Kinh doanh lưỡng diện và một số vấn đề liên quan đến pháp luật cạnh tranh

KINH DOANH LÛÚÄNG DIÏåN VAÂ MÖÅT SÖË VÊËN ÀÏÌ LIÏN QUAN ÀÏËN PHAÁP LUÊÅT CAÅNH TRANH Trương TrỌng Hiểu* Và nHóM ngHiÊn cứu** Kinh doanh lưỡng diện (KDLD) là phương thức kinh doanh ngày càng phát triển và có nhiều biến thể. Sau giải Nobel kinh tế năm 2014 của Jean Tirole, KDLD càng thu hút sự quan tâm của các nhà nghiên cứu, đặc biệt là trên lĩnh vực pháp luật cạnh tranh, giải quyết các vấn đề phát sinh trong kiểm soát sức mạnh độc quyền của doanh nghiệp lưỡng diện. 51 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 23(327) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 1. nhận diện kinh doanh lưỡng diện 1.1. Lịch sử phát triển của KDLD Kinh doanh xuất hiện từ lâu đời với hình thức sơ khai nhất là mai mối, kế đến là môi giới bảo hiểm, đại lý bán đấu giá, môi giới bất động sản, xuất bản... Hiện nay, KDLD chính là các biến thể hiện đại dưới tác động của cách mạng công nghệ, như hệ điều hành máy tính, các cổng web, mạng xã hội, trò chơi điện tử, các thiết bị nghe nhạc số, sàn giao dịch điện tử, hệ thống thanh toán,... Có thể thấy, KDLD đang có mặt ở hầu khắp các ngành kinh tế hiện đại và mang lại nguồn lợi khổng lồ đóng góp vào GDP của nhiều quốc gia. Tuy nhiên, cho đến những năm đầu của thế kỷ 21, khái niệm về KDLD mới được biết đến và được giới thiệu lần đầu tiên bởi J.C.Rochet và J.Tirole (2003)1. Sau đó, một loạt các công trình của Parker và Van Alstyne (2005)2, Amstrong (2006)3, Fillistruchi (2008)4... từng bước góp phần làm sáng tỏ bản chất và tầm quan trọng của phương thức kinh doanh này, cả ở khía cạnh kinh tế và pháp luật. Báo cáo tại Hội nghị của Ủy ban Cạnh tranh OECD (2009) chỉ ra rằng, thị trường lưỡng diện với các đặc trưng của nó đã và đang có tác động to lớn đến chính sách cạnh tranh của nhiều quốc gia trên thế giới5. Đặc biệt, sự phát triển nở rộ của các doanh nghiệp lưỡng diện với nhiều biến thể mới đặt ra cho cơ quan cạnh tranh các nước vấn đề cấp bách là phải tìm ra các công cụ mới trong phân tích cạnh tranh đối với loại thị trường đặc biệt này. * ThS, Trường ĐH Kinh tế - Luật. ** Đào Minh Châu, Phùng Thị Kim Hà, Nguyễn Thị Hồng Hương và Lê Thi Hà Trang (Học viên Khoa Luật và Luật Kinh tế, Trường ĐH Kinh tế - Luật). 1 Rochet, J-C.and J. Tirole (2003), “Platform Competition in two-sided maket”, Journal of the European Economics Association 1, no. 4/2003. 2 Parker, G.G. and Van Alstyne, M.W. (2005), “Two-sided network effects: A theory of information product design”, Management Science, vol 51, issue 10. 3 Amstrong (2006), “Competition in two-sided market”, RAND Journal of Economics, (no. 37). 4 Lapo Filistrucchi (2008), “A SSNIP test for two-sided markets:the case of media”, Journal of IDEAS. 5 OECD (2009), Policy Rountables: Two sided market, DAF/COMP (2009) 20. 44445730.pdf truy cập ngày 25/7/2016. 52 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 23(327) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 1.2. Các mô hình điển hình Thông thường, trong kinh doanh, chúng ta chỉ biết đến quan hệ mua bán trực tiếp giữa người bán (thường là doanh nghiệp) và người mua hoặc quan hệ mua bán thông qua các trung gian kết nối (trung gian thương mại như đại lý, ủy thác...), đây được gọi là các quan hệ đơn diện. Trên thực tế, có những doanh nghiệp vừa cung cấp hàng hóa, dịch vụ trực tiếp cho hai hay nhiều nhóm khách hàng khác nhau, vừa đóng vai trò như trung gian kết nối các nhóm khách hàng đó với nhau. Đơn cử, Google hoạt động như một trung gian giữa người dùng và các doanh nghiệp có nhu cầu quảng cáo (các nhà quảng cáo). Dựa trên nhu cầu của hai nhóm khách hàng, một mặt Google cung cấp dịch vụ tìm kiếm thông tin, mặt khác cung cấp không gian quảng cáo trên các trang thông tin mà người dùng tìm kiếm. Bằng cách cung cấp rất nhiều dịch vụ đa dạng với mức giá gần như miễn phí, Google thu hút một số lượng lớn người dùng lên các trang của hãng, từ đó tạo ra những không gian quảng cáo hấp dẫn đối với các nhà quảng cáo, bởi