Mở rộng nguồn pháp luật đảm bảo quyền tiếp cận công lý tại Việt Nam

Nguyễn Văn Quân* * TS. Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. MỞ RỘNG NGUỒN PHÁP LUẬT ĐẢM BẢO QUYỀN TIẾP CẬN CÔNG LÝ TẠI VIỆT NAM* “Công lý bị trì hoãn là công lý bị từ chối”∗∗ * Bài viết bổ sung và phát triển bài viết cho Hội thảo “Công lý và quyền tiếp cận công lý: những vấn đề lý luận, thực tiễn” do Viện Chính sách công và Pháp luật thuộc Liên hiệp các Hội KH&KT Việt Nam đã tổ chức ngày 18/04/2018. ∗∗ To delay Justice is Injustice - Penn, William (1693), Some Fruits of Solitude, Headley, 1905, tr. 86. Tóm tắt: Mở rộng và đa dạng hóa các loại nguồn pháp luật là điều tất yếu phải tiến hành trong một nhà nước pháp quyền - nhà nước bảo đảm quyền con người. Sự mở rộng nguồn pháp luật góp phần khỏa lấp những khoảng trống mà luật thành văn chưa và không dự liệu được. Qua đó, góp phần nâng cao vị thế của Tòa án trong việc bảo vệ công lý, quyền con người, quyền công dân. Abstract The extension and diversification of the legal sources are a must for a state governed by the rule of law - the state guarantees the human rights. The extension of the legal sources contributes to fill in the gaps, for which the written laws yet to cover the unpredictable cases. Also, this has contributed to enhancing the position of the court in protecting justice, human rights and citizenship rights. Thông tin bài viết: Từ khóa: tiếp cận công lý; nguồn pháp luật; mở rộng nguồn pháp luật; luật thành văn; bất khẳng thụ lý. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 04/06/2018 Biên tập : 18/06/2018 Duyệt bài : 25/06/2018 Article Infomation: Keywords: access to justice; legal sources; extension of the legal sources Article History: Received : 04 Jun 2018 Edited : 18 Jun 2018 Approved : 25 Jun 2018 Dẫn nhập Hiện nay, có nhiều cách hiểu khác nhau về tiếp cận công lý (acces to justice). Phổ biến nhất, có thể hiểu là quyền được 1 Vũ Công Giao, Tiếp cận công lý và các nguyên lý của nhà nước pháp quyền, Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, Luật học 25, 2009, tr. 188. xét xử công bằng bởi tòa án1. Đây là cách hiểu mang tính truyền thống được ghi nhận từ lâu trong các văn kiện pháp lý quốc tế. Điều 8 Tuyên ngôn quốc tế về Nhân quyền NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 10 Số 17(369) T9/2018 (UDHR) năm 1948 quy định: “Mọi người đều có quyền được các tòa án quốc gia có thẩm quyền bảo vệ bằng các biện pháp hữu hiệu để chống lại những hành vi vi phạm các quyền cơ bản của họ đã được hiến pháp hay pháp luật quy định”. Điều 10 của Tuyên ngôn này cũng khẳng định: Mọi người đều bình đẳng về quyền được xét xử công bằng và công khai bởi một toà án độc lập và khách quan để xác định các quyền và nghĩa vụ của họ, cũng như về bất cứ cáo buộc hình sự nào đối với họ”. Điều 6 Công ước Châu Âu về Nhân quyền năm 1950 cũng khẳng định: “Mọi người đều có quyền được xét xử công bằng và công khai trong một khoảng thời gian hợp lý, bởi một tòa án độc lập và vô tư được thành lập theo luật định”. Chúng tôi dựa vào cách hiểu này về quyền tiếp cận công lý để phân tích mối quan hệ giữa mở rộng, đa dạng hóa các loại nguồn pháp luật và đảm bảo quyền tiếp cận công lý tại Việt Nam. Hệ thống pháp luật Việt Nam ngày nay cơ bản vẫn dựa trên nền tảng hệ thống pháp luật của các nước XHCN2 (Soviet Law), và ít nhiều thừa hưởng một số yếu tố của hệ thống dân luật (Civil law) - di sản của hơn 80 năm người Pháp cai trị. Về cơ bản, pháp luật XHCN có nhiều nét tương đồng với hệ thống dân luật - vốn đề cao pháp luật thành văn, đề cao pháp điển hóa và xem văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) là nguồn pháp luật chính3. Ở Việt Nam, lý thuyết pháp luật thực chứng Xô viết có ảnh hưởng sâu rộng và lâu dài. Đặc trưng cơ bản của thực 2 Đào Trí Úc, “Basic Information of Legal Research – A Case Study of Vietnam”, Project of Doing Legal Research in Asian Countries: China, India, Malaysia, Philippines, Thailand and Vietnam, Conducted by the Institute of Developing Economies (IDE-JETRO), Japan, 2003, tr. 206. 3 René David, Camille Jauffret-Spinosi, Marie Goré, Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, 2016, tr.176; Gilles Cuniberti, Grands systèmes de droit contemporain: Introduction au droit comparé, LGDJ, 3ème éd., 2015, tr. 53-54. 4 Shirley Robin Letwin, On the History of the Idea of Law, Cambridge University Press, 2005, tr. 240. 5 Lý luận pháp luật Xô viết được cho là do Andreï Ianouarievitch Vychinski (1883-1954) đặt nền móng và tạo lập sự ảnh hưởng sâu sắc. Xem: Hans Kelsen, The communiste theory of law, Frederick A. Praeger, Inc, 1995, tr. 116-132. 6 Phan Nhật Thanh (Chủ biên), Tập quán pháp, tiền lệ pháp và việc đa dạng hóa hình thức pháp luật ở Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh, 2017, tr. 176. chứng pháp lý Xô viết là sự đề cao thái quá vai trò của VBQPPL, xuất phát từ vai trò độc tôn của nhà nước trong đời sống xã hội và pháp luật được xem là công cụ để thực hiện chuyên chính vô sản mà xem nhẹ vai trò xã hội, vai trò giải quyết các tranh chấp giữa các cá nhân4, pháp luật gần như đồng nghĩa với luật công - luật pháp điều chỉnh quan hệ giữa nhà nước và cá nhân5. Đây có lẽ cũng là một trong những khiếm khuyết và hạn chế của hệ thống pháp luật Xô viết. Hệ thống pháp luật thành văn luôn tồn tại những điểm hạn chế nhất định, bị giới hạn bởi cái gọi là “thành văn”, tức là giới hạn trong câu chữ rõ ràng, bởi các quy định trừu tượng và khái quát của luật6 - văn bản của cơ quan lập pháp. Nguồn luật thành văn với sự đề cao pháp điển hóa cũng tạo ra sự thiếu hụt của quy phạm pháp luật trong một số trường hợp, vì nhà làm luật không thể dự liệu được hết mọi tình huống trong cuộc sống. Nếu chỉ dựa vào nguồn luật thành văn, sẽ dẫn tới nhiều trường hợp tòa án từ chối xét xử vì lý do chưa có luật, hoặc luật không rõ ràng. Để đảm bảo công lý của người dân, việc thừa nhận nguyên tắc “bất khẳng thụ lý” và sử dụng các loại nguồn pháp luật khác ngoài luật thành văn là một đòi hỏi tất yếu và khách quan. 1. Quan niệm về nguồn pháp luật ở Việt Nam Khi bàn về nguồn của pháp luật, có tài liệu còn sử dụng cụm từ “hình thức của pháp luật”. Theo đó, “hình thức pháp luật là cách thức mà giai cấp thống trị sử dụng để nâng NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 11Số 17(369) T9/2018 ý chí của giai cấp mình lên thành pháp luật. Trong lịch sử đã có ba hình thức pháp luật là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản pháp luật”7. Theo chúng tôi, việc dùng thuật ngữ “hình thức của pháp luật” để nói về vấn đề nguồn của pháp luật là không thuyết phục. Tại sao vấn đề nguồn của pháp luật (tức vấn đề xem xét quy phạm pháp luật tồn tại ở đâu) lại là vấn đề hình thức của pháp luật? Theo chúng tôi, khái niệm “hình thức của pháp luật” được dùng có lẽ do ảnh hưởng từ các tài liệu khoa học của Liên Xô, vốn được các tác giả Việt Nam tham khảo khá phổ biến. Trong các giáo trình này, các tác giả người Nga thường dùng cụm từ “Источник (форма) права”8 hoặc источники (формы) права9 được các tác giả Việt Nam dịch ra tiếng Việt là “nguồn (hình thức) của pháp luật”. Về mặt ngôn ngữ thì từ “форма” là một từ vay mượn trong tiếng Nga, có thể có nguồn gốc từ tiếng Pháp (forme), hoặc tiếng Anh (form). Từ này không chỉ có nghĩa là “hình thức”, “hình thể” mà còn có nghĩa là “hình dạng”, “dạng”, “kiểu”, “thể loại” Phải chăng vì thế, các tác giả Việt Nam dùng thuật ngữ “hình thức của pháp luật” như thuật ngữ tương đương của “nguồn của pháp luật”? Theo chúng tôi, nếu dùng thuật ngữ “các dạng pháp luật” hoặc “các thể loại pháp luật” thì dễ hiểu và gần gũi hơn. Cách hiểu nguồn của pháp luật là hình thức của pháp luật dường như chỉ tồn tại trong lý luận 7 Trường đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lý luận Nhà nước và pháp luật, Nxb. Công an nhân dân 2008, tr. 81. 8 М.Н.Марченко, Теория государства и права, Проспект, 2004, tr.504. Т.Н. Радько, Теория государства и права. Учебник для бакалавров, Проспект, 2012, Chương 7; С.С. Алексеев, Теория государства и права, Норма, 2005. 9 А. В. Мелехин. Теория государства и права: Учебник, Маркет ДС, 2007, tr. 276. 10 Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux avec le concours de Muriel Fabre-Magnan, Traité de Droit civil: Introduction générale, Nxb. LGDJ, 4ème édition, 1994, n 236; tr. 192. 