Kinh nghiệm bảo vệ người tố cáo trong pháp luật quốc tế và một số quốc gia

55 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË Bằng cách vạch trần các việc làm sai trái, người tố cáo có thể ngăn chặn thiệt hại, bảo vệ quyền con người, cứu giúp tính mạng người khác và bảo vệ pháp luật. Nhưng việc tố cáo đó có thể khiến người ta phải trả giá đắt, phải chịu những rủi ro lớn cho bản thân mình để bảo vệ lợi ích chung như: có thể bị sa thải, tương lai nghề nghiệp bị ảnh hưởng, thậm chí nguy hiểm đến sức khỏe, tính mạng, ngoài ra còn phải chịu rủi ro bởi trách nhiệm pháp lý, hay bị nhìn nhận một cách tiêu cực. Khuyến khích và tạo điều kiện cho người tố cáo, đặc biệt bằng cách quy định bảo vệ pháp lý hiệu quả và hướng dẫn rõ ràng về thủ tục tố cáo không những giúp bảo vệ người tố cáo khỏi những rủi ro nêu trên, mà còn có thể giúp các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giám sát việc tuân thủ và phát hiện hành vi vi phạm pháp luật, tham nhũng. Nó cũng giúp các doanh nghiệp ngăn chặn KINH NGHIÏåM BAÃO VÏå NGÛÚÂI TÖË CAÁO TRONG PHAÁP LUÊÅT QUÖËC TÏË VAÂ MÖÅT SÖË QUÖËC GIA Mai Văn Duẩn* * NCS. Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. Thông tin bài viết: Từ khoá: tố cáo, người tố cáo, bảo vệ người tố cáo. Lịch sử bài viết: Nhận bài: 20/12/2016 Biên tập: 13/02/2017 Duyệt bài: 15/02/2017 Article Infomation: Keywords: denounce, whistleblower, whistleblower protection. Article History: Received: 20 Dec. 2016 Edited: 13 Feb. 2017 Approved: 15 Feb. 2017 Tóm tắt: Tố cáo là một trong những công cụ hữu hiệu nhất để phơi bày và khắc phục tham nhũng, hành vi vi phạm pháp luật và các hành vi tiêu cực khác. Việc bảo vệ an toàn cho người tố cáo thiện ý, trung thực là không thể thiếu trong nỗ lực chống tham nhũng, thúc đẩy sự liêm chính, trách nhiệm giải trình và hỗ trợ một môi trường kinh doanh trong sạch. Vì thế, quy định bảo vệ người tố cáo được thể hiện rõ trong các Công ước quốc tế, châu lục về chống tham nhũng. Nhiều quốc gia đã ban hành đạo luật riêng về bảo vệ người tố cáo. Từ việc nghiên cứu các quy định của pháp luật quốc tế và một số quốc gia về bảo vệ người tố cáo, chúng tôi đối chiếu với thực trạng pháp luật Việt Nam và đề xuất một số nội dung có thể tham khảo, vận dụng để hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. Abstract: Denounce is one of the most effective tools to expose and overcome the corruption and violations of laws and other negative behaviors in the world. The safety protection for the faithful and honestly whistleblowers is indispensable in an effort to fight the corruption, promote integrity, accountability, and establish a fresh business environment. Therefore, the provisions protecting whistleblowers is mentioned in the International Convention, the Continentia Conventions on anti-corruptions. Several countries in the world have enacted separate laws on the whistleblower protection. Through the analysis of the international law and the whistleblower protection laws from different countries, the author makes comparisons with Vietnam’s legal situations and suggests some reference for Vietnam so that it can be applicable to improve its related legal regulations. 56 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË và phát hiện tham nhũng trong các giao dịch thương mại1. Vì thế, việc bảo vệ người tố cáo không bị trả thù khi tố cáo các hành vi bị nghi ngờ tham nhũng và hành vi sai trái khác một cách thiện ý, trung thực là không thể thiếu trong nỗ lực chống tham nhũng, gian lận, thúc đẩy sự liêm chính, trách nhiệm giải trình, và hỗ trợ một môi trường kinh doanh trong sạch2. 1. Pháp luật quốc tế và một số quốc gia về bảo vệ người tố cáo Ở cấp độ quốc tế, Công ước Chống tham nhũng của Liên hiệp quốc (UNCAC) đặt ra những yêu cầu quan trọng để bảo vệ người tố cáo: “Mỗi quốc gia thành viên xem xét kết hợp quy định các biện pháp thích hợp trong hệ thống pháp luật quốc gia để bảo vệ trước những đối xử bất công với người nào tố cáo thiện ý và dựa trên những căn cứ hợp lý với cơ quan có thẩm quyền về bất cứ sự việc nào có liên quan đến các tội phạm quy định theo Công ước này” (Điều 33). Điều 33 của UNCAC là nền tảng để các quốc gia tham gia ký kết xây dựng các quy định của pháp luật thích ứng về vấn đề bảo vệ người tố cáo. Công ước đòi hỏi, các quốc gia khi tham gia ký kết cần xem xét, rà soát, điều chỉnh, bổ sung hoặc ban hành những quy định của pháp luật phù hợp với điều kiện chính trị, kinh tế, văn hóa của quốc gia mình, nhằm bảo vệ người tố cáo trước những đối xử bất công từ phía người bị tố cáo và những người có liên