lẽ, càng nhiều người dùng tìm kiếm thông tin thì khả năng quảng cáo của các doanh nghiệp được xem sẽ càng cao. Google thu phí các nhà quảng cáo khi cung cấp không gian quảng cáo cho họ. Ngoài ra, các trang mạng xã hội, truyền hình miễn phí, báo chí, tạp chí... cũng có hoạt động kinh doanh quảng cáo dựa trên hai nhóm khách hàng là người dùng và nhà quảng cáo tương tự như Google. Một ví dụ khác là hoạt động kinh doanh dựa trên hai hay nhiều nhóm khách hàng là hệ thống thẻ thanh toán Visa card (hay Mas- ter card, Debit card...). Hệ thống thẻ thanh toán kết nối hai nhóm khách hàng là chủ thẻ (người tiêu dùng) và tổ chức chấp nhận thẻ (các siêu thị, các cửa hàng tiện lợi...) bằng việc cung cấp dịch vụ thanh toán cho cả hai nhóm khách hàng này. Để thực hiện được việc thanh toán, hệ thống thẻ phải kết nối với ngân hàng của chủ thẻ (ngân hàng phát hành) và ngân hàng của tổ chức chấp nhận thẻ (ngân hàng thanh toán). Hệ thống thẻ thực hiện thu phí của cả hai ngân hàng phát hành và thanh toán khi phát hành thẻ cho người tiêu dùng. Có thể thấy rằng, các doanh nghiệp nói trên (Google, Facebook, truyền hình, báo chí, thẻ thanh toán, hệ điều hành máy tính...) có hoạt động kinh doanh dựa trên hai nhóm khách hàng riêng biệt nhưng có nhu cầu giao dịch với nhau (phụ thuộc lẫn nhau). Các doanh nghiệp này hoạt động như một trung gian kết nối giữa hai nhóm khách hàng này bằng cách cung cấp một loại hàng hóa, dịch vụ riêng biệt cho mỗi nhóm, từ đó thu lợi nhuận thông qua hoạt động kết nối này. Hoạt động kinh doanh nói trên của các doanh nghiệp được gọi là KDLD. Trong hoạt động KDLD có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể: một doanh nghiệp trung gian tiến hành cung cấp hàng hóa dịch vụ cho các nhóm khách hàng và ít nhất hai nhóm khách hàng có nhu cầu giao dịch với nhau sử dụng hàng hóa, dịch vụ do doanh nghiệp cung cấp. Trong đó, doanh nghiệp trung gian nói trên được gọi là doanh nghiệp lưỡng diện (platform)6. Cần phân biệt giữa “doanh nghiệp lưỡng diện” và “thị trường”7 là nơi các doanh nghiệp lưỡng diện tiến hành hoạt động cạnh tranh. 1.3. Hiệu ứng mạng lưới gián tiếp và cấu trúc giá của KDLD Có thể nhận ra ba đặc điểm cơ bản sau để phân biệt doanh nghiệp lưỡng diện với một doanh nghiệp đơn diện: Một là, có sự tồn tại của ít nhất hai nhóm khách hàng độc lập có nhu cầu giao dịch với nhau và dựa vào doanh nghiệp lưỡng diện để tiến hành các giao dịch giữa họ8. Nhu cầu phụ thuộc lẫn nhau giữa các 6 OECD (2009), tlđd, tr. 24. 7 OECD (2009), tlđd, tr. 24; Rochet, J-C. and J. Tirole (2003), tlđd, tr. 2. 8 Rochet, J-C.and J. Tirole (2006), “Two-Sided Markets: A Progress Report”, The RAND Journal of Economics Vol. 37, No.3, p. 2-4. https://core.ac.uk/download/files/153/6376125.pdf truy cập ngày 30/4/2016. 53 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 23(327) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT nhóm khách hàng là yếu tố quan trọng khi xem xét một hoạt động có phải là KDLD hay không. Hai nhóm khách hàng của doanh nghiệp lưỡng diện luôn có nhu cầu giao dịch với nhau nhưng sẽ khó khăn hoặc gia tăng chi phí khi họ tự mình tiến hành tìm kiếm đối tác để giao dịch. Thông qua doanh nghiệp lưỡng diện, các nhóm này có thể dễ dàng gặp gỡ cũng như giảm bớt các chi phí cho giao dịch. Hai là, tồn tại yếu tố hiệu ứng mạng lưới gián tiếp giữa các nhóm khách hàng của doanh nghiệp lưỡng diện9. Điều này có nghĩa giá trị mà một nhóm khách hàng nhận thấy từ doanh nghiệp lưỡng diện tăng lên cùng với sự gia tăng số lượng của nhóm khách hàng còn lại10. Một trang web tìm kiếm sẽ giá trị hơn trong mắt các nhà quảng cáo nếu nó có khả năng thu hút được một số lượng lớn người truy cập và ngược lại (khi quảng cáo có liên quan đến nhu cầu của người dùng). Sự tồn tại của hiệu ứng mạng lưới gián tiếp giữa các nhóm khách hàng là yếu tố quan trọng nhất quyết định bản chất của thị trường lưỡng diện, do đó nó quy định các đặc điểm khác của loại hình kinh doanh này. Mức độ tác động của hiệu ứng mạng lưới gián tiếp cũng là yếu tố quyết