Luận bàn vài vấn đề trong dự thảo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của bộ luật lao động năm 2017

Tóm tắt: Bài viết phân tích một số nội dung trong Dự thảo lần 2 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Lao động năm 2012 (Dự thảo), luận bàn về vấn đề cho thuê lại lao động, về chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động đủ điều kiện hưởng lương hưu và về tuổi nghỉ hưu. LUẬN BÀN VÀI VẤN ĐỀ TRONG DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA BỘ LUẬT LAO ĐỘNG NĂM 2017 Nguyễn Thị Hồng Nhung* Abstract: This article provides discussions on the a number of provisions of the second Bill on Labor Code, particularly on the provisions on labour lease; on termination of labor contract, on termination of labor contract with employees eligible for retirement, and on retirement age. Thông tin bài viết: Từ khóa: cho thuê lại lao động, chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động đủ điều kiện hưởng lương hưu, tuổi nghỉ hưu. Lịch sử bài viết: Nhận bài: 23/08/2017 Biên tập: 25/08/2017 Duyệt bài: 28/08/2017 Article Infomation: Keywords: labour lease; termination of labor contract with employees eligible for retirement, retirement age. Article History: Received: 23 Aug. 2017 Edited: 25 Aug. 2017 Appproved: 28 Aug. 2017 * TS, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh. 1. Cho thuê lại lao động Theo chúng tôi, sau năm năm đi vào thực tiễn đời sống, vấn đề cho thuê lại lao động trong Bộ luật Lao động năm 2012 (BLLĐ 2012), còn nhiều vướng mắc cần được thay đổi để phù hợp hơn với tình hình mới của thị trường lao động và nền kinh tế. Tuy nhiên, trong Dự thảo, quy định về cho thuê lại lao động nhìn chung lại chưa có mấy khác biệt nổi trội so với BLLĐ hiện hành. Nói cách khác, hầu như các quy định về cho thuê lại lao động trong BLLĐ 2012 đều được Dự thảo giữ lại mà không có sự bổ sung, thay đổi quan trọng nào nhằm bảo vệ chặt chẽ hơn nữa quyền lợi của người lao động (NLĐ), cũng như phân định rõ hơn quyền hạn và trách nhiệm của doanh nghiệp BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 30 Số 17(345) T9/2017 cho thuê lại và doanh nghiệp thuê lại trong việc xử lý trách nhiệm của NLĐ Điểm khác biệt rõ nhất mà chúng ta có thể thấy được là so với BLLĐ 2012 (Điều 53 BLLĐ 2012), Dự thảo đã bổ sung thêm trường hợp về cho thuê lại lao động được xem là bất hợp pháp nếu mọi hoạt động cung ứng lao động có bản chất như cho thuê lại lao động do những tổ chức, cá nhân không có Giấy phép hoạt động cho thuê lại lao động thực hiện (Khoản 3 Điều 51 Dự thảo). Và để thống nhất với bổ sung này, Dự thảo cũng có thêm quy định tại Khoản 4 Điều 55 về doanh nghiệp không có Giấy phép hoạt động cho thuê lại lao động, khi nói rằng bên thuê lại lao động “không được chuyển NLĐ đã thuê lại cho người sử dụng lao động (NSDLĐ) khác; không được sử dụng NLĐ thuê lại được cung cấp bởi doanh nghiệp không có Giấy phép hoạt động cho thuê lại lao động”. Nói tóm lại, ngoài hai bổ sung trên, mọi vấn đề khác trong chế định về cho thuê lại lao động đều được Dự thảo giữ nguyên như trong BLLĐ 2012. Theo chúng tôi, việc giữ nguyên các quy định về cho thuê lại lao động như pháp luật hiện hành là chưa phù hợp để giải quyết dứt điểm các bất cập vẫn tồn tại trong luật, cũng như chưa đáp ứng yêu cầu sửa đổi, bổ sung BLLĐ nhằm bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích của NLĐ, cũng như cân bằng lợi ích giữa các bên liên quan trong hoạt động