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện thì chủ thể kinh doanh phải là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại. Như vậy là có sự mâu thuẫn giữa Khoản 2 Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP và Điểm b Khoản 1 Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP và rõ ràng khi áp dụng trong thực tiễn thi hành rất lúng túng đặc biệt rất khó khăn khi đăng kí kinh doanh đối với các chủ thể là cá nhân, tổ chức tham gia hoạt động thương mại. Xét theo tính khả thi, điều này sẽ khó có thể thực hiện trên thực tế. Bởi lẽ để được kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa dịch vụ kinh doanh có điều kiện chủ thể kinh doanh phải đáp ứng rất nhiều điều kiện như: Cơ sở kinh doanh phải bảo đảm các yêu cầu về kỹ thuật, trang thiết bị, cán bộ quản lý, cán bộ kỹ thuật và nhân viên trực tiếp mua bán hàng hóa, nhân viên trực tiếp thực hiện địch vụ phải bảo đảm các yêu cầu về trình độ nghiệp vụ, chuyên môn, kinh nghiệm nghề nghiệp và sức khỏe theo quy định của pháp luật, Trong khi đó, các cá nhân hoạt động thương mại thường là các chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, sẽ rất khó để họ có thể đáp ứng được tất cả các điều kiện pháp luật quy định trên thực tế. Do đó mặc dù được nghị định trao quyền nhưng cá nhân hoạt động thương mại khó khăn để thực hiện được quyền kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện. Để đảm bảo cho pháp luật phù hợp với thực tiễn, mang tính khả thi và phát triển bền vững, theo quan điểm của chúng tôi, nên sửa đổi quy định tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP của Chính phủ quy định về hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng kí kinh doanh trên tinh thần đảm bảo 8 sự nhất quán với quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện. Năm là: Quy định về phạm vi hàng hóa, dịch vụ kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại không hợp lý Điều 5 Nghị định 39/2007/NĐ-CP quy định về phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh của cá nhận hoạt động thương mại không theo hình thức kinh doanh lưu động và kinh doanh cố định mà quy định chung cho cả hai hình thức này. Trong khi đó, xét về thực tế cá nhân hoạt động thương mại hoạt động dưới hai hình thức là lưu động và cố định. Ta đặt giả thiết, trường hợp cá nhân kinh doanh lưu động, không có địa điểm cố định thì việc xác định trách nhiệm của cá nhân kinh doanh trong vệ sinh an toàn thực phẩm, phòng cháy chữa cháy rất khó, điều này có thực sự phù hợp hay không đối với sự phát triển bền vững trong quá trình tham gia hoạt động thương mại của các chủ thể nhằm mục đích sinh lời. Theo ý kiến chúng tôi, cần quy định về phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của cá nhân hoạt động thương mại theo hình thức kinh doanh lưu động và kinh doanh cố định trong pháp luật thương mại hiện hành. Đồng thời cần quy định cụ thể về trách nhiệm đảm bảo vệ sinh an toàn thực thẩm cũng như phòng cháy chữa cháy của cá nhân kinh doanh trong cả trường hợp kinh doanh lưu động và cố định. Như vậy, quy định của pháp luật thương mại điều chỉnh hành vi của thương nhân sẽ hoàn thiện để bảo đảm hoạt động thương mại một cách có hiệu quả trong nền kinh tế thị trường ở nước ta. Sáu là: Quy định về phạm vi địa điểm kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại Điểm a, d Khoản 1 Điều 6 Nghị Định số 39/2007/NĐ-CP bất hợp lý và không có tính khả thi Nghị định 39/2007/NĐ-CP nghiêm cấm cá nhân thực hiện hoạt động thương mại ở một số số địa điểm như: di tích lịch sử, văn hóa đã được xếp hạng; bệnh viện, cơ sở tôn giáo, tín ngưỡng. Xét cho cùng thì Pháp luật quy định như trên nhằm mục đích bảo vệ sự tôn nghiêm, trang trọng và an ninh trật tự của một số địa điểm đặc biệt. Song đối với một số mặt hàng như hương, hoa, dịch vụ như nhiếp ảnh, hướng dẫn du lịch mà cá nhân hoạt động thương mại đem lại, nếu được quản lý theo các điều kiện của pháp luật thì chắc chắn không gây ảnh hưởng đến tính tôn nghiêm đó. Vì vậy, quy định cấm của pháp luật có phần bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của cá nhân; làm hạn chế sự phát triển của một số ngành dịch vụ. Bên cạnh đó còn ảnh hưởng đến lợi ích của những du khách tham quan các địa điểm này trong quá trình phát triển kinh tế văn hóa xã hội Theo quan điểm của chúng tôi đã kiến nghị, cần bỏ quy định cấm cá nhân thực hiện hoạt động thương mại tại khu vực di tích lịch sử, văn hóa, bệnh viện, cơ sở tôn giáo, tín ngưỡng; thay vào đó quy định cụ thể: “việc thực hiện hoạt động thương maị bên cạnh hoặc gần với các khu vực di tích, lịch sử, văn hóa, bệnh viên, có sở tôn giáo, tín ngưỡng phải tuân theo các quy định của từng địa phương”. Đồng thời cần giao trách nhiệm cho cơ quan quản lý địa phương là cơ quan có trách nhiệm quản lý trực tiếp các địa điểm, căn cứ vào điều kiện, hoàn cảnh của mỗi địa điểm mà quy định nội quy hay quy chế thực hiện