định liệu tính hai mặt của loại thị trường này có đủ khả năng tác động đến cạnh tranh. Hiệu ứng mạng lưới đáng kể là nguyên nhân làm nảy sinh các vấn đề pháp lý liên quan đến cạnh tranh trên loại thị trường này. Ba là, tính không cân đối của cấu trúc giá mà doanh nghiệp lưỡng diện thiết lập đối với các nhóm khách hàng11. Một doanh nghiệp lưỡng diện phải đối mặt với bài toán làm sao để đưa cả hai nhóm khách hàng tham gia vào giao dịch đồng thời tối đa hóa được lợi nhuận từ việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho cả hai nhóm này. Dưới ảnh hưởng của hiệu ứng mạng lưới gián tiếp, doanh nghiệp lưỡng diện muốn thu hút một nhóm khách hàng sẽ phải tìm cách tăng số lượng của nhóm còn lại hay nói cách khác, doanh nghiệp lưỡng diện luôn phải đối mặt với vấn đề “con gà - quả trứng” để xác định sẽ thu hút bên nào trước, bên nào sau12. Thông thường, sẽ có nhóm khách hàng bên này chịu tác động của hiệu ứng mạng lưới gián tiếp nhiều hơn nhóm khách hàng bên kia13. Hay nói cách khác, trong kinh doanh lưỡng diện, một nhóm sẽ bị thu hút bởi nhóm kia nhiều hơn. Chẳng hạn, nhà quảng cáo sẽ luôn bị hấp dẫn bởi những trang web, kênh truyền hình hay tạp chí có số lượng người theo dõi lớn, nhưng phía người dùng thì chưa chắc đã thích xem quảng cáo, trừ khi là hàng hóa hay dịch vụ họ quan tâm. Chính tác động của hiệu ứng mạng lưới không cân bằng giữa hai nhóm khách hàng đã khiến cho một trong hai nhóm có giá trị hơn đối với doanh nghiệp trong việc tạo ra động lực thu hút nhóm khách hàng còn lại. Đặc tính đó cho phép các doanh nghiệp lưỡng diện giảm giá đối với nhóm khách hàng tạo ra hiệu ứng mạng lưới gián tiếp mạnh hơn và định giá cao hơn cho khách hàng ở phía bên kia. Kết quả, bài toán tìm kiếm khách hàng và lợi nhuận trong trường hợp này là định giá thấp hơn chi phí biên 9 Rochet, J-C. and J. Tirole (2006), tlđd, tr. 4-6. 10 Hiệu ứng mạng lưới là thuật ngữ kinh tế học dùng để chỉ các trường hợp mà ở đó số lượng người tiêu dùng sử dụng một hàng hóa, dịch vụ có ảnh hưởng đến giá trị mà một người tiêu dùng nhận được từ hàng hóa, dịch vụ đó. Trong trường hợp của doanh nghiệp lưỡng diện, hiệu ứng mạng lưới là gián tiếp, tức giá trị mà một khách hàng nhận thấy từ doanh nghiệp tăng lên cùng với sự gia tăng số lượng khách hàng ở nhóm bên kia. Xem: Farrell and Klemperer (2007), “Co-ordination and lock-in: Competition with switching costs and network effects”, Handbook of Industrial Organization, Volume 3 (Editors: Mark Astrong and Robert H. Porter), Elsevier B.V., North Holland, 2007, 1974-1975. truy cập ngày 05/8/2016. 11 Rochet, J-C.and J. Tirole (2006), tlđd, tr.9-13; OECD (2009), tlđd, tr. 30-31. 12 David S. Evans (2002), “The antitrust economics of two-sided markets”, Social Science Research Network, truy cập ngày 26/5/2016. 13 OECD (2009), tlđd, tr. 33. 54 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 23(327) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT cho nhóm khách hàng tạo ra hiệu ứng mạng lưới mạnh để thu hút nhóm này tham gia vào giao dịch, từ đó thu hút nhóm khách hàng còn lại với mức giá cao hơn, để bù đắp chi phí bỏ ra trước đó, và thu lợi. Thực tế, Google cung cấp tiện ích cho người dùng với mức giá gần như miễn phí nhưng thu phí rất cao khi cung cấp không gian quảng cáo cho các doanh nghiệp; Apple Store cung cấp cho các nhà phát triển phần mềm các dịch vụ đầy đủ và miễn phí và tìm kiếm lợi nhuận từ doanh thu cung ứng phần mềm cho người tải ứng dụng; Visa card quy định một khoản “phí trao đổi” mà ngân hàng phát hành phải trả cho ngân hàng chấp nhận khi tiến hành thanh toán tiền mua hàng của người tiêu dùng, bằng cách này, Visa card đã “giảm giá” cho ngân hàng chấp nhận (phục vụ người tiêu dùng) để thu hút người tiêu dùng sử dụng thẻ và từ đó thu hút các nhà bán lẻ chấp nhận thanh toán qua hệ thống... Có thể thấy, cấu trúc giá chênh lệch là hệ quả của yếu tố hiệu ứng mạng lưới gián tiếp không cân bằng giữa hai nhóm khách hàng và chiến lược tối đa hóa lợi nhuận của doanh nghiệp lưỡng diện. Vì