quan. Ở cấp độ châu lục, quy định bảo vệ người tố cáo cũng được tìm thấy trong các công ước về chống tham nhũng: Công ước Chống tham nhũng của Tổ chức các nước Châu Mỹ, Công ước Luật Dân sự về Chống tham nhũng và Công ước Luật Hình sự về Chống tham nhũng của Hội đồng Châu Âu, Công ước Phòng và chống tham nhũng của Liên minh Châu Phi, Nghị định thư của các nước Nam Phi (SADC). Cũng như UNCAC, các văn kiện nêu trên thông qua sự nhất trí của các quốc gia thành viên trong phạm vi thể chế, hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản trong hệ thống pháp luật của mình xem xét áp dụng các biện pháp, duy trì và tăng cường hệ thống bảo vệ công chức, người lao động và công dân tố cáo thiện ý các hành vi tội phạm, tham nhũng mà không sợ bị trả thù: “Các quốc gia thành viên cam kết: Thông qua các biện pháp đảm bảo công dân tố cáo các trường hợp tham nhũng mà không sợ bị trả thù”3; hay “Các quốc gia thành viên quy định trong pháp luật của mình các biện pháp bảo vệ chống lại các hành vi trừng phạt bất công đối với người lao động có những nghi ngờ hợp lý và tố cáo thiện ý nghi ngờ đó tới cơ quan hoặc cá nhân có thẩm quyền”4. Đặc biệt hơn, khuôn khổ pháp luật về tố cáo và bảo vệ người tố cáo được thể hiện khá chi tiết và toàn diện trong các khuyến nghị hướng dẫn các nguyên tắc, các thông lệ tốt của các tổ chức quốc tế như: Những nguyên tắc quốc tế về pháp luật tố cáo, thông lệ tốt nhất cho pháp luật bảo vệ người tố cáo và khuyến khích tố cáo vì lợi ích công của Tổ chức Minh bạch quốc tế (TI); Khuyến nghị CM/Rec (2014) 7 của Hội đồng Châu Âu (Council of Europe) về bảo vệ người tố cáo; Hướng dẫn tố cáo của Ủy ban Châu Âu (European Commission); Hướng dẫn quản lý xung đột lợi ích trong dịch vụ công 2003, Khuyến nghị về việc tăng cường chống hối lộ các quan chức công quyền nước ngoài trong các giao dịch 1 G20. 2011, ‘Study on whishtleblower protecrion frameworks’, Compendium of best practices ang guiding principles for legislation, www.oecd.org. 2 G20 2011, Tlđd. 3 African Union 2003, Convention on Preventing and Combating Corruption, viewed 15 December 2016, 4 Council of Europe (1999), Civil Law Convention on Corruption, viewed 15 December 2016, 57 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË kinh doanh quốc tế năm 2009 (Khuyến nghị chống hối lộ), Khuyến nghị về nâng cao đạo đức ứng xử trong nền công vụ năm 1998 của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD). Về cơ bản, các khuyến nghị đưa ra các nguyên tắc, hướng dẫn xây dựng khung pháp lý cần thiết cho các quốc gia thành viên để từ đó, các nước căn cứ vào bối cảnh cụ thể điều chỉnh cho phù hợp với thể chế chính trị, điều kiện kinh tế, xã hội, văn hóa của quốc gia mình, như: định nghĩa tố cáo, phạm vi áp dụng, thủ tục tố cáo, các biện pháp bảo vệ, cơ chế thực thi, đánh giá Tổ chức các nước Châu Mỹ còn đưa ra Luật mẫu (Model Law) tạo điều kiện thuận lợi và khuyến khích tố cáo hành vi tham nhũng và bảo vệ người tố cáo và nhân chứng. Ở phạm vi quốc gia, xuất phát từ những đòi hỏi thực tiễn của từng nước và những yêu cầu của các văn kiện nêu trên, Luật Tố cáo đang trở nên thông dụng hơn, “khoảng 30 nước trên thế giới đã thông qua các luật về tố cáo dưới dạng này hay dạng khác, nhiều quốc gia khác đã thông qua các biện pháp bảo vệ có giới hạn ở các lĩnh vực khác nhau”5. Điều đó cho thấy, Luật Tố cáo và bảo vệ người tố cáo có thể tìm thấy trong các đạo luật riêng, độc lập quy định về bảo vệ người tố cáo (chẳng hạn như Luật Bảo vệ người tố cáo năm 1989 của Mỹ, Luật Bảo vệ người tố cáo năm 2004 của Nhật Bản, Luật Bảo vệ người tố cáo năm 2004 của Ro- mani, Luật Bảo vệ người tố cáo năm 2011 của Ấn Độ, Luật Bảo vệ tố cáo lợi ích công năm 2011 của Hàn Quốc, Luật Bảo vệ người tố cáo năm 2010 của Malaysia, Luật Tiết lộ vì lợi ích công (bảo vệ người tố cáo) năm 2010 của Zambia) hoặc có thể tìm thấy trong các đạo luật chuyên ngành (như Bộ luật Hình sự của Đức, Canada, Mexico, Trung Quốc, Hungari; Bộ luật Lao động của Pháp, Cộng hòa Séc, Ba Lan, Látvia; hay Luật Phòng, chống tham nhũng của Brazil, Hàn Quốc). Một số nước, bảo vệ người tố cáo được ghi nhận trong Hiến pháp (Hiến pháp của Trung Quốc, Thổ Nhĩ Kỳ, Nam Phi). Quy định trong các văn bản pháp luật của từng quốc gia và các yêu cầu trong các Văn kiện pháp lý quốc tế đã tạo nền tảng pháp lý hay khuôn khổ pháp luật về bảo vệ người tố cáo (bảo vệ pháp lý), bao gồm các quyền của người tố cáo; thể chế thực thi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc đảm bảo quyền được bảo vệ, quyền được khôi phục hoặc bồi thường cho người tố cáo 2. Những nội dung cơ bản