cho thuê lại lao động. Những băn khoăn của chúng tôi thể hiện cụ thể ở những vấn đề sau: Thứ nhất, khó có thể đảm bảo quyền giao kết hợp đồng lao động (HĐLĐ) không xác định thời hạn cho NLĐ BLLĐ 2012 cũng như Dự thảo đều có quy định về việc chuyển hoá HĐLĐ từ hợp đồng có thời hạn sang hợp đồng không xác định thời hạn cho NLĐ khi NLĐ đã hai lần ký kết HĐLĐ có thời hạn với cùng NSDLĐ và sau đó vẫn tiếp tục làm việc cho NSDLĐ đó (Khoản 2 Điều 22 BLLĐ 2012 và Khoản 2 Điều 20 Dự thảo). Cụ thể là, khi HĐLĐ có thời hạn lần thứ nhất hết hạn thì hai bên tiến hành giao kết HĐLĐ mới hoặc chấm dứt HĐLĐ cũ. Trường hợp hai bên ký kết HĐLĐ mới là HĐLĐ xác định thời hạn hoặc HĐLĐ theo mùa vụ thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết HĐLĐ không xác định thời hạn. Nếu hai bên không giao kết HĐLĐ mới và NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì HĐLĐ cũ sẽ trở thành HĐLĐ không xác định thời hạn. Quy định nhân văn này đã tồn tại từ lâu trong pháp luật lao động Việt Nam, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của NLĐ. Tuy nhiên, nếu xét trong bối cảnh cho thuê lại lao động, quyền lợi này của NLĐ lại khó được đảm bảo. Trên thực tế, khi một doanh nghiệp A cần thuê lại lao động, họ thông qua một doanh nghiệp cho thuê lại (doanh nghiệp B) để doanh nghiệp B ký HĐLĐ với NLĐ. Nói cách khác, sau khi doanh nghiệp B ký HĐLĐ với NLĐ thì doanh nghiệp B sẽ cho doanh nghiệp A thuê lại lao động đó. Theo quy định tại Điều 26 Nghị định số 55/2013/NĐ-CP về quy định chi tiết Khoản 3 Điều 54 của BLLĐ về việc cấp phép hoạt động cho thuê lại lao động, việc ký quỹ và danh mục công việc được cho thuê lại lao động (Nghị định 55), thời hạn cho thuê lại lao động tối đa không quá 12 tháng. Và khi hết thời hạn này, doanh nghiệp cho thuê không được tiếp tục cho thuê lại NLĐ với bên thuê lại nữa. Như vậy, để tiết kiệm chi phí thuê lao động, doanh nghiệp cho thuê lại lao động (doanh nghiệp B) chỉ cần ký HĐLĐ có xác định thời hạn, tối đa không quá 12 tháng với NLĐ, để sau đó cho doanh nghiệp A thuê lại. Khi kết thúc HĐLĐ, nếu muốn tiếp tục sử dụng cùng lao động đó (do nhu cầu sử dụng ổn định lao động mặc dù là thuê lại, cũng như để tiết kiệm chi phí và thời gian đào tạo lại lao động), doanh nghiệp A sẽ thông qua một doanh nghiệp cho thuê lại lao động khác (doanh nghiệp C) để doanh nghiệp C tiếp tục ký kết HĐLĐ có thời hạn BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 31Số 17(345) T9/2017 với NLĐ. Với cách thức này, doanh nghiệp A lẫn các doanh nghiệp B và C đều có thể né tránh trách nhiệm ký HĐLĐ không xác định thời hạn với NLĐ, một loại hợp đồng mang tính ràng buộc trách nhiệm cao hơn đối với doanh nghiệp. Như vậy, mặc dù luật lao động đã đưa ra những giải pháp để mang đến quyền lợi tốt nhất cho NLĐ thông qua quy định về chuyển hoá HĐLĐ, nhưng NLĐ trong quan hệ cho thuê lại lao động lại bị bỏ quên. Do đó, để giải quyết được vấn đề này, giải pháp mà chúng tôi đưa ra đó là Dự thảo cần đi theo hướng nếu sau khi đã hết 2 lần HĐLĐ có xác định thời hạn (ký giữa NLĐ và doanh nghiệp cho thuê lại lao động bất kỳ) mà NSDLĐ trực tiếp (doanh nghiệp thuê lại lao động) vẫn tiếp tục sử dụng lại lao động này thì NSDLĐ trực tiếp (doanh nghiệp thuê lại lao động) phải ký hợp đồng trực tiếp với NLĐ (hợp đồng này có xác định thời hạn hoặc không xác định thời hạn). Về mặt lý luận, đề xuất này đáp ứng được hai vấn đề sau: Thứ nhất, việc vẫn muốn tiếp tục sử dụng lại cùng NLĐ cho cùng công