vậy, cấu trúc giá chênh lệch là đặc trưng cơ bản mà một doanh nghiệp lưỡng diện phải đối mặt. 2. những vấn đề phát sinh trong kiểm soát kinh doanh lưỡng diện Tính chất hai mặt với tác động của hiệu ứng mạng lưới đã khiến các công cụ phân tích cạnh tranh truyền thống khi sử dụng cho thị trường lưỡng diện không còn chính xác. Định nghĩa thị trường, xác định các hành vi hạn chế cạnh tranh, phân tích sáp nhập... những vấn đề quen thuộc đối với quá trình phân tích cạnh tranh nhưng nay đã đặt ra cho cơ quan cạnh tranh những đòi hỏi mới khi đánh giá loại thị trường đặc biệt này. Thứ nhất, vấn đề xác định thị trường liên quan và sức mạnh thị trường Xác định thị trường liên quan và đo lường sức mạnh thị trường vốn đã không hề đơn giản trên thị trường đơn diện truyền thống. Trên thị trường lưỡng diện với hai nhóm khách hàng, tác động của hiệu ứng mạng lưới gián tiếp và đặc biệt là “lưỡng diện kép” (multi-homing)14 trên một nhóm khách hàng, vấn đề càng trở nên phức tạp15. Thông thường, thị trường liên quan theo pháp luật cạnh tranh là một tập hợp các sản phẩm có thể thay thế cho nhau trong một khu vực địa lý nhất định. Để xác định thị trường liên quan, cơ quan cạnh tranh nhiều nước áp dụng bài kiểm tra độc quyền giả định SSNIP (Small but Significant Non-transitory Increase in Price)16 đối với doanh nghiệp và sản phẩm bị điều tra để xác định các sản phẩm thay thế trên thị trường. Ở các thị trường lưỡng diện với các nhóm khách hàng và hiệu ứng mạng lưới đáng kể, nếu cơ quan cạnh tranh chỉ tiến hành tăng giá giả định và đánh giá lợi nhuận giảm sút trên một nhóm khách hàng mà bỏ qua nhóm khách hàng còn lại và tác động phản hồi giữa hai nhóm khi giá tăng sẽ vô tình dẫn đến thị trường được xác định quá hẹp, thị phần sẽ cao hơn trên thực tế17. Sai lầm ở bước xác định thị trường sẽ dẫn đến những 14 “Lưỡng diện kép” là những trường hợp mà khách hàng sử dụng một sản phẩm giống nhau của hai hoặc nhiều doanh nghiệp lưỡng diện. Lưỡng diện kép có thể xảy ra trên một bên thị trường của doanh nghiệp lưỡng diện, hoặc xảy ra ở cả hai bên. Khác với lưỡng diện kép là “lưỡng diện đơn” (single-homing) - là trường hợp khách hàng chỉ sử dụng sản phẩm của một doanh nghiệp. Xem thêm Amstrong (2006), “Competition in Two-Sided Markets”,RAND Journal of Economics, 37, 668-691. truy cập ngày 26/7/2016. 15 OECD (2009), tlđd, tr.37 và OECD (2012), Market Definition, Policy Roundtables, DAF/COMP(2012)19 (11-Oct-2012), p. 57. truy cập ngày 05/6/2016. 16 Cụm từ viết tắt SSNIP có nghĩa là tăng giá nhỏ nhưng có ý nghĩa và phi tạm thời, còn được gọi là phương pháp thử độc quyền giả định (Small but Significant Non transitory Increase in Price). Bài kiểm tra bắt đầu từ giả định doanh nghiệp độc quyền tiến hành tăng giá một cách đáng kể trong một thời gian dài (theo EU là 5% còn theo Mỹ là 5-10% trong thời gian 1 năm), nếu quyết định tăng giá đó làm người tiêu dùng phản ứng và thay đổi sự lựa chọn của mình bằng cách chuyển sang sử dụng sản phẩm khác ngoài khu vực thị trường đang khảo sát thì phạm vi thị trường liên quan được mở rộng ra. Xem: Trương Trọng Hiểu, Phân biệt giá bán hàng hóa, dịch vụ - tác động và sự kiểm soát của pháp luật cạnh tranh, NXB. Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh, 2010, Phụ lục 3, tr. 141. 17 OECD (2009), tlđd, p. 139. 18 OECD (2012), tlđd, tr. 57. 19 Cơ quan có thẩm quyền ở nhiều nơi, chẳng hạn EU, xem hành vi thiết lập giá quá thấp và giá quá cao ở một mặt sẽ bị cáo buộc là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh. Trong khi đó, nhiều bài nghiên cứu của các nhà khoa học cho rằng hành vi này có thể chỉ là chiến lược giá để tối đa lợi nhuận của doanh nghiệp, Xem thêm: OECD (2009), tlđd, tr. 31, 37; Evans (2002), tlđd, tr. 82. 20 OECD (2009), tlđd, tr. 33. 21 Xem ví dụ sáp nhập tại OECD (2009), tlđd, tr. 44. 22 OECD (2009), tlđd, tr. 43. 