quy định về bảo vệ người tố cáo trong pháp luật quốc tế và pháp luật một số quốc gia 2.1 Phạm vi được bảo vệ - Người tố cáo được bảo vệ: Pháp luật bảo vệ người tố cáo ở một số nước chủ yếu chỉ hướng tới bảo vệ người tố cáo trong khu vực công, không mở rộng bảo vệ người lao động trong khu vực tư như Úc, Canada, Nga, Thụy Sỹ hoặc bảo vệ người tố cáo vì lợi ích công như Hàn Quốc. Một số nước như Nhật Bản, Hàn Quốc, Nam Phi, Anh đã ban hành luật riêng về bảo vệ người tố cáo toàn diện cho cả khu vực công và khu vực tư. Ví dụ Luật Bảo vệ người tố cáo vì lợi ích công (PPIW) của Hàn Quốc áp dụng cho “bất kỳ người nào” tố cáo hành vi vi phạm lợi ích công cộng. Trong khi đó, Luật Bảo vệ người tố cáo của Mỹ được ban hành vào năm 1989, và sau đó được bổ sung bởi các quy định bảo vệ người tố cáo trong Luật Sar- banes-Oxley (Luật SOX) và Luật Bảo vệ Người tiêu dùng và Cải cách phố Wall Dodd-Frank (Luật Dodd-Frank) lại chủ yếu hướng tới khu vực tư nhân. - Nội dung tố cáo được bảo vệ: Công ước Liên hiệp quốc về Chống tham nhũng đề cập đến phạm vi đối tượng có thể bị tố cáo, đó là tất cả những vụ việc liên quan đến 5 Banisar, D 2009, ‘Whistleblowing International standards and developments’, viewed 15 December 2016, www.trans- parency.org. 58 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË các hành vi phạm tội theo quy định của Công ước. Các Công ước về Chống tham nhũng các châu lục hoặc các đạo luật về chống tham nhũng của các quốc gia thường tập trung vào những hành vi phạm tội tham nhũng. Pháp luật một số nước đưa ra định nghĩa rõ ràng về phạm vi tiết lộ nhận được sự bảo vệ, thí dụ Luật Tiết lộ lợi ích công 1998 (PIDA) của Anh quy định một số tố cáo đủ điều kiện bảo vệ gồm: một hành vi phạm tội hình sự, một nghĩa vụ pháp lý không được thực hiện, một vụ án oan, sự an toàn cá nhân bị đe dọa, môi trường đã, đang hoặc có khả năng bị hủy hoại Hay Đạo luật Bảo vệ người tố cáo (WPA) của Nhật Bản liệt kê rõ các hành vi vi phạm pháp luật về thực phẩm, sức khỏe, an toàn và môi trường. Việc liệt kê cụ thể các hành vi tiết lộ được bảo vệ còn được quy định trong đạo luật của Nam Phi, Romani. Về cơ bản, pháp luật các nước khuyến khích và bảo vệ việc tiết lộ các hành vi vi phạm pháp luật hình sự, tham nhũng, hành vi trái đạo đức hay các mối nguy hiểm có thể đem đến các mối nguy hại cho sức khỏe và an toàn cộng đồng, sử dụng công quỹ trái phép, hay lạm dụng quyền lực, bỏ bê trách nhiệm công việc. - Điều kiện được bảo vệ: Tiêu chí (hay điều kiện) để người tố cáo được bảo vệ đó là người tố cáo phải trung thực, thiện ý và có căn cứ hợp lý, không vì lợi ích cá nhân. - Không được bảo vệ: Một số quốc gia thiết lập ngưỡng tối thiểu theo mức độ của hành vi sai trái trước khi bảo vệ người tố cáo có thể được thực hiện. Thí dụ, theo pháp luật của Mỹ, việc tiết lộ hành vi vi phạm “không đáng kể” (trivial) không được bảo vệ. Hay Quy tắc về dịch vụ công của Úc cũng quy định không có nghĩa vụ phải điều tra những tố cáo mà nội dung “phù phiếm hoặc không đủ chứng cứ” (frivolous or vexatious)6. Có một giới hạn trong các đạo luật của các quốc gia về phạm vi nội dung tiết lộ được bảo vệ là không bảo vệ đối với những tiết lộ mà nội dung của nó ảnh hưởng trực tiếp đến an ninh quốc gia, hoặc ảnh hưởng đến chính sách ngoại giao và mối quan hệ quốc tế hoặc những tố cáo mà nội dung thông tin có được do vi phạm các quyền cơ bản hoặc vi phạm các nghĩa vụ bảo mật chuyên nghiệp7. Ở một số nước, người lao động có thể bị cấm tố cáo theo các yêu cầu bảo mật thông tin. Một số luật giải quyết xung đột có thể xảy ra với các yêu cầu bảo mật thông thường bằng cách đẩy họ ra ngoài trường hợp tố cáo (ví dụ Nam Phi và Hàn Quốc). Vấn đề khó khăn hơn liên quan đến tài liệu được công bố như là bí mật trong các lĩnh vực của an ninh quốc gia, một số luật không cho phép tiết lộ mà ảnh hưởng đến an ninh quốc gia (ví dụ ở Anh, Úc) “Bộ luật Dịch vụ công cộng Úc yêu cầu công chức không tiết lộ bất kỳ thông tin mật nào vì nó có thể gây hại đến hiệu quả làm việc của Chính phủ. Nếu sai phạm, họ sẽ bị bãi nhiệm và chấm dứt việc làm tại tổ chức đó”8. Luật của Mỹ công nhận vị trí đặc biệt của các quan chức công trong các nhiệm vụ nhạy cảm bởi một điều khoản trong Luật Bảo vệ người tố cáo, điều khoản đó nói rằng nếu người tố cáo đưa ra tiết lộ mà được yêu cầu giữ bí mật về lợi ích quốc phòng hay hoạt động ngoại vụ thì việc tiết lộ sẽ không được bảo vệ trừ khi điều đó được thực hiện đối với Cơ quan Tổng thanh tra hay Văn phòng Tư vấn đặc biệt (OSC) của họ. Những giới hạn này có thể cần thiết, nhưng chỉ đối với những vấn đề an ninh nghiêm trọng