việc đó cho thấy công việc mà doanh nghiệp thuê lại lao động cần không còn mang tính chất tạm thời (do không còn thoả mãn tiêu chí của doanh nghiệp thuê lại lao động tại Khoản 2 Điều 3 và mục đích của việc cho thuê lại lao động tại Điều 23 Nghị định 55), và cũng cho thấy NLĐ đó đã đáp ứng yêu cầu tuyển dụng của doanh nghiệp thuê lại. Thứ hai, khi trực tiếp ký HĐLĐ với NLĐ, doanh nghiệp thuê lại lao động vẫn có thể sử dụng quyền của mình trong việc xác định thời hạn hợp đồng đối với NLĐ, đó là hợp đồng có thời hạn từ 1 năm đến 3 năm hay không xác định thời hạn, tuỳ theo nhu cầu thực tế của doanh nghiệp. Trong trường hợp doanh nghiệp ký HĐLĐ có xác định thời hạn với NLĐ thì cũng chỉ được ký không quá 2 lần, và sau đó phải ký HĐLĐ không xác định thời hạn nếu vẫn muốn tiếp tục sử dụng cùng lao động đó. Giải pháp này, theo chúng tôi, sẽ có thể giúp giải quyết triệt để hiện tượng chuyển việc nhiều (do thay đổi doanh nghiệp cho thuê lại lao động) nhưng thực chất chỉ làm việc cho cùng một NSDLĐ mà quyền lợi lao động của NLĐ không được đảm bảo. Thứ hai, về mặt lý luận, khó xử lý kỷ luật đối với NLĐ vi phạm kỷ luật lao động Như chúng ta đã biết, trong quan hệ cho thuê lại lao động, NLĐ mặc dù ký HĐLĐ với bên cho thuê lại lao động nhưng lại trực tiếp làm việc cho bên thuê lại lao động. Do vậy, tại Khoản 2 Điều 58 BLLĐ 2012 cũng như Khoản 2 Điều 56 Dự thảo có quy định rằng, NLĐ thuê lại phải chấp hành nội quy lao động, kỷ luật lao động, sự điều hành hợp pháp và tuân thủ thoả ước lao động tập thể của bên thuê lại lao động. Nói cách khác, trong quá trình làm việc, NLĐ có nghĩa vụ phải tuân thủ nội quy lao động của doanh nghiệp trực tiếp sử dụng lao động. Tuy nhiên, khi NLĐ vi phạm kỷ luật lao động, thì bên thuê lại lao động lại không có quyền trực tiếp xử lý kỷ luật lao động mà chỉ có thể trả lại doanh nghiệp cho thuê lại lao động NLĐ vi phạm kỷ luật và cung cấp cho doanh nghiệp cho thuê lại lao động chứng cứ về hành vi vi phạm kỷ luật lao động của NLĐ để doanh nghiệp cho thuê lại xem xét xử lý kỷ luật lao động (Khoản 6, 7 Điều 57 BLLĐ 2012 và Khoản 6, 7 Điều 55 Dự thảo). Như vậy, BLLĐ 2012 cũng như Dự thảo đều giao quyền xử lý kỷ luật lao động người vi phạm về cho doanh nghiệp cho thuê lại lao động. Điều này hoàn toàn phù hợp do HĐLĐ được ký kết giữa NLĐ với bên cho thuê lại lao động, thể hiện sự ràng buộc về quyền và nghĩa vụ lẫn nhau giữa hai bên. Tuy nhiên, nếu xét về mặt lý luận, NLĐ chỉ vi phạm nội quy lao động của nơi trực tiếp làm việc (doanh nghiệp thuê lại lao động), chứ không vi phạm nội quy lao động của doanh nghiệp cho thuê lại (rất nhiều khả năng nội quy lao động của hai doanh nghiệp khác nhau), nên thiếu cơ sở pháp lý cho việc xử lý kỷ luật mặc dù có đầy đủ chứng cứ. BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 32 Số 17(345) T9/2017 Do vậy, nếu trong HĐLĐ giữa NLĐ với bên cho thuê lại lao động hay trong nội quy lao động của doanh nghiệp cho thuê lại lao động không ràng buộc cụ thể nghĩa vụ của NLĐ về tuân thủ nội quy lao động ở nơi làm việc trực tiếp (doanh nghiệp thuê lại), mà chỉ căn cứ vào những quy định hiện có của BLLĐ 2012 hay của Dự thảo thì việc xử lý kỷ luật NLĐ bởi doanh nghiệp cho thuê lại là điều chưa hợp lý. 2. Chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động đủ điều kiện hưởng lương hưu BLLĐ 2012 cũng như Dự thảo đều quy định HĐLĐ chấm dứt khi NLĐ đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội (BHXH) và tuổi hưởng lương