55 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 23(327) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT phân tích tiếp theo trong vụ việc cạnh tranh không còn đáng tin cậy. Để đánh giá sức mạnh thị trường của doanh nghiệp, một công cụ khá hữu hiệu được sử dụng là thị phần cùng một số tiêu chí bổ sung khác như mức độ tập trung thị trường, rào cản gia nhập... Tuy nhiên, trên thị trường lưỡng diện, thị phần cao ở một mặt có thể không phản ánh được quyền định giá của một doanh nghiệp. Nếu khách hàng ở một bên của doanh nghiệp là lưỡng diện kép còn bên kia là lưỡng diện đơn, cạnh tranh về giá ở nhóm này là rất gay gắt cho dù doanh nghiệp nắm giữ thị phần cao. Tương tự như vậy, mức độ tập trung thị trường cũng có thể không giúp ích được gì trong việc đánh giá sức mạnh thị trường của một doanh nghiệp trên thị trường lưỡng diện18. Thứ hai, khả năng định giá hủy diệt và định giá quá cao Dưới góc độ giá, chiến lược củng cố và duy trì sức mạnh của doanh nghiệp được thực hiện bằng các hình thức lạm dụng về giá, như: định giá quá đáng (định giá độc quyền); chèn ép giá; định giá phân biệt đối xử; hay định giá hủy diệt. Trong đó, việc xác định hành vi định giá quá đáng (định giá quá cao so với “giá trị kinh tế” của sản phẩm) và định giá hủy diệt (định giá ở mức thấp nhằm mục đích nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường) đối với doanh nghiệp KDLD là vấn đề đang gây tranh cãi hiện nay19. Như đã đề cập, ảnh hưởng của ngoại tác mạng lưới giữa các nhóm khách hàng ở hai mặt của thị trường đã dẫn đến cơ cấu giá chênh lệch: một trong hai bên có thể phải trả rất ít, thậm chí có thể bằng 0 (mức giá dưới chi phí cận biên), còn bên kia chịu giá cao (cao hơn chi phí cận biên) và trở thành nhóm tạo ra phần lớn doanh thu của doanh nghiệp lưỡng diện. Do đó, nếu chỉ xem xét đơn lẻ từng mặt của thị trường và áp dụng quy định của pháp luật trên thị trường thông thường, doanh nghiệp lưỡng diện rất dễ bị cáo buộc bởi các hành vi định giá hủy diệt hay hành vi định giá quá đáng. Tuy nhiên, đối với doanh nghiệp KDLD việc định giá quá thấp hay quá cao so với chi phí ở một mặt có thể đơn thuần chỉ là chiến lược lợi nhuận của doanh nghiệp. Thứ ba, vấn đề kiểm soát sáp nhập trên thị trường lưỡng diện. Sáp nhập, trong một số trường hợp, có thể tạo ra sức mạnh thị trường, để từ đó có thể gây hạn chế cạnh tranh. Chính vì vậy, pháp luật cạnh tranh các nước thường đưa ra các quy định nhằm kiểm soát hành vi sáp nhập của các doanh nghiệp. Nhiều phân tích cho thấy, trong thị trường lưỡng diện, các doanh nghiệp có xu hướng tập trung20. Nói cách khác, sáp nhập đôi khi là điều tất yếu của các doanh nghiệp lưỡng diện và điều này có thể không ảnh hưởng xấu đến thị trường. Trong hoạt động KDLD, ảnh hưởng của yếu tố ngoại tác mạng lưới gián tiếp, mức giá và cơ cấu giá sẽ làm tăng phúc lợi của cả hai nhóm khách hàng sau sáp nhập21. Nhiều nghiên cứu chỉ ra rằng, để xác định các tác động về sức mạnh thị trường của một vụ sáp nhập có liên quan đến doanh nghiệp lưỡng diện, người ta phải tính đến các tác động liên quan đến cả hai mặt của thị trường22. Điều đó ngụ ý, một số công cụ truyền thống để phân tích sáp nhập, chẳng hạn như thị phần, chỉ số tập trung, tỷ lệ dòng, thiệt hại tới hạn, sẽ không thể được áp dụng, trừ khi các công cụ này được thay đổi phù hợp và có tính đến hai nhóm khách hàng của doanh nghiệp lưỡng diện. 56 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 23(327) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 3. Việt nam: kinh doanh lưỡng diện và thực trạng pháp luật 3.1. Tình hình KDLD tại Việt Nam Cũng như nhiều quốc gia trên thế giới, KDLD không phải là hình thức mới tại Việt Nam. Có thể thấy nhận dạng các hình thức thông qua hoạt động của các trung tâm gia sư, trung tâm môi giới việc làm, môi giới bất động sản đã phổ biến từ rất lâu. Với sự bùng nổ của công nghệ, các biến thể mới của KDLD cũng đã xuất hiện và nở rộ trên thị trường Việt Nam. Không chỉ các doanh nghiệp nước ngoài mà rất nhiều doanh nghiệp Việt Nam nắm bắt được xu hướng và bắt đầu thâm nhập sâu hơn, trong đó không thể không kể đến các start-up về công nghệ - mảnh đất màu mỡ cho khởi nghiệp tại Việt Nam. Bên cạnh đó, cũng