nhất. Ở đây, người tố cáo cần phải nhận biết những thông tin bị cấm và những thông tin được phép tiết lộ, nếu không rất dễ dẫn đến phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý hình sự. 6 G20 2011, Tlđd. 7 Transparency International (2013), ‘International Principles for Whistleblower Protetion’, viewed 15 December 2016, www.transparency.org. 8 Banisar, D 2009, Tlđd. 59 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 2.2 Nội dung bảo vệ người tố cáo - Bảo vệ danh tính người tố cáo: Hầu hết các luật tố cáo quy định bảo vệ danh tính của người tố cáo, nó được bảo mật trừ khi người tố cáo đồng ý cho việc tiết lộ. Ví dụ, pháp luật Mỹ nghiêm cấm việc tiết lộ danh tính của người tố giác mà không có sự đồng ý, trừ trường hợp OSC “xác định rằng việc tiết lộ danh tính của cá nhân là cần thiết vì một mối nguy hiểm sẽ xảy ra đối với sức khỏe hoặc an toàn công cộng hoặc sẽ vi phạm luật hình sự”9. Một số nước cũng áp đặt lệnh trừng phạt đối với việc tiết lộ danh tính của người tố cáo. Ví dụ, Dự Luật PID của Ấn Độ áp đặt một hình phạt tù và phạt tiền đối với việc để lộ danh tính của người tố cáo. Pháp luật Hàn Quốc cũng nghiêm cấm tiết lộ danh tính của người tố cáo mà không có sự đồng ý của họ, người vi phạm quy định này có thể bị xử lý kỷ luật hoặc chịu trách nhiệm hình sự phạt tù đến năm năm. Một hình thức bảo vệ danh tính người tố cáo có hiệu quả khác nữa là thừa nhận và tạo điều kiện để tố cáo nặc danh. - Bảo vệ chống lại hành động trả thù: Người tố cáo có thể phải đối mặt với những tổn thất thể chất và tinh thần hay bị ảnh hưởng đến việc làm và điều kiện làm việc. Vì thế, pháp luật các nước thường tập trung bảo vệ chống lại hành động phân biệt đối xử và trả thù cá nhân. Pháp luật quốc tế đặc biệt quan tâm đến việc bảo vệ trạng thái việc làm. “Các biện pháp bảo vệ quan trọng nhất mà luật bảo vệ người tố cáo đưa ra là để đảm bảo rằng bất kỳ mối nguy hại nào đối với tình trạng việc làm của người lao động được khắc phục ngay lập tức”10. Luật Đấu tranh chống tham nhũng của Pháp đưa ra các biện pháp bảo vệ việc làm ở phạm vi rộng cho người tố cáo bao gồm cả việc kỷ luật trực tiếp hoặc gián tiếp, sa thải hoặc phân biệt đối xử, đặc biệt liên quan đến thù lao, đào tạo, phân loại và phân loại lại, phân công, trình độ chuyên môn, thăng tiến nghề nghiệp, thuyên chuyển hoặc gia hạn hợp đồng, cũng như loại trừ tuyển dụng hoặc tiếp nhận vào thực tập. Luật Tiết lộ được bảo vệ của Nam Phi (PDA), Mục VI, PDA đã đưa ra định nghĩa “Gây thiệt hại cho nghề nghiệp” bằng cách liệt kê một số hành vi cụ thể “biểu hiện” của hành động trả thù. Luật Bảo vệ người tố cáo vì lợi ích công của Hàn Quốc cũng quy định bảo vệ chống lại bất lợi về tài chính, hành chính, hoặc bị phân biệt đối xử cá nhân như sa thải, việc hủy bỏ các giấy phép hoặc sự cho phép, hoặc việc thu hồi một hợp đồng. Ở Mỹ, Hàn Quốc và Nam Phi, những người tố cáo có thể được thuyên chuyển sang các công việc khác có thể so sánh được nếu có thể chỉ ra rằng các vấn đề ví dụ như sự quấy rầy sâu sắc hơn sẽ dấy lên nếu người lao động đứng ở vị trí hiện tại của họ “người tố cáo có quyền yêu cầu thay đổi nghề nghiệp, vị trí công tác, thuyên chuyển hoặc tạm thời biệt phái và cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét ưu đãi cho người có yêu cầu khi thấy hợp lý”11. - Bảo vệ rủi ro bởi trách nhiệm pháp lý hình sự và dân sự (quyền miễn trừ): Khi xây dựng pháp luật bảo vệ người tố cáo, một số nước đã xem miễn trách nhiệm hình sự đối với tiết lộ được bảo vệ, hoặc chỉ có thể bảo vệ nếu tiết lộ thông qua một kênh quy định. Thí dụ tại Mỹ, nếu một người tố cáo có mục đích, nội dung cụ thể mà theo quy định của pháp luật hoặc mệnh lệnh hành pháp phải giữ bí mật vì lợi ích quốc phòng hoặc tiến hành các hoạt động đối ngoại, hoặc tiết lộ nội dung “bị cấm theo luật” sẽ 9 United States of America 1989, The whistleblower protection act, no. 101-12, Apr. 10, viewed 15 December 2016, 10 Banisar, D 2009, Tlđd. 11 Korean 2011, The Act on protection of public interest whistleblower, no. 10472, Mar. 20, viewed 15 December 2016, www.meleg.go.kr. 60 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 12 G20 2011, Tlđd. 13 Korea Ministry of Government Legislation, viewed 15 December 2016, 14 U4 - Anti corruption resource Center 2009, ‘Good practice in whistleblowing protection legislation’, viewed 15 December 2016, www.transparency.org. 15 G20 2011, Tlđd. 16 Korean 2011, Tlđd. không thể áp dụng bảo vệ người tố cáo, trừ khi nó được thực hiện bởi cơ quan Tổng thanh tra, Văn phòng Tư vấn đặc biệt12. Tại Hàn Quốc, Điều 14 Luật Bảo vệ người tố cáo vì lợi ích công quy định nếu việc tố cáo vì lợi ích công cộng mà dẫn đến một hành vi phạm tội thì hình phạt của những người này được giảm nhẹ hoặc tha thứ; trong trường hợp người tố cáo chịu các biện pháp kỷ luật đối với hành vi bất hợp pháp của mình phát sinh từ việc tố cáo, Ủy ban Chống tham nhũng và nhân quyền (ACRC) có thể đề nghị cơ quan kỷ luật có liên quan để giảm nhẹ hoặc tha bổng; các quy định cấm hoặc hạn chế tố cáo vì lợi ích công cộng trong các thỏa thuận tập thể, hợp đồng lao động, hợp đồng cung ứng sẽ bị coi là không hợp lệ13. 