hưu (Khoản 4 Điều 36 BLLĐ 2012 và Khoản 4 Điều 34 Dự thảo). Điều này có nghĩa là chỉ khi nào NLĐ thoả mãn cả hai điều kiện trên về BHXH và tuổi hưu thì HĐLĐ mới chấm dứt. Quy định này rõ ràng đang hướng đến việc bảo vệ quyền lợi cho NLĐ, tạo điều kiện cho NLĐ có thể hưởng đầy đủ chế độ BHXH khi không còn điều kiện lao động. Tuy nhiên, theo Tờ trình của Chính phủ về dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLLĐ, thực tế trong thời gian vừa qua, quy định này lại gây không ít khó khăn cho các doanh nghiệp vì doanh nghiệp không được quyền chấm dứt HĐLĐ với NLĐ đủ hoặc quá tuổi nghỉ hưu nhưng không đủ thời gian tham gia BHXH, làm cho doanh nghiệp khó bố trí sản xuất (vì NLĐ cao tuổi được rút ngắn thời giờ làm việc theo luật) hoặc có thể dẫn tới vi phạm pháp luật (vì luật lao động cấm sử dụng lao động cao tuổi trong những ngành nghề nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm). Do vậy, để giải quyết vấn đề trên, các nhà soạn thảo đã đi theo hướng giữ nguyên quy định này tại Khoản 4 Điều 34 của Dự thảo, đồng thời bổ sung thêm trường hợp NSDLĐ được quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ nếu NLĐ đủ tuổi nghỉ hưu tại điểm đ Khoản 1 Điều 36 Dự thảo. Theo chúng tôi, việc tồn tại song song các quy định trên như trong Dự thảo có thể tạo ra sự mâu thuẫn nội tại trong bản thân quy định pháp luật, gây khó khăn trong việc thi hành và áp dụng. Cụ thể, khi NLĐ đến tuổi nghỉ hưu nhưng chưa đủ điều kiện về thời gian tham gia BHXH thì NSDLĐ có thể viện dẫn điểm đ Khoản 1 Điều 36 Dự thảo để thực hiện quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ. Tuy nhiên, nếu NLĐ không đồng ý với quyết định này thì liệu họ có được quyền viện dẫn Khoản 4 Điều 34 Dự thảo để yêu cầu NSDLĐ không được chấm dứt HĐLĐ với mình hay không (do phải thoả mãn cả hai điều kiện về tuổi hưu và thời gian tham gia BHXH)? Trên cơ sở đó, chúng tôi cho rằng, nếu đã cho NSDLĐ được quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ khi NLĐ đủ tuổi hưu thì nên bỏ hẳn quy định tại Khoản 4 Điều 34 Dự thảo. Việc NSDLĐ căn cứ hoàn toàn vào tuổi nghỉ hưu để quyết định đơn phương chấm dứt HĐLĐ là điều hoàn toàn hợp lý mà không cần xét đến điều kiện về tham gia BHXH, bởi lẽ nó phù hợp với pháp luật về lao động nói chung (tuổi nghỉ hưu được pháp luật lao động xác định để kết thúc quan hệ lao động, tạo thời gian nghỉ ngơi cho NLĐ, tạo cơ hội cho doanh nghiệp tìm kiếm lao động khác thay thế phù hợp hơn); và sự công bằng (khi NLĐ tham gia quan hệ lao động trễ thì thời gian tham gia BHXH cũng sẽ bị ảnh hưởng theo). Hơn thế nữa, quy định chỉ dựa vào tuổi hưu để chấm dứt quan hệ lao động có thể giúp tạo nhiều cơ hội việc làm hơn cho lao động trẻ, thúc đẩy lao động trẻ tham gia kịp thời vào các quan hệ lao động, phục vụ phát triển nền kinh tế. Trong trường hợp nếu NLĐ đủ tuổi hưu vẫn còn khả năng để tiếp tục tham gia vào thị trường lao động thì vẫn có thể ký kết HĐLĐ với NSDLĐ khác để tiếp tục tham gia BHXH. Nói tóm lại, việc bỏ hẳn quy định tại Khoản 4 Điều 34 sẽ giúp cho quy định pháp luật không bị chồng lấn và mâu thuẫn về mặt nội dung, giúp cho việc thi hành và áp dụng pháp luật có hiệu quả hơn trên thực tế. BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 33Số 17(345) T9/2017 3. Tuổi nghỉ hưu Điều 187 BLLĐ 2012 quy định tuổi nghỉ hưu của NLĐ trong điều kiện bình thường là 60 đối với nam và 55 đối với nữ. Được biết, việc tăng tuổi nghỉ hưu là một nội dung lớn đã từng được