11 Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux avec le concours de Muriel Fabre-Magnan, Traité de Droit civil: Introduction générale, Sđd, n 236, tr. 194. 12 Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux avec le concours de Muriel Fabre-Magnan, Traité de Droit civil: Introduction générale, Sđd, n237, tr. 195. 13 Hoàng Thị Kim Quế, Giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015, tr. 295. 14 Hoàng Thị Kim Quế, Giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015, tr. 328. “Nguồn pháp luật là những hình thức chính thức thể hiện các quy tắc bắt buộc chung được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp luật để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc trong thực tiễn pháp luật, là những cơ sở được sử dụng trong xây dựng, ban hành pháp luật, cơ sở hình thành nên nội dung pháp luật”. pháp luật kiểu Xô viết - vốn xem pháp luật là “hình thức” biểu hiện ý chí của giai cấp thống trị. Bản chất của nguồn pháp luật là những biểu hiện, thể loại pháp luật tồn tại trong đời sống xã hội mà người ta có thể áp dụng vào trong tình huống pháp lý. Chính vì thế, ở Pháp, một nhóm các nhà luật học quan niệm rằng, nguồn của pháp luật chính là vấn đề “giải pháp cho một câu hỏi pháp lý được tìm thấy ở đâu”10. Các tác giả này cho rằng, đó là nghĩa hẹp của khái niệm nguồn pháp luật, bên cạnh nghĩa rộng là “tất cả những yếu tố ảnh hưởng tới sự hình thành nên pháp luật”11. Cách hiểu theo nghĩa hẹp là cách hiểu về “nguồn của pháp luật thực định” - những quy tắc xử sự chung tồn tại ở một thời điểm cụ thể, trong một không gian cụ thể”12. Dù còn nhiều tranh cãi về khái niệm “pháp luật”, nhưng số đông vẫn quan niệm, pháp luật là “hệ thống các quy tắc xử sự chung13 (các quy phạm) nên khi nói về nguồn của pháp luật là chúng ta xem xét các quy định của pháp luật tồn tại ở đâu, đó có phải là căn cứ được sử dụng để điều chỉnh các vấn đề cụ thể của đời sống hay không và đây chính là nội hàm của khái niệm “nguồn của pháp luật”. Đây cũng là quan điểm của một số học giả Việt Nam hiện nay14. Ảnh hưởng của khoa học pháp lý Xô viết đối với quan điểm về nguồn pháp luật của các nhà luật học Việt Nam là điều không NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 12 Số 17(369) T9/2018 cần phải bàn cãi. Sự tương đồng về khái niệm nguồn của pháp luật giữa các tác giả Việt Nam và Liên Xô có thể dễ dàng nhìn thấy trong các công trình nghiên cứu về lý luận pháp luật. Từ sự ảnh hưởng về khái niệm nguồn dẫn tới sự tiếp nhận trong pháp luật thực định Việt Nam nguồn pháp luật theo mô hình Xô viết15. Sự đề cao nguồn luật thành văn trong hệ thống pháp là một trong những đặc trưng của họ pháp luật XHCN, đã được nhiều nhà luật học so sánh chỉ ra16. Có thể tóm lược lại một số nét như sau: Trong pháp luật XHCN, tính tối cao, thậm chí có thể gọi là độc tôn của pháp luật thành văn là một nguyên tắc không phải bàn cãi và nghi ngờ đối với các nhà lý luận17. Theo đó, luật pháp là “những gì do các cơ quan được Hiến pháp trao cho quyền tạo ra luật, tức là () các cơ quan lập pháp”18, và tại các nước XHCN, hình thức điển hình mà pháp luật thể hiện là hình thức lập pháp, phù hợp với các nguyên tắc XHCN của chế độ chính trị”19. Có thể đưa ra một số căn nguyên lý giải cho sự đề cao luật thành văn trong hệ 15 Có thể dễ dàng tìm thấy sự ảnh hưởng của quan niệm về nguồn pháp luật của các nhà luật học Xô viết trong các nghiên cứu của các tác giả Việt Nam được xuất bản vào giai đoạn trước đây. Ví dụ : Đinh Văn Mậu, Phạm Hồng Thái, Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Nxb. Tổng hợp Đồng Nai, 2005, tr. 271. Tại Liên bang Nga ngày nay có nhiều thay đổi trong nhận thức về nguồn của pháp luật cũng như sự thừa nhận các loại nguồn khác ngoài luật thành văn. Xem: М.Н. Марченко, Источники права. Учебное пособие, Проспект, 2013; William Butler, Russian Law, Oxford University Press, 2009. 16 Có thể tham khảo nghiên cứu có tính hệ thống về nguồn pháp luật tại các nước XHCN: George C. Guins, Soviet Law and Soviet Society, The. Hague, Martinus Nijhoff, 1954, tr.69-79; Hubert Izdebski, Les sources du droit dans les pays socialistes européens (Histoire, théorie, pratique), Revue Internationale de droit comparé. Vol. 38 N°1, Janvier-mars 1986. tr. 7-56 ; René David, Camille Jauffret-Spinosi, Marie Goré, Les grands systèmes de droit contemporains, Sđd, tr.176. 