2.3 Nghĩa vụ chứng minh Luật Bảo vệ người tố cáo có thể làm giảm nghĩa vụ chứng minh cho người tố cáo, theo đó người sử dụng lao động phải chứng minh rằng hành vi thực hiện đối với người lao động là không liên quan đến việc tố cáo. Điều này là để đáp ứng với những khó khăn mà người lao động có thể phải đối mặt trong việc chứng minh rằng trả thù là một kết quả của việc tiết lộ, “đặc biệt là nhiều hình thức trả đũa có thể rất tinh tế và khó khăn để thiết lập”14. Ở Nam Phi, sự sa thải được tiến hành sau khi tiết lộ dường như là một “sự sa thải không công bằng một cách tự động”. PDA của Nam Phi quy định: “bất kỳ sa thải vi phạm của Đạo luật tự động được coi là một sa thải không công bằng”. Ở Anh, trách nhiệm đưa ra bằng chứng phụ thuộc vào độ dài thời gian làm việc của người lao động. Nếu người lao động đã làm việc hơn một năm, thì người chủ lao động phải chứng minh sự sa thải không có vấn đề gì liên quan đến việc tiết lộ15. 2.4 Cơ chế thực thi bảo vệ người tố cáo - Một cơ quan được thiết lập điều tra về việc trả thù người tố cáo: Một số nước thiết lập một cơ quan độc lập có quyền nhận và điều tra các khiếu nại về hành động trả đũa, phân biệt đối xử hoặc kỷ luật đối với người tố cáo. Thí dụ ở Mỹ, Luật Bảo vệ người tố cáo 1989 đã lập ra OSC. Ở Canada, Luật Bảo vệ công chức tố cáo (PSDPA) năm 2005 đã thành lập ra Liêm ủy khu vực. Các Ủy viên được trao quyền để nhận và điều tra các khiếu nại về việc làm sai trái và tố cáo bị trả thù. Nếu các vi phạm quyền của người tố cáo được tìm thấy, Tòa án bảo vệ công chức có thể yêu cầu khắc phục và áp đặt các hình phạt. Luật bảo vệ người tố cáo chuyên ngành cũng có thể thành lập các cơ quan cụ thể để nhận tố cáo và giải quyết khiếu nại. Thí dụ, ở Hàn Quốc, một Ủy ban độc lập Chống tham nhũng và Nhân quyền được trao quyền theo luật để khởi động một cuộc điều tra khiếu nại việc trả thù người tố cáo, người đã tố cáo hành vi phạm tội tham nhũng16. - Sự phán xét công bằng của tòa án: Những người tố cáo tin rằng quyền của họ có thể bị xâm hại có quyền đi đến phiên tòa công bằng với tất cả các quyền yêu cầu, các quyết định sẽ được đưa ra kịp thời và các quy định về thủ tục phải được cân bằng và khách quan “Bất kỳ người tố cáo nào tin rằng quyền của mình bị vi phạm phải có quyền đề nghị tổ chức một phiên tòa công bằng với đầy đủ quyền kháng án”17. Một số nước đã áp dụng quy định như vậy trong phạm vi pháp luật của họ. Thí dụ, PIDA của Anh cho phép kháng cáo đến Tòa án Lao động. Tương tự như vậy, theo PDA của Nam Phi, một người lao động đã phải chịu, đang bị chịu, hoặc có thể phải chịu một tổn hại 61 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË nghề nghiệp có thể tiếp cận bất kỳ tòa án có thẩm quyền, bao gồm cả Tòa Lao động. Theo pháp luật Mỹ, người lao động liên bang là người tố cáo cũng được dành chỗ đứng hợp pháp để khiếu nại trước Ban Bảo vệ hệ thống đạo đức và Tòa phúc thẩm Mỹ, hơn là dựa vào OSC để khởi tố vụ án18. - Các biện pháp khôi phục và bồi thường thiệt hại: Luật Bảo vệ người tố cáo phần lớn thường bao gồm các biện pháp khôi phục cho người tố cáo, người đã bị tổn hại. Những biện pháp khắc phục có thể được tính không chỉ gồm phần lương bị mất mà còn cả bồi thường cho tổn thất do chịu đựng đau khổ. Thông thường, luật sử dụng các quy chế về phân biệt đối xử để xác định sự tổn hại do sự quấy rối19. Thí dụ, theo luật Anh, tòa án phán quyết rằng bồi thường có thể được dự phòng cho sự đau khổ, dựa trên hệ thống được phát triển căn cứ vào sự phát triển theo luật phân biệt đối xử. Tại Hàn Quốc, người tố cáo có quyền yêu cầu ACRC trả tiền cứu trợ nếu họ phải đối mặt với thiệt hại về tài chính hoặc tiền chi tiêu, chẳng hạn như chi phí y tế, chi phí di chuyển cho sự tranh chấp hay thiệt trong tiền lương, là kết quả của việc tố cáo. ACRC cũng có thể yêu cầu phục hồi và chuyển giao hoặc sắp xếp các cơ hội việc làm mới20. - Chế tài đối với việc trả thù người tố cáo: Một số nước áp đặt các biện pháp trừng phạt hình sự cho người sử dụng lao động trả đũa người tố cáo. Như đã nói ở trên, tại Mỹ, Đạo luật SOX áp đặt một hình phạt tù lên đến mười năm và/hoặc phạt tiền đối với những người trả đũa một người tố giác, người đã tiết lộ một vi phạm của bất kỳ hành vi phạm tội đến cơ quan thực thi pháp luật. Hay ở Hungary, Điều 257 Bộ luật Hình sự đã chỉ ra rằng: Những người thực hiện các biện pháp bất lợi chống lại người tố cáo do sự thông báo mối quan tâm cộng đồng sẽ bị phạt vì cách cư xử xấu và sẽ bị bỏ tù lên tới một năm lao động công ích, hoặc bị phạt tiền21. Tại Hàn Quốc, người chống lại người tố cáo có thể bị phạt 10 triệu won22. 