các hoạt động thương mại tại các địa điểm này. Bên cạnh 9 đó việc yêu cầu các tổ chức cá nhân thực hiện hoạt động thương mại ở các địa điểm đến đăng ký hoạt động với cơ quan quản lý là diều bắt buộc rất cần thiết, giúp cho việc quản lý, giám sát hoạt động của những chủ thể này thuận tiện hơn, đảm bảo an ninh trật tự cũng như tính trang nghiêm tại những địa điểm này. Bảy là: Phạm vi áp dụng quy định tại Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005 chưa thực sự rõ ràng và hợp lý Nhìn nhận theo góc độ thực tiễn áp dụng, Luật Thương mại chỉ điều chỉnh đối với giao dịch có ít nhất 1 bên là thương nhân. Trong trường hợp giao kết hợp đồng, nếu cá nhân hoạt động thương mại với bên kia không phải là thương nhân thì hợp đồng đó là hợp đồng dân sự và Luật điều chỉnh là Bộ Luật Dân sự. Và hợp đồng giữa cá nhân hoạt động thương mại với nhau hay cá nhân hoạt động thương mại với người tiêu dùng thì kể cả hoạt động của họ luôn nhằm mục đích sinh lời cũng không được chọn Luật Thương mại để điều chỉnh, tức là hợp đồng đó không phải là hợp đồng thương mại. Quy định này cho thấy có sự phân biệt đối xử nhất định giữa những nhà kinh doanh với nhau. Ví dụ, trong trường hợp Hợp đồng giữa hai cá nhân hoạt động thương mại có sự vi phạm. Điều 301 Luật Thương mại 2005 quy định, bên vi phạm sẽ phải chịu phạt tối đa 8% giá trị hợp đồng hoặc giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, trong khi đó, thực tế Luật Dân sự điều chỉnh hợp đồng này nên bên vi phạm sẽ phải chịu phạt theo thỏa thuận, kể cả việc hoàn trả số phạt này họ sẽ không còn khả năng tái kinh doanh được nữa. Tuy là cá nhân hoạt động thương mại nhưng cũng chưa thể khẳng định được quy mô của họ là hoàn toàn nhỏ theo tinh thần của luật định, chính vì thế, điều này cũng gây ảnh hưởng không nhỏ đến việc phát triển bền vững của nền kinh tế. Bên cạnh đó, cũng có thể nhận thấy rằng phạm vi áp dụng của Luật Thương mại hiện hành và Luật Trọng tài Thương mại năm 2010 đang có sự khác biệt đáng kể. Luật Trọng tài Thương mại điều chỉnh những tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài. Có thể khẳng định, Luật Trọng tài Thương mại có phạm vi áp dụng rõ ràng hơn, rộng hơn và hợp lý hơn Luật Thương mại hiện hành. Do đó, để tránh việc thiếu thống nhất giữa các luật, cần cân nhắc thống nhất phạm vi áp dụng của các luật này. Theo quan điểm của chúng tôi, quy định rõ Luật Thương mại sẽ áp dụng nếu đáp ứng ít nhất một trong hai điều kiện: Một trong số các bên là “thực thể thương mại” (“legal entity”); hoặc có mối liên hệ với “hoạt động thương mại”. Với cách quy định như thế này, Luật Thương mại sẽ điều chỉnh được cả những tình huống tranh chấp hợp đồng có ít nhất một bên là cá nhân hoạt động thương mại, cũng như các tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại nói chung như quy định của một số nước phát triển trong khu vực và trên thế giới mà tiêu biểu là quy định trong pháp luật thương mại Nhật Bản. Tám là: Quyền chọn luật trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài quy định tại Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 chưa có sự thống nhất với các luật khác có liên quan Vấn đề này, tại Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 quy định “Các bên trong 10 giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Trong khi đó tại Điều 769 Bộ Luật dân sự 2005 có quy định rõ “giao dịch ký kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo Luật Việt Nam”. Như vậy, đối với một số giao dịch thương mại các bên buộc phải áp dụng pháp luật Việt Nam chứ không được quyền lựa chọn. Đây là một quy định cứng nhắc, không linh hoạt nên rất thiếu tính khả thi trong thực tiễn, đặc biệt nó sẽ là một rào cản lớn đối với các thương nhân của Việt Nam khi mà họ muốn mở rộng hình thức hoạt động kinh doanh thương mại ra các nước khác hoặc người nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt nam cũng gặp phải không ít những khó khăn bởi quy định như đã nêu trên. Do đó, chúng tôi kiến nghị: cần sửa đổi Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 theo hướng, bổ sung quy định “trừ trường hợp pháp luật của VN có quy định khác” để đảm bảo tính thống nhất trong các quy định của pháp luật liên quan đến hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài trong giai đoạn hội nhập nền kinh tế thế giới mang tính toàn cầu như hiện nay ở nước ta. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ luật dân sự (2005). 2. Luật Thương mại (2005). 3. Luật Trọng tài thương mại (2010). 4. Trần Văn Nam (Chủ biên) (2013), Giáo trình Luật Thương mại Quốc tế, Nxb Đại học Kinh tế Quốc dân. 5. Nghị định 39/2007/NĐ-CP quy định về phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh của cá nhận hoạt động thương mại. 6. Nghị định 59/2006/NĐ-CP của Chính phủ Quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện. Ngày nhận bài: 14/5/2015 Biên tập xong: 15/8/2015 Duyệt đăng: 20/8/2015