có rất nhiều doanh nghiệp lưỡng diện ở nước ngoài đã đầu tư vào Việt Nam và kinh doanh hiệu quả, như dịch vụ taxi, đặt vé máy bay, đặt phòng khách sạn, đặt tour du lịch... Trong đó, bốn thị trường có hoạt động cạnh tranh sôi nổi nhất là thị trường thẻ ghi nợ quốc tế, thị trường báo chí, thị trường sàn thương mại điện tử và các trang mạng xã hội. 3.2. Thực trạng pháp luật cạnh tranh Việt Nam về KDLD Trong khi KDLD phát triển nhanh chóng, sức cạnh tranh trên các thị trường ngày càng nóng lên đặt ra nhiều vấn đề mới về mặt pháp lý cần được giải quyết thì pháp luật cạnh tranh Việt Nam vẫn chưa hề có một định nghĩa về thị trường lưỡng diện. Điều này dễ dẫn đến tình huống, khi xử lý một vụ việc liên quan đến KDLD, cơ quan cạnh tranh Việt Nam sẽ chỉ áp dụng các phương pháp và công cụ phân tích cạnh tranh đối với thị trường đơn diện truyền thống. Điều này, như đã phân tích, sẽ dẫn đến đánh giá sai lệch hành vi của một doanh nghiệp. Bên cạnh đó, nhiều quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện hành cũng đã trở nên lạc hậu so với tốc độ phát triển nhanh chóng của thị trường. Một số phân tích dưới đây cho thấy điều này. Quy định pháp luật cạnh tranh về xác định thị trường liên quan: Khoản 5 và khoản 7 Điều 4 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ quy định về phương pháp xác định thị trường sản phẩm liên quan như sau: “Hàng hoá, dịch vụ được coi là có thể thay thế được cho nhau về giá cả nếu trên 50% của lượng ngẫu nhiên trong tổng số 1.000 người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan chuyển sang mua hoặc có ý định mua hàng hoá, dịch vụ khác có đặc tính, mục đích sử dụng giống với hàng hoá, dịch vụ mà họ đang sử dụng hoặc có ý định sử dụng trong trường hợp giá của hàng hoá, dịch vụ đó tăng lên quá 10% và được duy trì trong sáu tháng liên tiếp” Phương pháp này về cơ bản tiếp thu tinh thần pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia khi tập trung giải quyết hai vấn đề: (i) xác định một mức tăng lên hợp lý của giá cả; và (ii) xác định một tỷ lệ khách hàng nhất định sẽ thay đổi nhu cầu sử dụng đủ để đại diện cho nhu cầu của thị trường. Tuy nhiên, chính nó cũng tồn tại một số hạn chế, là (i) chưa khống chế mức tăng giá tối đa, (ii) việc chỉ dựa trên độ co giãn của cầu theo giá của sản phẩm sẽ không đánh giá được mức độ thay thế giữa hai sản phẩm, trong vấn đề này thì độ co giãn chéo của cầu theo giá là tiêu chí tốt hơn, và (iii) chỉ xem xét liệu người tiêu dùng có thay đổi lựa chọn thì chưa thể đánh giá được một cách toàn diện tính liên quan giữa các sản phẩm, thay vào đó việc người tiêu dùng chuyển sang sử dụng sản phẩm của doanh nghiệp khác phải gây ra sự sụt giảm về lợi nhuận của doanh nghiệp đang được điều tra, đồng thời dẫn đến sự gia tăng lợi nhuận của những doanh nghiệp đối thủ thì tính liên quan mới được thể hiện đầy đủ. Với những khiếm khuyết hiện tại, việc áp dụng phương pháp nói trên đối với thị trường đơn diện cũng đã gây ra một số sai sót, chưa nói đến áp dụng trên thị trường lưỡng diện. Quy định pháp luật cạnh tranh về hành vi định giá hủy diệt: Hiện nay, pháp luật cạnh tranh Việt Nam căn cứ vào giá bán hàng hóa dịch vụ và giá thành toàn bộ để xác 57 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 23(327) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 23 Xem các điều 23, 24, 25, 26 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ về quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh. 24 Lapo Filistrucchi (2008), “A SSNIP test for two-sided markets:the case of media”, NET Institute Working Paper No. 08-34, pp.10-20. https://ideas.repec.org/p/net/wpaper/0834.html truy cập ngày 27/3/2016. 