3. Các nội dung Việt Nam có thể tham khảo Từ những kinh nghiệm quốc tế, để hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo vệ người tố cáo, chúng ta cần cân nhắc đến một số nội dung sau: Một là, thừa nhận rộng rãi và đề cao vai trò của người tố cáo, đặc biệt là những “người trong cuộc”, trong đó nhấn mạnh đến các đối tượng như công chức, viên chức và người lao động theo hợp đồng trong cơ quan, đơn vị, tổ chức thuộc bộ máy nhà nước và trong các doanh nghiệp. Đây là những chủ thể có khả năng biết rõ những hành vi sai phạm xảy trong nội bộ hơn là những người ngoài cuộc, là những “nhân chứng” trong những vụ việc cụ thể. Thực tiễn cho thấy, các tố cáo ở nước ta phần lớn là tố cáo thuộc lĩnh vực quản lý đất đai, vi phạm các nguyên tắc quản lý tài chính xảy ra ở cấp cơ sở, khu vực nông thôn (những sai phạm có thể quan sát được từ bên ngoài, đơn giản, ít phức tạp). Người tố cáo cũng chủ yếu là những người sản xuất nông nghiệp, người tự do (không thuộc lực lượng lao động là những cán bộ, công chức, viên chức hay làm việc theo chế độ hợp đồng lao động). Điểm hạn chế của nhóm chủ thể này là ít có cơ hội để tiếp cận những chứng cứ chứng minh hành vi sai phạm, đặc biệt là 17 Osterhaus, A & Fagan, C 2011, ‘Alternative to slince wishtleblower protection in 10 european countries’, Transparency International, viewed 15 December 2016, www.transparency.org. 18 G20 2011, Tlđd. 19 Banisar, D 2009, Tlđd. 20 ACRC 2011, ‘The ACRC implements the “Act on the Protection of the Public Interest Whistleblowers’, viewed 15 December 2016, whistleblowers. 21 Banisar, D 2009, Tlđd. 22 ACRC 2011, Tlđd. 62 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË những vụ việc phức tạp, những vụ tham nhũng lớn trong các lĩnh vực như xây dựng, đầu tư, hải quan, thuế Trong khi đó, yêu cầu của pháp luật tố cáo cần phải có những chứng lý cụ thể. Người tố cáo phải “biết rõ” hành vi sai phạm mà mình tố cáo, sự “nghi ngờ” không được thừa nhận trong pháp luật tố cáo ở Việt Nam. Hai là, quy định rõ quyền tố cáo và trình tự, thủ tục tố cáo đối với cán bộ, công chức, người làm việc theo chế độ hợp đồng trong Luật Tố cáo, Luật Phòng, chống tham nhũng, Luật Công chức, Luật Viên chức, Bộ luật Lao động và trong Quy chế tổ chức hoạt động của các cơ quan, tổ chức theo hướng khuyến khích công chức, viên chức, người lao động báo cáo/tố cáo nội bộ cơ quan trong cơ quan, tổ chức, đơn vị trước khi tố cáo ra bên ngoài tới các cơ quan thực thi pháp luật. Quy định như vậy sẽ nhằm giúp cơ quan, tổ chức đơn vị giải quyết nội bộ tránh được những tai tiếng không cần thiết mà vẫn giữ được uy tín, không ảnh hưởng đến thanh danh của cơ quan, đơn vị, cá nhân. Quy định tố cáo nội bộ chỉ là điều khoản mang tính khuyến khích. Cán bộ, công chức, viên chức vẫn có quyền tố cáo ra bên ngoài tới cá nhân, cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Trong trường hợp có căn cứ cho rằng việc tố cáo của mình không được giải quyết, giải quyết không đúng quy định, có dấu hiệu bao che thì có quyền tố cáo tới các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác, thậm chí tố cáo tới các cơ quan truyền thông, báo chí. Việc quy định rõ ràng quyền tố cáo (nội bộ hoặc ra bên ngoài) như vậy sẽ tránh những rủi ro mà người tố cáo có thể phải đối mặt như trách nhiệm kỷ luật cơ quan, trù dập cá nhân, sự nhìn nhận tiêu cực từ phía lãnh đạo, đồng nghiệp cơ quan, tổ chức, đơn vị. Ba là, thừa nhận tố cáo nặc danh. Việc thừa nhận tố cáo nặc danh sẽ giúp cơ quan nhà nước, người quản lý nắm bắt được nhiều thông tin về những hành vi có hại. Cơ quan nhà nước, người quản lý có thể lựa chọn và coi đó là những manh mối để mở các cuộc thanh tra, kiểm tra hành chính hoặc điều tra hình sự. Đồng thời, đây là giải pháp bảo vệ người tố cáo hiệu quả, ít tốn kém. Bốn là, cần có sự nhận diện rõ các hình thức “biểu hiện” của sự trả thù, trù dập, phân biệt đối xử bất bình đẳng với người tố cáo. Các hình thức trù dập, phân biệt đối xử bất bình đẳng hay các hình thức bất lợi được áp dụng đối với người tố cáo cần phải được định nghĩa rõ ràng, cụ thể để làm cơ sở cho người tố cáo cũng như người áp dụng các biện pháp bảo vệ căn cứ thực thi nhằm hủy bỏ, chấm dứt các hình thức đó hoặc khôi phục, bồi thường (nếu có). Đồng thời, căn cứ vào các hình thức trả trù, trù dập, phân biệt đối xử mà người tố cáo đang phải chịu có thể quy định cơ quan, người có trách nhiệm bảo vệ, hoặc người có trách nhiệm trong việc áp dụng các biện pháp bảo vệ, khắc phục. Luật Tố cáo cần định nghĩa rõ một số khái niệm: “trả thù”, “trù dập”, “phân biệt đối xử không công bằng”, “hình thức bất lợi”, hay “tổn hại nghề nghiệp” cho người tố cáo; đồng thời phải dự liệu các hình thức “biểu hiện” của sự trả thù, trù dập, phân biệt đối xử bất bình đẳng và các biện pháp bất lợi cho người tố cáo; cơ chế giải quyết và khắc phục theo các hình thức đó. Năm là, quy định phạm vi, điều kiện tố cáo được bảo vệ. Pháp luật cần quy định rõ điều kiện, phạm vi người tố cáo có quyền nhận được sự bảo vệ, hoặc không nhận được sự bảo vệ từ pháp luật. Điều này trước hết dựa vào: - Tính chất, mức độ của hành vi bị tố cáo: cần có sự cân nhắc và xác định rõ người tố cáo như thế nào, tố cáo những nội dung gì thì cơ quan nhà nước có nghĩa vụ phải bảo vệ hay tất cả mọi người tố cáo đều được bảo vệ? Thí dụ, một người tố cáo hành vi làm sai lệch hồ sơ trong một cuộc thanh tra để trục lợi bằng việc tiết lộ các hồ sơ, tài liệu nhưng hồ sơ, tài liệu này lại không được phép tiết lộ vì thuộc bí mật công tác. Trong trường hợp này, người tố cáo có được bảo vệ? - Căn cứ tố cáo: người tố cáo khi tố cáo nhưng không có căn cứ xác thực để chứng minh nội dung mà mình đã tố cáo 63 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË (mặc dù biết rõ hành vi đó là sai phạm) và được cơ quan giải quyết kết luận là tố cáo không có căn cứ thì có được bảo vệ không? Người tố cáo tố cáo nhiều nội dung và được người giải quyết kết luận là “có đúng, có sai” thì có được bảo vệ? Pháp luật cần có quy định rõ người tố cáo trong những trường hợp nào thì không được bảo vệ. Đồng thời, cũng cần có khái niệm cụ thể thế nào là “cố tình tố cáo sai sự thật” để từ đó cơ quan có thẩm quyền quyết định không áp dụng biện pháp bảo vệ hay truy cứu trách nhiệm hành chính, hình sự, bồi thường thiệt hại. Sáu là, thiết lập một cơ quan với đủ thẩm quyền, độc lập, khách quan và hiệu quả trong thực thi pháp luật và trong các mối quan hệ phối hợp với cơ quan nhà nước khác để tiếp nhận, điều tra giải quyết các yêu cầu bảo vệ của người tố cáo. Cơ quan với đủ thẩm quyền, độc lập khách quan ở đây được hiểu là một cơ quan với quyền năng cụ thể và có thể yêu cầu các cơ quan, cá nhân có liên quan phải thực hiện những phán quyết mà mình đưa ra; một cơ quan phải thực sự chí công vô tư, không thiên vị và không chịu sự chỉ đạo của bất kỳ cơ quan hoặc cá nhân nào trong cơ quan hành pháp trong quá trình điều tra, giải quyết tố cáo cũng như khiếu nại về việc trả thù của người tố cáo. Tính hiệu quả ở đây được hiểu là năng lực và bản lĩnh của những cán bộ làm công tác bảo vệ người tố cáo. Thường những người bị tố cáo là những người có chức vụ, quyền hạn trong cơ quan công quyền hoặc trong các công ty, vì thế ít nhiều có ảnh hưởng hoặc có thể chỉ đạo, hoặc bất hợp tác, thậm chí là chống đối trong phối hợp, thực thi trách nhiệm. Vì thế, ngoài việc trao quyền đủ mạnh, thì người làm nhiệm vụ bảo vệ người tố cáo phải có trình độ, kỹ năng, kinh nghiệm Những năng lực này có ý nghĩa quan trọng mang lại hiệu quả trong thực thi pháp luật. Thực tế cho thấy, pháp luật quy định trao thẩm quyền áp dụng các biện pháp bảo vệ người tố cáo cho người giải quyết tố cáo, phối kết hợp với công an địa phương nơi người tố cáo sinh sống, làm việc, học tập còn thiếu tính cụ thể và tính hiệu quả thấp. Chẳng hạn người giải quyết tố cáo là ai (giải quyết lần đầu hay giải quyết các lần tiếp theo; người được giao nhiệm vụ xác minh nội dung tố cáo hay người kết luận nội dung tố cáo?); Công an địa phương là công an cấp xã hay công an cấp huyện, cấp tỉnh? Thẩm quyền của người giải quyết, trách nhiệm của cơ quan phối hợp là như thế nào trong việc triển khai các biện pháp bảo vệ? Nghĩa vụ phải chấp hành đối với cơ quan, cá nhân có liên quan? Pháp luật cần quy định trao quyền cho một cơ quan đứng lên chủ trì phối hợp với các cơ quan hữu quan thực hiện việc điều tra, giải quyết những cáo buộc trả thù người tố cáo; áp dụng biện pháp bảo vệ người tố cáo. Chẳng hạn, nếu người tố cáo bị xâm phạm về thể chất thì trao cho cơ quan công an; nếu người tố cáo tố cáo hành vi tham nhũng thì trao cho cơ quan phòng, chống tham nhũng hoặc nếu người tố cáo là cán bộ, công chức, người lao động bị trù dập, phân biệt đối xử trong công việc thì trao cho Bộ Nội vụ; nếu cáo buộc liên quan đến việc bồi thường hoặc sa thải thì trao cho Tòa án, hoặc chỉ định một cơ quan đứng lên đảm trách điều này. Bảy là, quy định một cách chi tiết, cụ thể các trình tự, thủ tục bảo vệ và thẩm quyền giải quyết các khiếu nại về việc trả thù người tố cáo và yêu cầu áp dụng các biện pháp bảo vệ. Đây là một trong những nội dung quan trọng nhất để người tố cáo có thể tin tưởng và yên tâm khi đứng ra tố cáo. Pháp luật Việt Nam tuy đã đưa ra các thủ tục để triển khai đối với từng biện pháp bảo vệ, nhưng mới chỉ ở mức độ nguyên tắc chung, chưa có hướng dẫn cụ thể về thời hạn, về trách nhiệm, quyền hạn của người có thẩm quyền, của người tố cáo, cũng như các cơ quan, cá nhân khác có liên quan. Tám là, cần xây dựng các quy định về việc khôi phục hậu quả và bồi thường thiệt hại. Pháp luật hiện hành mới chỉ dừng lại ở việc quy định các biện pháp mang tính ứng 23 Transparency International (2013), Tlđd. 24 Banisar, D 2009, Tlđd. 64 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 04(332) T2/2017 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË phó, chưa tập trung quy định về việc giải quyết các tranh chấp phát sinh, giải quyết hậu quả và xử lý vi phạm đối với người có hành vi trả thù người tố cáo. Chín là, xây dựng quy trình tố tụng tại tòa án để bảo vệ người tố cáo. Pháp luật hiện hành quy định người có thẩm quyền giải quyết và áp dụng các biện pháp bảo vệ là cơ quan hành pháp, “người giải quyết tố cáo” (chủ yếu là Chủ tịch UBND các cấp, người đứng đầu cơ quan hành chính nhà nước, đây cũng là những vị trí hay bị tố cáo) vì thế tính độc lập, khách quan sẽ hạn chế, cần phải có quy trình tố tụng tại tòa án để người tố cáo có thể lựa chọn hoặc tiếp tục theo đuổi khi có căn cứ cho rằng kết quả việc giải quyết của cơ quan hành chính là thiếu khách quan, đặc biệt là nội dung liên quan đến bồi thường và khôi phục lại tình trạng việc làm. Mười là, có chế tài cụ thể, rõ ràng và nghiêm khắc hơn về việc xử lý người cản trở quyền tố cáo của công dân; bao che hoặc cố tình không giải quyết tố cáo; tiết lộ danh tính của người tố cáo; đặc biệt là hành vi trả thù người tố cáo, bao gồm chế tài hành chính, hình sự và dân sự; đồng thời phải có cơ chế để thực thi các chế tài đó trên thực tế. Tóm lại, tố cáo đóng một vai trò thiết yếu trong việc vạch trần tham nhũng, gian lận, quản lý yếu kém và sai phạm khác đe dọa sức khỏe cộng đồng và an toàn tài chính, quyền con người, môi trường và các quy tắc của của pháp luật. Bằng cách tiết lộ thông tin về việc làm sai trái đó, người tố cáo đã giúp tiết kiệm vô số mạng sống và hàng tỷ đô la trong công quỹ trong quá trình ngăn chặn các vụ bê bối và các thảm họa tồi tệ23. Vì thế tố cáo đang được các tổ chức quốc tế và các quốc gia quan tâm, coi vấn đề này “như là một phần khuôn khổ chống tham nhũng hiệu quả”24. Nghiên cứu quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật các quốc gia trên thế giới để hoàn thiện pháp luật tố cáo ở Việt Nam sẽ có ý nghĩa thiết thực trong việc đấu tranh và đẩy lùi các tệ nạn xã hội, vi phạm pháp luật, đặc biệt là tham nhũng n TÀI LIỆU THAM KHẢO: 1. ACRC 2011, ‘The ACRC implements the “Act on the Protection of the Public Interest Whistleblowers’, viewed 15 December 2016, whistleblowers. 2. African Union 2003, Convention on Preventing and Combating Corruption, viewed 15 December 2016, 3. Banisar, D 2009, ‘Whistleblowing International standards and developments’, viewed 15 December 2016, www. transparency.org. 4. Council of Europe (1999), Civil Law Convention on Corruption, viewed 15 December 2016, 5. G20 2011, ‘Study on whishtleblower protecrion frameworks’, Compendium of best practices ang guiding principles for legislation, www.oecd.org. 6. Korea Ministry of Government Legislation, viewed 15 December 2016, 7. Korean 2011, The Act on protection of public interest whistleblower, no. 10472, Mar. 20, viewed 15 December 2016, www.meleg.go.kr. 8. Osterhaus, A & Fagan, C 2011, ‘Alternative to slince wishtleblower protection in 10 european countries’, Transparency International, viewed 15 December 2016, www.transparency.org 9. Transparency International (2013), ‘International Principles for Whistleblower Protetion’, viewed 15 December 2016, www.transparency.org. 10. U4 - Anti corruption resource Center 2009, ‘Good practice in whistleblowing protection legislation’, viewed 15 December 2016, www.transparency.org. 11. United States of America 1989, The whistleblower protection act, no. 101-12, Apr. 10, viewed 15 December 2016,