đặt ra nhiều lần trong quá trình soạn thảo các luật nhưng chưa được Quốc hội thông qua như Luật Bình đẳng giới năm 2007, BLLĐ năm 2012 và Luật BHXH năm 20141. Trong Dự thảo, tuổi nghỉ hưu được đưa ra hai phương án (Điều 148 Dự thảo). Phương án 1 là giữ nguyên quy định hiện hành. Phương án 2 được thiết kế theo lộ trình tăng dần tuổi nghỉ hưu như sau: tuổi nghỉ hưu của NLĐ bình thường làm việc trong điều kiện lao động bình thường là nam đủ 60 tuổi, nữ đủ 55 tuổi. Từ 01/01/2021, cứ mỗi năm tăng thêm 06 tháng cho đến khi nam đủ 62 tuổi, nữ đủ 60 tuổi. Những lý do được đưa ra để lý giải cho phương án này, đó là tuổi thọ bình quân của người Việt Nam đã tăng nhiều so với giai đoạn trước đây2 và khoảng cách giữa tuổi thọ bình quân với tuổi nghỉ hưu bình quân là rất dài3 nên thực tiễn nhiều người nghỉ hưu vẫn tiếp tục tham gia lao động; dân số nước ta đang chuyển từ thời kỳ dân số vàng sang giai đoạn già hóa dân số, trong tương lai lực lượng lao động trẻ sẽ thiếu hụt; nếu cứ giữ tuổi nghỉ hưu như hiện tại thì quỹ hưu trí, tử tuất không được đảm bảo trong dài hạn; bảo đảm sự không phân biệt đối xử về tuổi nghỉ hưu giữa lao động nam và lao động nữ để phù hợp với các tiêu chuẩn quốc tế như Công ước Cedaw, Công ước của ILO; tận dụng được nguồn nhân lực động có trình độ, kỹ thuật cao và có kinh nghiệm; kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới đã và đang điều chỉnh tăng tuổi hưu, có nước lên tới 67 tuổi Theo chúng tôi, việc tăng tuổi nghỉ 1 Theo Tờ trình của Chính phủ về Dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLLĐ, tr. 8. 2 Những năm 1960 là: nam 60, nữ 55. Đến nay là: nam 73, nữ 75. 3 Tuổi nghỉ hưu bình quân năm 2012 là 54,17. hưu như phương án 2 đưa ra chưa thật sự hợp lý do vẫn chưa thoả mãn được lý do bảo đảm sự không phân biệt đối xử về tuổi nghỉ hưu giữa lao động nam và lao động nữ theo các công ước quốc tế. Bởi lẽ nếu còn tồn tại sự phân biệt đối xử về độ tuổi lao động giữa nam và nữ thì gốc rễ của sự phân biệt đối xử vẫn chưa được xoá bỏ, do môi trường lao động là môi trường thể hiện rõ nhất sự phân biệt đối xử này. Do vậy, để đảm bảo sự không phân biệt đối xử này giữa nam và nữ trên thị trường lao động, đồng thời vẫn đảm bảo được việc bảo vệ sức khoẻ cho lao động nữ (bị ảnh hưởng do nhiều lần sinh nở) thì có thể nâng tuổi nghỉ hưu của lao động nữ lên bằng với tuổi nghỉ hưu của lao động nam hiện tại là 60 tuổi (ở các quốc gia phát triển khác như Anh, Úc, Pháp, tuổi nghỉ hưu của nam và nữ đều giống nhau). Bên cạnh đó, để khuyến khích lao động sau tuổi nghỉ hưu vẫn tiếp tục làm việc, chúng ta có thể áp dụng cùng lúc nhiều chính sách khác nhau như giảm thuế thu nhập cá nhân cho NLĐ sau tuổi nghỉ hưu, giảm thuế thu nhập doanh nghiệp cho những doanh nghiệp sử dụng nhiều lao động sau tuổi nghỉ hưu Việc sử dụng nhiều biện pháp khuyến khích lao động sau tuổi nghỉ hưu vẫn tiếp tục làm việc thay cho việc luật hoá nâng cao tuổi nghỉ hưu (trên 60 tuổi) có tác dụng không tạo áp lực quá lớn lên NLĐ (khi vẫn có một bộ phận không nhỏ NLĐ muốn về hưu sớm), giúp giảm gánh nặng về y tế (việc duy trì lao động sau tuổi nghỉ hưu giúp NLĐ giảm stress, bớt bệnh tật), giúp duy trì được lực lượng lao động có tay nghề cao và nhiều kinh nghiệm, đồng thời giúp đáp ứng được yêu cầu ban đầu, chủ yếu và quan trọng nhất của Chính phủ trong việc đề xuất nâng tuổi hưu là giảm áp lực về quỹ lương hưu BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 34 Số 17(345) T9/2017