25 OECD (2012), tlđd, tr. 55-56. định hành vi định giá hủy diệt. Trong đó, giá thành toàn bộ là tổng các chi phí sau: chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hóa, dịch vụ hoặc giá mua hàng hóa để bán lại; và chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụ23. Tuy nhiên, quy định này không thể sử dụng để áp dụng đối với doanh nghiệp KDLD. Bởi lẽ hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp lưỡng diện cung cấp cho hai nhóm khách hàng là không đồng nhất và mức giá áp dụng cho mỗi nhóm cũng khác nhau. Và hoạt động phục vụ hai nhóm khách hàng của doanh nghiệp lưỡng diện luôn tồn tại những chi phí chung. Do đó trong trường hợp KDLD, giá được lựa chọn sẽ là giá nào? Chi phí ở mặt nào sẽ được sử dụng để làm cơ sở xác định hành vi định giá hủy diệt? Nếu chỉ dựa vào mức giá và chi phí ở một mặt để kết luận thì sẽ dẫn đến việc đánh giá sai lầm. Hơn nữa, với quy định hiện tại, yếu tố mạng lưới gián tiếp đặc trưng giữa hai nhóm khách hàng của doanh nghiệp KDLD tác động đến giá cả, lợi nhuận của doanh nghiệp vẫn chưa được tính đến. 4. Điều chỉnh pháp luật cạnh tranh cho hoạt động kinh doanh lưỡng diện Với thực tiễn sôi động của KDLD tại Việt Nam, pháp luật cạnh tranh cần thiết phải có những quy định riêng biệt để điều chỉnh hoạt động này trong thời gian sắp tới. Cụ thể: Một là, luật hóa khái niệm về thị trường lưỡng diện. Theo đó, thị trường lưỡng diện là thị trường mà ở đó tồn tại một hay nhiều doanh nghiệp lưỡng diện hoạt động thu lợi bằng hình thức kết nối giữa hai hay nhiều nhóm khách hàng độc lập thông qua việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho các nhóm khách hàng. Hai là, đưa ra quy định các hành vi cạnh tranh trên thị trường lưỡng diện sẽ phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật và quy định cụ thể điều chỉnh, kiểm soát đối với mỗi loại hành vi dựa trên các đặc điểm riêng và nguyên tắc của thị trường hai mặt (như nguyên tắc về cấu trúc giá chênh lệch, vấn đề ngoại tác mạng lưới). Vấn đề xác định thị trường liên quan, đo lường sức mạnh thị trường của doanh nghiệp, chiến lược giá nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh, giao dịch độc quyền, sáp nhập trên thị trường lưỡng diện là những vấn đề mà các nhà làm luật Việt Nam phải nghiên cứu một cách kỹ lưỡng, quy định rõ ràng, tạo hành lang pháp lý để các hoạt động cạnh tranh trên thị trường diễn ra hiệu quả, tăng phúc lợi xã hội, thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Ba là, điều chỉnh các quy định về thẩm quyền của cơ quan cạnh tranh để trao quyền chủ động cho các cơ quan này trong việc áp dụng các công cụ kinh tế phù hợp khi đánh giá một vụ việc liên quan đến KDLD. Ngoài ra, một số gợi ý cho các vấn đề cụ thể là: Thứ nhất, vấn đề xác định thị trường liên quan: Cơ quan cạnh tranh nên sử dụng phương pháp SSNIP cho cả doanh nghiệp đơn diện và doanh nghiệp lưỡng diện. Riêng đối với thị trường lưỡng diện, phương pháp SSNIP cần phải có sự điều chỉnh để đưa vào tính toán các đặc trưng của thị trường này như Lapo Filistrucchi24 xây dựng: Phải sử dụng tất cả các tín hiệu phản hồi giữa hai nhóm khách hàng khi giá ở một bên tăng để tính toán. Để làm được điều này, sau khi tiến hành tăng giá sản phẩm, trong bước đo lường sự thay đổi lợi nhuận do tăng giá, cần đo lường sự thay đổi lợi nhuận trên cả hai nhóm khách hàng, nếu tổng lợi nhuận giảm xuống đáng kể thì hai sản phẩm có thể thay thế cho nhau25. Việc xác định cách thức tăng giá sản phẩm như thế nào đối với giá ở hai nhóm khách hàng, tùy thuộc vào việc thị trường là giao dịch hay không giao dịch26. Đối với thị trường giao dịch, Filistrucchi đề xuất rằng, SSNIP nên được thực hiện bằng cách tăng mức giá, nghĩa là tổng của hai giá trong khi cơ cấu giá cần được điều chỉnh tối ưu. Đối với thị trường không giao dịch, đầu tiên tăng giá ở một bên và điều chỉnh cơ cấu giá tối ưu và sau đó làm ngược lại, công thức này sẽ lần lượt đưa vào tính toán khả năng thay thế của sản phẩm ở hai nhóm khách hàng. Thứ hai, vấn đề xác định hành vi định giá hủy diệt: đề nghị Việt Nam mở rộng phương pháp xác định giá hủy diệt Areeda - Turner (1975)27 đã dùng cho doanh nghiệp đơn diện. Theo đó, thay vì lập luận giá thấp hơn chi phí biến đổi bình quân ở bất kỳ mặt nào của thị trường thì sẽ bị xem là định giá hủy diệt, chúng ta (sẽ vẫn dựa trên lập luận này) cần thiết phải tính đến các khoản doanh thu và chi phí ở