17 Hubert Izdebski, Les sources du droit dans les pays socialistes européens (Histoire, théorie, pratique), Sđd, tr.18. 18 I. SZABÓ, “Le droit socialiste. (Introduction)”, Introduction aux droits socialistes, Budapest, Akadémiai Kiadó, 1971. p. 95 et 97, dẫn bởi Hubert Izdebski, Les sources du droit dans les pays socialistes européens (Histoire, théorie, pra- tique), Sđd. 19 Hubert Izdebski, Les sources du droit dans les pays socialistes européens (Histoire, théorie, pratique), Sđd. 20 Lev Samoĭlovich JAWITSCH, The General Theory of Law. Social and Philosophical Problems, Moscou, Progress, 1981. tr. 121. 21 S. ROZMARYN, “Le système du droit de la République populaire de Pologne”. Introduction à l’étude du droit po- lonais, Varsovie, P.W.N., 1967, tr. 31, dẫn theo Hubert Izdebski, Les sources du droit dans les pays socialistes européens (Histoire, théorie, pratique), Sđd. Tr.19. 22 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật, Nxb. Công an nhân dân, 2013, tr. 96. thống pháp luật XHCN như sau: Dưới góc độ Hiến pháp, “nền dân chủ XHCN dựa trên sự tập trung tất cả quyền lực nhân dân vào cơ quan đại diện tối cao của quyền lực nhà nước, có khả năng biểu thị một cách trọn vẹn lợi ích của nhân dân lao động”20. Bản thân pháp luật không hề có mục đích tự thân mà là một phương tiện để xây dựng xã hội cộng sản của tương lai. Cương lĩnh chuyển đổi nhanh chóng và sâu sắc các quan hệ xã hội chỉ có thể được tiến hành thông qua pháp luật”21. Nhà nước do giai cấp thống trị nắm giữ, còn pháp luật là công cụ để nhà nước quản lý xã hội, bảo vệ quyền và lợi ích của giai cấp cầm quyền22. Một cách tự nhiên, luật thành văn trở thành nguồn quan trọng nhất trong tay các nhà quản lý. Nhìn rộng hơn, việc quốc hữu hóa và kế hoạch hóa nền kinh tế đòi hỏi việc quốc hữu hóa - nhà nước hóa và kế hoạch hóa việc làm luật - vốn là công cụ trong tay nhà nước để quản lý mọi mặt của đời sống xã hội. Ngoài ra, chúng ta có thể chỉ ra thêm một căn nguyên của việc đề cao một cách tuyệt đối luật thành văn. Đó là sự độc tôn của NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 13Số 17(369) T9/2018 luật thành văn phù hợp với nguyên tắc “tập trung dân chủ” - nguyên tắc nền tảng trong tổ chức quyền lực của các nước XHCN23. Theo đó, mọi hoạt động của công dân cũng như bộ máy nhà nước được chỉ đạo, điều hành thống nhất từ trên xuống dưới. Sự đề cao vai trò của luật thành văn còn xuất phát từ một căn nguyên sâu xa hơn là quan niệm về pháp luật: Về cơ bản, có hai quan niệm (mô hình) khác nhau về pháp luật. Quan niệm thứ nhất (legal centralisme) cho rằng, pháp luật là luật của nhà nước. Điều này có nghĩa rằng, pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự do nhà nước ban hành và công nhận. Trường phái thứ hai (legal pluralism) cho rằng, pháp luật bao gồm của luật của nhà nước ban hành và “luật” không do nhà nước ban hành24. Mô hình tập trung là quan niệm ủng hộ sự nhất nguyên của pháp luật với ba tiêu chí cụ thể: 1) pháp luật chỉ là luật của nhà nước; 2) pháp luật nhà nước là cách thức tốt nhất trong việc điều chỉnh hành vi; và 3) pháp luật nhà nước chiếm vị trí tối cao trong hệ thống các quy phạm, và hệ thống các quy phạm khác chỉ là nguồn hỗ trợ cho pháp luật nhà nước25. Quan niệm thứ hai (legal pluralism) cho rằng pháp luật bao gồm cả luật của nhà nước ban hành và luật không do nhà nước ban hành, thừa nhận các dạng thức khác nhau của pháp luật. Dưới góc độ luật học so sánh, có thể thấy rằng, do chịu ảnh hưởng của họ pháp luật XHCN, một phần nào đó là của họ pháp luật châu Âu lục địa, hệ thống pháp luật Việt Nam về cơ bản đi theo mô hình tập trung26. 2. Sự đề cao luật thành văn và hệ lụy Xu hướng đề cao luật thành văn không chỉ là đặc điểm cơ bản của hệ thống pháp 23 Hoàng Thị Kim Quế, Giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015, tr. 184. 24 Phan Nhật Thanh, Luật tập quán và quyền con người, Nxb. Hồng Đức, 2013, tr. 89. 25 D. J. Galligan, Law in Modern Society, Oxford University Press, 2017, tr. 173-174, dẫn theo Phan Nhật Thanh, Luật tập quán và quyền con người, Nxb. Hồng Đức, 2013, tr. 89. 26 Phan Nhật Thanh, Luật tập quán và quyền con người, Sđd, tr.209. 27 Jean- Claude Bécane, Michel Couderc, Jean-Louis Hérin, La Loi, Dalloz, 2ème éd, 2010, tr. 33. 28 Jean- Claude Bécane, Michel Couderc, Jean-Louis Hérin, La Loi, Sđd, tr. 56. luật kiểu Xô viết mà còn là đặc điểm nổi bật của hệ thống dân luật. Luật thành văn có nhiều ưu điểm như tính chặt chẽ, ổn định, xuất phát từ tính khát quát, trừu tượng27 của các quy phạm do các nhà lập pháp đặt ra. Tuy nhiên, bản thân tính khát quát, trừu tượng của luật thành văn lại chứa đựng một số giới hạn, hạn chế không thể tránh khỏi28: - Về lý luận lẫn thực tiễn, một quy phạm pháp luật phải chứa được quy tắc xử sự chung (khái quát), thế nhưng việc áp dụng các quy tắc xử sự chung này cho mọi trường hợp, kể cả các trường hợp đặc biệt lại là điều không thể. Đây chính là điểm khiến cho văn bản pháp luật dễ dàng bộc lộ khuyết điểm. Thực tế cho thấy, các tình huống pháp luật xảy ra thường ở những không gian, thời gian và hoàn cảnh sống rất khác nhau. Bởi vậy, không phải lúc nào quy phạm pháp luật thành văn cũng có thể áp dụng được, hoặc là do khó vận dụng vào các tình huống đa dạng của đời sống; hoặc là do quy định không phù hợp với thực tiễn. - Ngoài ra, VBQPPL thường dễ bị lạc hậu so với cuộc sống. Bởi vì, VBQPPL phản ánh ý chí của nhà làm luật vào một thời điểm cụ thể, là kết quả của một quy trình phức tạp. Trong khi đó, cuộc sống luôn vận động, biến đổi. VBQPPL suy cho cùng chỉ là sự phản ứng của con người trước những thay đổi của xã hội. Do đó, các VBQPPL luôn đi sau cuộc sống, dù nhà làm luật có tài giỏi đến như thế nào. Như vậy, dù có hoàn thiện đến đâu thì VBQPPL cũng không thể điều chỉnh hiệu quả, kịp thời các quan hệ xã hội mới phát sinh. Tức là nếu chỉ dựa vào duy nhất nguồn pháp luật thành văn thì sẽ dễ dẫn NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 14 Số 17(369) T9/2018 tới tình trạng thiếu luật, tạo ra những khoảng trống luật pháp29. Luật gia Portalis, một trong bốn tác giả của Bộ luật Dân sự (BLDS) Pháp năm 1804 đã đúc kết về những “thiếu sót”, “lỗ hổng” của luật thành văn như sau: “Đòi hỏi của xã hội rất phong phú, sự trao đổi giữa con người vô cùng năng động, lợi ích của các cá nhân là rất đa dạng và quan hệ giữa con người với nhau là rất phong phú, cho nên nhà làm luật không thể nào làm hết mọi thứ. Ngay cả trong những lĩnh vực thuộc về nhà làm luật, cũng có hàng loạt những chi tiết vượt ra ngoài khả năng của họ, vì lý do những chi tiết này quá gây tranh cãi hoặc thay đổi thường xuyên để có thể đưa vào luật”30, và rằng “một đạo luật cho dù trọn vẹn đến đâu cũng không thể nào giải quyết được hàng nghìn câu hỏi mà người thẩm phán bất ngờ phải đối mặt”31. Tòa án có nghĩa vụ áp dụng pháp luật. Sẽ là dễ dàng nếu quy phạm pháp luật được tuyên bố rõ ràng trong một văn bản luật. Tòa án hành động không dựa theo cảm tính cá nhân mà chỉ căn cứ vào quy định pháp luật đã dự liệu cho trường hợp đó. Để tránh sự tùy tiện của tòa án, luật phải quy định rõ ràng, dự liệu các trường hợp. Nhưng đây là điều không thể nào thực hiện được trong một xã hội có nhiều biến đổi và phức tạp. Tòa án thực hiện chức năng đảm bảo công lý nhưng trong hệ thống pháp luật tuyệt đối hóa luật thành văn sẽ dẫn tới trường hợp Tòa án từ chối xét xử vì lý do không có luật, chưa có luật hoặc luật không rõ ràng. Người dân trông chờ vào Tòa án để đảm bảo, thực thi công lý nhưng nhiều khi bị từ chối thụ lý. Và công lý bị trì hoãn là công lý bị chối từ! 29 Nguyễn Văn Hiến, Hoàng Công Dũng, Một số vấn đề về pháp luật, bản chất của pháp luật và nguồn của pháp luật, trong sách Bàn về hệ thống pháp luật, Nxb. Chính trị Quốc gia, H., 2014, tr. 25 dẫn bởi Phan Nhật Thanh (Chủ biên), Tập quán pháp, tiền lệ pháp và việc đa dạng hóa hình thức pháp luật ở Việt Nam, Sđd. 30 Portalis, Exposé des motifs du Titre préliminaire, Fenet, Tome IV, tr. 43 31 Portalis, Exposé des motifs du Titre préliminaire, Sđd. 32 Trần Văn Độ, Vị trí và chức năng của Tòa án trong Hiến pháp, xem : Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=9, truy cập ngày 20/03/2018. Nói tóm lại, luật thành văn dù có chặt chẽ, rõ ràng, ổn định song cũng ẩn chứa những hạn chế cố hữu là cứng nhắc, giáo điều và nhiều khi đi sau thực tiễn cuộc sống. Chính những điểm yếu này làm cho VBQPPL, dù rất cần thiết vẫn không hoàn toàn đủ để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Muốn khắc phục những hạn chế kể trên, cần có nhiều giải pháp mà một trong những giải pháp quan trọng là đa dạng hóa nguồn pháp luật. Như vậy, công lý chỉ có thể được bảo đảm với sự thừa nhận các căn cứ pháp lý khác ngoài luật thành văn như: vận dụng điều luật tương tự; dựa vào phong tục, tập quán; căn cứ án lệ, hoặc tiền lệ pháp và xét xử theo lẽ công bằng. 3. Tòa án và chức năng xét xử, bảo vệ và bảo đảm công lý Sống có pháp luật đồng nghĩa với việc nhà làm luật phải đảm bảo cho xã hội luôn có đủ pháp luật để tuân theo. Nhưng tiếc thay, đòi hỏi này là bất khả thi đối với nhà làm luật. Nhận thức là cái có sau thực tại. Nhà làm luật thông minh, tài giỏi đến đâu cũng không thể nhận biết, dự kiến hết mọi sự đổi thay đang diễn biến không ngừng trong xã hội. Trong lúc đó, công lý và công bằng đối với con người giống như nhu cầu về cơm ăn, nước uống. Không thể nêu lý do không có luật định mà từ chối việc phân định công lý và công bằng. Bởi vì, tòa án là chỗ dựa của người dân trong việc bảo vệ công lý, quyền con người. Ở Việt Nam, nhiệm vụ bảo vệ, bảo đảm công lý của tòa án đã lần đầu tiên trong lịch sử được hiến định hóa (Khoản 3, Điều 102, Hiến pháp năm 2013). Mỗi khi người dân có tranh chấp và khởi kiện đến tòa án thì tòa án không được từ chối giải quyết vì bất cứ lý do gì32. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 15Số 17(369) T9/2018 Tuy nhiên, thực tiễn có thể có trường hợp tòa án từ chối xét xử vì lý do không có luật hoặc luật quy định không rõ ràng. Để tránh tình huống này, nguyên tắc bất khẳng thụ lý được đề ra. Bất khẳng thụ lý là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật tố tụng dân sự (TTDS) của hầu hết các nước trên thế giới, bao gồm hệ thống luật thành văn và luật bất thành văn (hay châu Âu lục địa - Civil Law và Thông luật - Common Law). Nguyên tắc này xuất phát từ châm ngôn “Luật pháp không tự thân quan tâm đến các tiểu tiết” (de minimis non curat lex)33. Theo đó, nguyên tắc cơ bản trong hệ Common Law là khi phát sinh một vụ việc mà tòa án không tìm thấy án lệ hay quy định của pháp luật thành văn thì tòa án đó tự thấy nghĩa vụ phải tìm đến các nguyên tắc của chính sách công cộng, và châm ngôn đó được sử dụng như các hỗ trợ sáng tạo để thiết lập các án lệ mới trong thẩm quyền của tòa án. Điều 4 của Bộ luật Napoléon năm 1804 cũng có cách tiếp cận tương tự khi quy định: “Thẩm phán nào từ chối xét xử, với lý do luật không quy định, quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì có thể bị truy tố về tội từ chối công lý (xét xử)”. Điều 10 Bộ luật TTDS của Québec quy định: “Tòa án không được từ chối xét xử vì lý do luật không quy định, luật tối nghĩa hay thiếu sót”34. Một án lệ của Tòa án liên bang Canada35 - có tính ràng buộc cao nhất - cho rằng, “bất kỳ sự thiếu sót nào đối với lẽ công bằng có ảnh hưởng đến tiến trình tố tụng có thể bị xem 33 Lê Quang Vy, Lương Văn Trung, Lẽ công bằng, công lý và tòa án. Xem: cong-bang-cong-ly-va-vai-tro-cua-toa-an.html, truy cập ngày 22/03/2018. 34 truy cập ngày 25/03/2018. 35 Phán quyết Corpuz Ledda c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2012 CF 811, au paragraphe 14. Xem: https://www.canlii.org/fr/ca/cfpi/doc/2012/2012cf811/2012cf811.pdf, truy cập ngày 26/03/2018. 36 Điều 5 của BLDS Bắc Kỳ quy định: “Phàm Thẩm phán lấy cớ rằng luật không quy định, không rõ hay là không đủ mà thoái thác không xét xử thì có thể bị truy tố về tội danh bất khẳng thụ lý”. Điều 4 Bộ Dân luật giản yếu Nam Kỳ 1883 quy định: “Thẩm phán nào từ chối phán xét vì lý do luật không quy định vấn đề hay luật tối nghĩa hoặc bất túc sẽ bị truy tố về tội bất khẳng thụ lý”. như là sự chối từ công lý (xét xử). Nguyên tắc này cũng được thừa nhận trong nhiều bộ luật tại Việt Nam trước năm 1945 và ở miền Nam Việt Nam trước năm 197536. Khoản 2 Điều 14 BLDS năm 2015 đã ghi nhận nguyên tắc này, theo đó: “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật này được áp dụng”. Điều 5 BLDS năm 2015 quy định về áp dụng tập quán pháp, Điều 6 quy định về áp dụng tương tự pháp luật. Khoản 2, Điều 4, Bộ luật TTDS cũng khẳng định “Tòa án không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng []. Việc giải quyết vụ việc dân sự quy định tại khoản này được thực hiện theo các nguyên tắc do BLDS và Bộ luật này quy định”. Như vậy, ngoài nguồn lập pháp (luật thành văn), pháp luật dân sự Việt Nam thừa nhận các nguồn khác: tập quán, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng. Đây là quy định có tính “cách mạng”, thể hiện tinh thần hội nhập quốc tế, tiếp thu những chuẩn mực pháp luật tiến bộ của thế giới, và đồng thời cũng là quay trở về với những giá trị đã được nhiều thế hệ đi trước đúc kết (áp dụng án lệ, tập quán đã có từ thời Pháp thuộc và ở miền Nam trước 1975). Việc mở rộng, đa dạng hóa nguồn pháp luật để tòa án tham chiếu là một bước tiến dài trong việc bảo đảm quyền tiếp cận công lý của công dân. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 16 Số 17(369) T9/2018 4. Kiến nghị về mở rộng nguồn của pháp luật Thứ nhất, việc thừa nhận nguyên tắc “bất khẳng thụ lý” trong hệ thống pháp luật Việt Nam là bước tiến quan trọng trong việc đảm bảo quyền tiếp cận công lý của người dân. Tuy nhiên, để cho nguyên tắc tiến bộ và văn minh này được tôn trọng trên thực tế, nhà làm luật cũng cần đặt ra biện pháp chế tài đối với thẩm phán khi từ chối thụ lý vì lý do chưa có điều luật để áp dụng hoặc vì lý do luật không rõ ràng, bên cạnh các vi phạm về thời hạn giải quyết vụ việc, mà có thể tạo nhiều hệ lụy lớn về kinh tế, chính trị và xã hội. Công lý bị trì hoãn là công lý bị từ chối và bất khẳng thụ lý cũng là một sự từ chối công lý rõ ràng, vô lý và thiếu trách nhiệm. Trong Bộ luật Hình sự Việt Nam năm 2015, hiện chưa có quy định về tội từ chối xét xử (công lý), dù đã có Chương XXIV về các tội xâm phạm hoạt động tư pháp. Chế tài hiện tại đối với các hành vi này có lẽ vẫn chỉ là trách nhiệm hành chính hoặc trách nhiệm kỷ luật. Thứ hai, việc thừa nhận án lệ như một loại nguồn của pháp luật Việt Nam là một bước đi tiến bộ, nhưng chưa phải là điểm dừng bởi đằng sau đó là một quá trình dài xem xét về việc lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ một cách phù hợp, chính xác để quy định này đảm bảo tính hiệu quả cao nhất trong thực tiễn thì mới góp phần đảm bảo quyền tiếp cận công lý của người dân. Để án lệ trở thành một nguồn thực thụ của pháp luật - góp phần bảo đảm quyền tiếp cận công lý của người dân, cần phải trao quyền giải thích pháp luật cho tòa án. Chức năng chính của án lệ là bổ khuyết sự thiếu sót, không rõ ràng và lạc hậu của pháp luật. Và chỉ có thể có án lệ đúng nghĩa khi trao quyền giải thích pháp luật cho cơ quan tư pháp, mà người trực tiếp thực hiện quyền này là các thẩm phán. Việc giải thích pháp luật chỉ nhằm mục đích áp dụng pháp luật vào các trường hợp cụ thể của đời sống xã hội, chứ không nên xuất phát từ ý chí của nhà lập pháp khi làm luật. Ngoài ra, cần phải thay đổi tư duy về việc sử dụng án lệ trong giảng dạy và đào tạo luật. Theo đó, cần đưa kiến thức chuyên sâu về án lệ trong các lớp đào tạo nghiệp vụ xét xử■ TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Jean- Claude Bécane, Michel Couderc, Jean-Louis Hérin, La Loi, Dalloz, 2ème éd, 2010. 2. René David, Camille Jauffret-Spinosi, Marie Goré, Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, 2016. Trần Văn Độ, Vị trí và chức năng của Tòa án trong Hiến pháp, xem : ctv/news/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=9, truy cập ngày 20/03/2018. Trần Ngọc Đường, Thực trạng và nhu cầu giải thích Hiến pháp, luật và pháp lệnh trong thời gian tới từ thực tiễn hoạt động của Quốc hội, Hội thảo Giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh theo Hiến pháp năm 2013 của Viện Nghiên cứu Lập pháp, Hà Nội, 6/2016. Gilles Cuniberti, Grands systèmes de droit contemporain: Introduction au droit comparé, LGDJ, 3ème éd., 2015. D. J. Galligan, Law in Modern Society, Oxford University Press, 2017. Vũ Công Giao, “Tiếp cận công lý và các nguyên lý của nhà nước pháp quyền”, Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội, Luật học 25, năm 2009. Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux avec le concours de Muriel Fabre-Magnan, Traité de Droit civil: Introduction générale, Nxb. LGDJ, 4ème édition, 1994 Shirley Robin Letwin, On the History of the Idea of Law, Cambridge University Press, 2005. Hans Kelsen, The communiste theory of law, Frederick A. Praeger, Inc, 1995, 3. Hubert Izdebski, Les sources du droit dans les pays socialistes européens (Histoire, théorie, pratique), Revue Internationale de droit comparé. Vol. 38 N°1, Janvier-mars 1986. 4. Lev Samoĭlovich JAWITSCH, The General Theory of Law. Social and Philosophical Problems, Moscou, Progress, 1981. 5. Đinh Văn Mậu, Phạm Hồng Thái, Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Nxb. Tổng hợp Đồng Nai, 2005 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 17Số 17(369) T9/2018 6. Trường đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lý luận Nhà nước và pháp luật, Nxb. Công an nhân dân 2008. М.Н.Марченко, Теория государства и права, Проспект, 2004. Т.Н. Радько, Теория государства и права. Учебник для бакалавров, Проспект, 2012. С.С. Алексеев, Теория государства и права, Норма, 2005. А. В. Мелехин. Теория государства и права: Учебник, Маркет ДС, 2007. Portalis, Exposé des motifs du Titre préliminaire, Fenet, Tome IV. Hoàng Thị Kim Quế, Giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015. Phan Nhật Thanh, Luật tập quán và quyền con người, Nxb. Hồng Đức, 2013. Phan Nhật Thanh (Chủ biên), Tập quán pháp, tiền lệ pháp và việc đa dạng hóa hình thức pháp luật ở Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh, 2017. Đào Trí Úc, “Basic Information of Legal Research – A Case Study of Vietnam”, Project of Doing Legal Research in Asian Countries: China, India, Malaysia, Philippines, Thailand and Vietnam, Conducted by the Institute of Developing Economies (IDE-JETRO), Japan, 2003. Lê Quang Vy, Lương Văn Trung, Lẽ công bằng, công lý và tòa án. Xem: truy cập ngày 22/03/2018. Hậu quả kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong hoạt động tư pháp Trong công tác kiểm tra điều tra: phê chuẩn, không phê chuẩn các quyết định của cơ quan điều tra; quyết định áp dụng, thay đổi hoặc hủy bỏ các biện pháp ngăn chặn, hủy bỏ các quyết định trái pháp luật của cơ quan điều tra. Quyết định đình chỉ hoặc tạm đình chỉ điều tra. Yêu cầu cơ quan điều tra khắc phục các vi phạm pháp luật trong hoạt động điều tra... Trong công tác kiểm sát xét xử: kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm, giám đốc thẩm, tái thẩm các bản án, quyết định của TAND theo quy định của pháp luật. Yêu cầu TAND cùng các cấp áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời theo quy định của pháp luật, kiến nghị với TAND cùng cấp và cấp dưới khắc phục những vi phạm pháp luật trong hoạt động xét xử. Trong công tác kiểm sát thi hành án: kháng nghị, yêu cầu TAND, cơ quan thi hành án áp dụng các biện pháp cần thiết bảo đảm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án được thi hành đúng pháp luật, đầy đủ, nhanh chóng, kịp thời. Hậu quả giám đốc của TAND tối cao đối với TAND các cấp Kháng nghị các bản án, quyết định đã có hiệu lực của TAND các cấp để xét xử lại theo trình tự giám đốc thẩm, tái thẩm (Điều 20 Luật Tổ chức TAND). Trong việc xét xử theo trình tự giám đốc thẩm, tái thẩm, TAND tối cao có quyền cải, sửa, hủy bỏ toàn bộ hay một phần các bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, giao lại cho TAND các cấp giải quyết hoặc ra phán quyết trong những trường hợp do luật định. Trình bày trên đây cho thấy hoạt động giám sát, kiểm tra, giám đốc có tính chất và nội dung rất khác nhau. Do đó, có thể khẳng định rằng về lý luận cũng như trên thực tế, chưa bao giờ Quốc hội giao việc thực hiện chức năng giám sát, nhất là giám sát hoạt động của các cơ quan tư pháp cho các cơ quan nhà nước khác thực hiện■ (Tiếp theo trang 9) PHÂN BIỆT GIÁM SÁT CỦA QUỐC HỘI... NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 18 Số 17(369) T9/2018