cả hai mặt của thị trường. Vì vậy, quy tắc xác định giá hủy diệt đối với doanh nghiệp lưỡng diện như sau: “Trung bình trọng số của giá chi phí biên, với trọng số được đưa ra bởi ảnh hưởng mạng lưới biên, là thấp hơn trung bình trọng số của chi phí cận biên”28. Điều này có nghĩa, khi tổng của giá cả trên hai mặt mà thấp hơn tổng chi phí biến đổi trung bình tương ứng, trong đó ảnh hưởng của mạng lưới đã được tính đến, thì giá doanh nghiệp lưỡng diện thiết lập mới được xem là hủy diệt. Ngoại lệ duy nhất đối với cách xác định này là trường hợp một trong hai mặt của doanh nghiệp lưỡng diện không quan tâm đến mặt bên kia. Khi đó, cách thức xác định giá hủy diệt ở thị trường một mặt có thể được áp dụng. Với cách xác định này thì trường hợp giá thấp hơn chi phí biến đổi bình quân ở một mặt của thị trường nhưng mặt còn lại có lợi nhuận cao và tổng số trên hai mặt của thị trường cao hơn chi phí biến đổi bình quân thì mức giá đó không bị xem là giá hủy diệt. Ví như đối với một tờ báo: nếu tổng giá bìa và doanh thu quảng cáo đối với mỗi bản sao thấp hơn chi phí biến đổi của mỗi bản sao đã bao gồm chi phí quảng cáo thì mức giá này có thể bị xem là định giá hủy diệt. Mặt khác nếu thậm chí giá của tờ báo bán cho người tiêu dùng thấp hơn chi phí biến đổi bình quân nhưng doanh thu từ hoạt động quảng cáo cao hơn và tổng của hai mặt thị trường cao hơn chi phí biến đổi bình quân của tờ báo thì không phải là trường hợp định giá hủy diệt. Tóm lại, KDLD không phải là dạng thức mới và ngày càng chiếm ưu thế trên thị trường Việt Nam. Quá trình cạnh tranh trong hoạt động của các doanh nghiệp lưỡng diện đặt ra những vấn đề phức tạp cần có sự điều chỉnh của pháp luật, tuy nhiên pháp luật Việt Nam lại chưa hề có một định nghĩa nào về loại thị trường này. Cơ quan chức năng cần nghiên cứu để đưa vào pháp luật cạnh tranh quy định về thị trường lưỡng diện và các công cụ phù hợp để điều chỉnh hoạt động cạnh tranh, tạo ra môi trường pháp lý an toàn cho sự hoạt động của các doanh nghiệp n 26 Thị trường giao dịch (thẻ thanh toán, sàn thương mại điện tử, hệ thống điều hành máy tính,...) được đặc trưng bởi sự hiện diện của một giao dịch hay tương tác giữa hai nhóm khách hàng. Phí mà khách hàng phải trả cho doanh nghiệp thường được thiết lập trên mỗi giao dịch. Còn trong thị trường không giao dịch (phương tiện truyền thông quảng cáo...) không tồn tại giao dịch hoặc giao dịch không quan sát được giữa hai nhóm khách, do đó doanh nghiệp không thể thu phí trên mỗi giao dịch đối với khách hàng. Xem: Filistrucchi (2008), tlđd, tr. 10. 27 Phương pháp Areeda-Turner là phương pháp kinh tế do hai nhà nghiên cứu Phillip Areeda và Donald F. Tuner cùng thực hiện nhằm tìm ra tiêu chuẩn để xác định giá hủy diệt. Theo phương pháp này thì: “Trừ khi bằng hoặc trên chi phí trung bình, giá thấp hơn chi phí dự đoán hợp lý: (i) chi phí biên ngắn hạn hoặc (ii) chi phí biến đổi trung bình nên bị coi là giá hủy diệt, và nhà độc quyền không thể bảo vệ mình với lý do đó là mức giá khuyến mãi hay đơn thuần là bằng với mức giá thấp của một đối thủ cạnh tranh nào đó”. Phương pháp kiểm tra này hiện đang là cơ sở để đánh giá có hay không định giá hủy diệt trong các vụ việc về độc quyền ở EU và một số nước trên thế giới hiện nay, như: vụ việc AKZO Chemie BV và Commission of the European Communities, chẳng hạn như vụ việc Tetra Pak International SA v Commission of the European Communities. Xem thêm: Phillip Areeda và Donald F. Tuner, “Predatory pricing and related practices under section 2 of the sherman act”, Harvard Law Reivew, Vol.88, No. 4 (Feb., 1975), và website án lệ của EU tại: hoặc tent/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61994CJ0333 (truy cập ngày 15/5/2016). 28 Stefan Behringer và Lapo Filistrucchi (2014), “Areeda-Turner in Two-Sided Markets”, Review of Industrial Organization, vol.46, issue 3, pp. 287-306. trang 20, truy cập ngày 01/6/2016. 58 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 23(327) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT