Một số bất cập của luật trẻ em năm 2016

Tóm tắt: Thể chế hóa các quy định của Hiến pháp, ngày 05/4/2016, Quốc hội khóa XIII đã thông qua Luật Trẻ em năm 2016 (có hiệu lực từ ngày 01/6/2017), trong đó quy định cụ thể các quyền và bổn phận của trẻ em; các chính sách và biện pháp cơ bản về chăm sóc, giáo dục, văn hóa, thông tin, đặc biệt là về bảo vệ và thúc đẩy sự tham gia của trẻ em. Luật Trẻ em đã tạo hành lang pháp lý quan trọng cho công tác bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em, thúc đẩy việc thực hiện ngày càng tốt hơn những quyền cơ bản của trẻ em. Tuy nhiên, đạo luật này còn có một số bất cập (ngay cả với những vấn đề được cho là mới) cần phải xem xét kỹ khi thi hành. MOÄT SOÁ BAÁT CAÄP CUÛA LUAÄT TREÛ EM NAÊM 2016 Ngô Huy Cương* Abstract: The Law on Children of 2016 (effective June 1, 2017) passed by the XIII National Assembly on April 5, 2016 which specifies the rights and the duty of the children; Basic policies and measures on care, education, culture and information, especially on the protection and promotion of the participation of children. Children’s Law has created an important legal framework for the protection, care and education of children, promoting the better realization of the basic rights of children. However, there are some shortcomings (even with new supposed issues) that require careful consideration. Thông tin bài viết: Từ khóa: Luật Trẻ em, bất cập của Luật Trẻ em; quyền của trẻ em; bổn phận của trẻ em Lịch sử bài viết: Nhận bài: 20/06/2017 Biên tập: 28/06/2017 Duyệt bài: 01/07/2017 Article Infomation: Keywords: Law on Children, Inadequacy of Law on Children, Rights of Children, Duties of Children Article History: Received: 20 Jun 2017 Edited: 28 Jun 2017 Appproved: 01 Jul. 2017 * PGS, TS, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội Không ít ý kiến cho rằng, ngược đãi trẻ em hiện nay là một cuộc khủng hoảng toàn cầu. Theo các con số thống kê chưa được cập nhật, hàng năm có khoảng 150 triệu trẻ em gái và 73 triệu trẻ em trai bị hãm hiếp hoặc là nạn nhân của bạo lực tình dục, 1 ChildFund, Better Care Network, Consortium for Street Children, Family for Every Child, Keeping Children Safe, Plan, Save the Children, SOS Children’s Villages, Terre des Hommes International Federation, World Vision, Protect my Future - Why Child Protection Matters - In the Post - 2015 Development Agenda, April 2013, p. 5. và 115 triệu trẻ em đang bị bóc lột sức lao động trong những công việc cực kỳ độc hại, 0,5 - 1,5 tỷ trẻ em phải nếm trải bạo lực1. Ngược đãi trẻ em xảy ra ở hầu hết các nước và đang là một chủ đề rất được quan tâm không chỉ ở những nước kém phát triển, THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 33Số 13(341) T7/2017 đang phát triển, mà ngay cả ở những nước phát triển tại khu vực Châu Âu và Bắc Mỹ. Ở Việt Nam hiện nay, ngược đãi trẻ em đang ở mức độ báo động cao, thể hiện sự xuống cấp nghiêm trọng của đạo đức xã hội và sự sa sút về hiệu lực của công tác quản lý nhà nước. Tại cuộc tọa đàm về việc thi hành các quy định pháp luật về đấu tranh phòng, chống tội phạm xâm hại tình dục trẻ em do Ủy ban Tư pháp phối hợp cùng Ủy ban Văn hóa, Giáo dục, Thanh, Thiếu niên và Nhi đồng của Quốc hội tổ chức, bà Đào Hồng Lan (Thứ trưởng Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội) cho biết, trong 5 năm, kể từ năm 2012 đến năm 2016, cả nước phát hiện trên 8.200 vụ xâm hại trẻ em, với gần 10.000 nạn nhân, trong đó số vụ xâm hại tình dục chiếm tới 5.300 vụ2. Nhiều vụ việc mặc dù đã được phát hiện nhưng chưa xử lý kịp thời, đúng mức nên đã gây bức xúc trong xã hội. Điển hình là những vụ xảy ra gần đây tại Vũng Tàu; Cà Mau và Hà Nội. Điều này cho thấy, nhận thức về vấn đề ngược đãi trẻ em, thậm chí trong đội ngũ cán bộ, công chức nhà nước, còn rất nhiều hạn chế, mặc dù Việt Nam đã phê chuẩn từ rất sớm (ngày 20/2/1990) Công ước về Các quyền của Trẻ em năm 1989 - một Công ước chỉ ra cách tiếp cận đúng đắn nhất về trẻ em trên phạm vi toàn cầu. “Bảo vệ trẻ em chính là bảo vệ cho tương lai của loài người” có lẽ là ý tưởng chủ đạo để xây dựng nên Công ước này với đoạn viết: “Xét rằng, trẻ em cần được chuẩn bị đầy đủ để có thể sống một cuộc 2 Xem Báo điện tử Thanhtra online, ngày 27/3/2017, 3:45:08. 3 Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội, Những điểm mới của Luật Trẻ em, Trang thông tin điện tử của Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội, ngày 18/ 4/ 2016. sống riêng trong xã hội và cần được nuôi dưỡng theo tinh thần các lý tưởng được nêu ra trong Hiến chương Liên hiệp quốc, nhất là tinh thần hòa bình, phẩm giá, khoan dung, tự do, bình đẳng và đoàn kết” (Lời nói đầu). Ghi nhận các quyền của trẻ em và thực thi các nghĩa vụ quốc tế về quyền con người nói chung và quyền của trẻ em nói riêng, Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam, tại Điều 37, khoản 1, tuyên bố: “Trẻ em được Nhà nước, gia đình và xã hội bảo vệ, chăm sóc và giáo dục; được tham gia vào các vấn đề về trẻ em. Nghiêm cấm xâm hại, hành hạ, ngược đãi, bỏ mặc, lạm dụng, bóc lột sức lao động và những hành vi khác vi phạm quyền trẻ em”. Tiếp đó Luật Trẻ em được Quốc hội thông qua ngày 5/4/2016 trên cơ sở kế thừa Luật Bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 1991 và Luật Bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 2004. Luật Trẻ em năm 2016 cụ thể hóa Hiến pháp năm 2013 với một số vấn đề được cho là mới liên quan tới tên gọi của Luật; khái niệm, nguyên tắc thực hiện quyền trẻ em và các hành vi bị nghiêm cấm; các quyền và bổn phận của trẻ em; việc bảo đảm thực hiện chăm sóc và giáo dục trẻ em; bảo vệ trẻ em; sự tham gia của trẻ em vào các vấn đề về trẻ em; và trách nhiệm của cơ quan, tổ chức, cơ sở giáo dục, gia đình, cá nhân trong việc thực hiện quyền và bổn phận của trẻ em3. Tuy nhiên đạo luật này còn có một số bất cập (ngay cả với những vấn đề được cho là mới) nên cần phải xem xét kỹ lưỡng để tìm kiếm giải pháp thi hành. THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 34 Số 13(341) T7/2017 1. Bất cập về cách tiếp cận và nội dung 1.1 Bất cập về cách tiếp cận Về mặt pháp lý, có hai cách tiếp cận quan trọng để xây dựng luật về trẻ em: thứ nhất, trân trọng coi trẻ em là chủ thể của các quyền và xuất phát từ đó để xây dựng luật; thứ hai, coi trẻ em là đối tượng được chăm sóc và bảo vệ đặc biệt để xây dựng luật. Hai cách thức tiếp cận này sẽ có các hệ quả logic khác nhau về các nội dung chủ yếu của đạo luật. Với cách tiếp cận thứ nhất, đạo luật tập trung vào việc lý giải các quyền của trẻ em và bảo đảm cho các quyền đó của trẻ em được tôn trọng và thực hiện. Các câu hỏi từ đó đặt ra buộc nhà làm luật phải có câu trả lời - ít nhất đó là: Trẻ em có những quyền gì? Chúng được phân nhóm ra làm sao? Điều kiện thực hiện các quyền đó bao gồm những gì? Làm thế nào để thực hiện được những quyền đó? Các quyền đó có thể bị vi phạm hay không? Có những dạng vi phạm nào? Làm thế nào để phòng tránh được các vi phạm đó? Khi vi phạm như vậy xảy ra, cơ chế giải quyết là gì? Những chế tài nào có thể áp dụng? Và điều kiện để áp dụng chế tài là gì?... Tuy nhiên, tất cả sự trả lời các câu hỏi đó không nhất thiết phải bao gồm trong đạo luật này, nhưng phải có được trong những đạo luật khác liên quan tùy thuộc vào mô hình hệ thống pháp luật của quốc gia xây dựng. Chẳng hạn như ở nước ta hiện nay, tất cả các chế tài hình sự được tập trung vào chỉ một đạo luật - đó là Bộ luật Hình sự. Cách này có lẽ được khởi xướng bởi Công ước về Các quyền của Trẻ em năm 1989. Điều 2, khoản 1, Công ước này quy định: “Các quốc gia thành viên phải tôn trọng và bảo đảm những quyền được nêu ra trong Công ước này đối với mỗi trẻ em thuộc quyền tài phán của mình mà không có bất cứ sự phân biệt đối xử nào về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc, sắc tộc hay xã hội, tài sản, khuyết tật, thành phần xuất thân hay địa vị khác của trẻ em hoặc cha mẹ hay người giám hộ hợp pháp của trẻ em đó”. Điều này cho thấy, các quyền này là các quyền tự nhiên của trẻ em mà bất kỳ nhà nước nào cũng phải thừa nhận, tôn trọng và bảo đảm. Vì vậy Công ước của Châu Âu về việc Thực hiện Các quyền của trẻ em năm 1996 (nhằm mục đích thống nhất việc thi hành các quyền của trẻ em quy định trong Công ước về Các quyền của Trẻ em năm 1989 trong các nước thành viên) quy định ngay trong Điều 1 về phạm vi và mục tiêu của Công ước rằng “Công ước này áp dụng cho trẻ em mà chưa đủ 18 tuổi” (khoản 1), và “Mục tiêu của Công ước này là, với các lợi ích tốt nhất của trẻ em, thúc đẩy các quyền của trẻ em, cho trẻ em các quyền tố tụng và tạo điều kiện thuận lợi thực hiện các quyền này bởi bảo đảm rằng trẻ em, tự mình hoặc thông qua những người hoặc những tổ chức khác, được thông báo và cho phép tham gia quá trình tố tụng có ảnh hưởng tới họ trước nhà chức trách có thẩm quyền” (khoản 2). Qua các quy định này có thể thấy rõ ràng vấn đề trước hết là quyền của trẻ em, rồi sau đó là sự hỗ trợ của nhà nước cho trẻ em thực hiện quyền của mình. Khác hơn hẳn, với cách tiếp cận thứ hai, Luật Trẻ em năm 2016 quy định: Đối tượng áp dụng của đạo luật này là “Cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức kinh tế, đơn vị sự nghiệp, THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 35Số 13(341) T7/2017 đơn vị vũ trang nhân dân, cơ sở giáo dục, gia đình, công dân Việt Nam; cơ quan, tổ chức quốc tế, tổ chức nước ngoài hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, cá nhân là người nước ngoài cư trú tại Việt Nam (sau đây gọi chung là cơ quan, tổ chức, cơ sở giáo dục, gia đình, cá nhân)” (Điều 3). Điều luật này cho thấy trẻ em - chủ thể của quyền lại còn bị quy định gánh bổn phận - bị loại ra ngoài các đối tượng áp dụng. Điều luật này thể hiện rõ rằng: đạo luật này là một đạo luật quản lý nhà nước về trẻ em và coi trẻ em là đối tượng cần được chăm sóc và bảo vệ. Cách tiếp cận này thường kéo theo rất nhiều quy định về quyền và nghĩa vụ của các cơ quan nhà nước và các tổ chức khác nhau liên quan tới trẻ em, và đặc biệt biến các cơ quan, tổ chức này, thậm chí cả nhà trường và gia đình trở thành các cấp giám sát hành chính đối với việc thực hiện quyền của trẻ em. 1.2 Bất cập về nội dung a) Trước hết, xuất phát từ việc lấy quyền của trẻ em làm trung tâm, có thể thấy Mục 2, Chương II của Luật Trẻ em năm 2016 thể hiện những bất cập ngay về cách tiếp cận. Một mặt không tiếp cận xây dựng đạo luật này từ việc trân trọng xác định trẻ em là chủ thể của các quyền tự nhiên vốn có của mình, nhưng lại gắn cho các em “bổn phận” giống như sự quy định của Hiến pháp năm 2013: “Quyền công dân không tách rời nghĩa vụ công dân” (Điều 15, khoản 1). Quy định về các bổn phận này của các em hoàn toàn không có ý nghĩa pháp lý, bởi các em có không tuân thủ thì người ta lại nhìn thấy trách nhiệm của người lớn, của Nhà nước hay của gia đình, nhà trường Chẳng hạn: Điều 41, khoản 5 của Luật này quy định: “Không sử dụng, trao đổi sản phẩm có nội dung kích động bạo lực, đồi trụy; không sử dụng đồ chơi hoặc chơi trò chơi có hại cho sự phát triển lành mạnh của bản thân”. Các em ở tuổi quá nhỏ thì chưa thể có sự phân biệt sản phẩm nào có nội dung kích động bạo lực, đồi trụy, và đồ chơi hoặc chơi trò chơi nào có hại cho sự phát triển lành mạnh của bản thân. Câu hỏi sẽ được đặt ra trong tình huống này là: ai và tại sao lại để sản phẩm, đồ chơi hoặc trò chơi đó lọt vào tay trẻ em. Với các em đã có nhận thức về điều đó, thì chắc hẳn câu hỏi được đặt ra sẽ là: tại sao Nhà nước, nhà trường, gia đình và người lớn lại thiếu quan tâm tới việc kiểm soát các sản phẩm, đồ chơi và trò chơi đó. Hơn nữa, khó có thể có một chế tài pháp lý nào có thể áp dụng cho việc vi phạm bổn phận này. Có lẽ các bổn phận tại đạo luật này nên dành cho những bài giảng về đạo đức. b) Mặc dù Luật Trẻ em năm 2016 có nhiều điều khoản quy định về quyền của trẻ em không bị các hành vi xâm hại tình dục, bạo lực, lạm dụng, bóc lột, bỏ rơi, bỏ mặc, mua bán, bắt cóc, đánh tráo, chiếm đoạt. Nhưng khó có thể tìm thấy trong đạo luật này việc thể hiện đầy đủ các điểm chiến lược phòng, chống các hành vi đó hay xây dựng môi trường xã hội để các hành vi đó không thể xuất hiện. Những vấn đề chiến lược cần chú ý để bảo đảm phòng, chống lạm dụng, bóc lột, bỏ mặc và bạo lực đối với trẻ em thông thường bao gồm: (1) tăng cường hỗ trợ kinh tế đối với các gia đình; (2) thay đổi các quy phạm xã hội nhằm khuyến khích các bậc cha mẹ vào việc nuôi dạy con cái tích cực; (3) cung cấp chăm sóc và giáo dục có chất lượng từ khi đầu đời; (4) nâng cao kỹ năng nuôi dạy THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 36 Số 13(341) T7/2017 trẻ để thúc đẩy trẻ phát triển lành mạnh; (5) can thiệp làm giảm bớt tác hại và phòng ngừa rủi ro tương lai4. Với những điểm này, Luật Trẻ em năm 2016 dường như chú ý nhiều tới vấn đề can thiệp nhằm làm giảm bớt tác hại và phòng ngừa rủi ro tương lai. Còn các vấn đề khác chưa được làm rõ. Vấn đề hỗ trợ kinh tế gia đình (ví dụ đối với gia đình đông con hay gia đình mà bố mẹ không lao động được) và thay đổi quy phạm xã hội (như liên quan tới phong tục) chưa được chú ý. Đồng ý rằng, một đạo luật về trẻ em khó có thể giải quyết tất cả các vấn đề chiến lược, song những điểm này cần phải ghi nhận phần nào, rồi dẫn chiếu sang các đạo luật khác. Công ước về Các quyền của Trẻ em năm 1989, tại Lời nói đầu có nhắc tới các điểm chiến lược này như sau: “Tin tưởng rằng, gia đình, với ý nghĩa là tế bào xã hội cơ bản và môi trường tự nhiên cho sự phát triển và hạnh phúc của mọi thành viên, nhất là trẻ em, cần được sự bảo vệ và giúp đỡ cần thiết để đảm đương được đầy đủ trách nhiệm của mình trong cộng đồng; Thừa nhận rằng, để phát triển đầy đủ và hài hòa nhân cách của mình, trẻ em cần được lớn lên trong môi trường gia đình, trong bầu không khí hạnh phúc, yêu thương và cảm thông”. c) Luật Trẻ em năm 2016 còn thiếu tính pháp lý. Các chế tài chủ yếu để bảo đảm các quyền và các cơ chế giải quyết tranh chấp không được quy định. Trong khi đó, nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp có ảnh hưởng tới em cần phải được chú trọng. 4 CDC National Center for Injury Prevetion and Control, Child abuse and neglect: A Technical Package for Policy, Norm, and Programmatic Activities, Atlanta - Georgia - USA, 2016, p. 10. Chẳng hạn, Điều 13 của Công ước của Châu Âu về việc Thực hiện các quyền của trẻ em năm 1996 quy định khuyến khích phương thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải và các phương thức giải quyết tranh chấp khác ngoài tòa án vì lợi ích tốt nhất của trẻ em. Trong Luật vẫn còn khá nhiều quy định có tính chất hô hào và mang tính đạo lý, thiếu chú ý tới thực tiễn thi hành. Chẳng hạn, Luật Trẻ em năm 2016 quy định “Nguồn tài chính thực hiện quyền trẻ em bao gồm ngân sách nhà nước; ủng hộ của cơ quan, tổ chức, gia đình, cá nhân trong nước, nước ngoài; nguồn thu từ hoạt động cung cấp dịch vụ; viện trợ quốc tế và các nguồn thu hợp pháp khác” (Điều 7, khoản 2). Vấn đề quan trọng của Luật là khi có các nguồn thu như vậy thì phải chú ý tới việc ai là người nắm giữ; quản trị và chi tiêu như thế nào; và nếu thu chi vi phạm các quy tắc liên quan thì chế tài gì sẽ được áp dụng và làm thế nào để áp dụng chế tài đó. Các quy định về tài chính thì quy định thiếu, trong khi lại quy định rất chi tiết về cơ sở cung cấp dịch vụ bảo vệ trẻ em. Nhìn chung, Luật Trẻ em năm 2016 vẫn còn gần gũi với một chương trình hành động vì trẻ em hơn là một đạo luật. Trong “chương trình” này rất nhiều điều, nhiều khoản bắt đầu với các cam kết như “Nhà nước có chính sách...”, “Nhà nước khuyến khích...”, “Nhà nước bảo đảm...”, “Nhà nước ưu tiên...”... Nhưng với một đạo luật thực sự thì vấn đề đặt ra là: nếu Nhà nước không thực hiện được những cam kết đó thì có cơ chế nào để xem xét việc vi phạm của Nhà nước và chế tài nào sẽ được áp dụng. THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 37Số 13(341) T7/2017 2. Bất cập về phạm vi và các định nghĩa khái niệm quan trọng 3. Bất cập về phạm vi của Luật Trẻ em năm 2016 Nhìn tổng quát có thể nói, điều chỉnh các mối quan hệ liên quan tới trẻ em là nhiệm vụ của cả hệ thống pháp luật mà trong đó ít nhất các đạo luật trong các lĩnh vực pháp luật sau không thể không quy định: luật dân sự, luật hôn nhân và gia đình, luật hình sự, luật tố tụng hình sự, luật tố tụng dân sự, luật giáo dục, luật giao thông, luật thương mại Một đạo luật trẻ em không thể bao gồm tất cả các quy định thuộc các lĩnh vực pháp luật này. Nếu Luật Trẻ em cố đưa các quy định nhẽ ra thuộc các ngành luật khác vào, thì các quy định đó ắt sẽ trở nên lạc lõng, bởi không có giải pháp thích hợp để thi hành. Chẳng hạn: Điều 6, khoản 4 của Luật Trẻ em 2016 có quy định cấm “Tổ chức, hỗ trợ, xúi giục, ép buộc trẻ em tảo hôn” trong khi đó Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 cũng có quy định cấm tảo hôn và các hành vi can thiệp bất hợp pháp vào kết hôn. Người ta có thể phát hiện ra độ chênh của các quy định của Luật Trẻ em 2016 với Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 trong khi đó Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 có các chế tài liên quan. Ví dụ thêm rằng Luật Trẻ em năm 2016 lấn sang cả lĩnh vực luật dân sự với quy định như sau: “Điều 101. Bảo đảm quyền dân sự của trẻ em 1. Cha, mẹ, người giám hộ của trẻ em và các thành viên trong gia đình có trách nhiệm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của trẻ em; đại diện cho trẻ em trong các giao dịch dân sự theo quy định của pháp luật; chịu trách nhiệm trong trường hợp để trẻ em thực hiện giao dịch dân sự trái pháp luật. 2. Cha, mẹ, người giám hộ của trẻ em phải giữ gìn, quản lý tài sản của trẻ em và giao lại cho trẻ em theo quy định của pháp luật. 3. Trường hợp trẻ em gây thiệt hại cho người khác thì cha, mẹ, người giám hộ của trẻ em phải bồi thường thiệt hại do hành vi của trẻ em đó gây ra theo quy định của pháp luật”. Các quy định này không đầy đủ và thiếu chính xác. Và như vậy chúng có thể gây rắc rối cho việc áp dụng luật. Luật Trẻ em năm 2016 vẫn chủ yếu đưa ra chính sách về trẻ em và bao gồm những tuyên bố khó áp dụng trong thực tiễn, có nghĩa là phần kỹ thuật pháp lý để đưa các chính sách và tuyên bố này vào cuộc sống khá mờ nhạt. Chẳng hạn, đạo luật này tuyên bố rất đạo lý rằng: “Nhà nước có chính sách phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế - xã hội từng thời kỳ để hỗ trợ, bảo đảm mọi trẻ em được chăm sóc sức khỏe, ưu tiên cho trẻ em có hoàn cảnh đặc biệt, trẻ em thuộc hộ nghèo, hộ cận nghèo, trẻ em dân tộc thiểu số, trẻ em đang sinh sống tại các xã biên giới, miền núi, hải đảo và các xã có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn” (Điều 43, khoản 1); và rằng “Nhà nước có chính sách hỗ trợ, bảo đảm mọi trẻ em được đi học, giảm thiểu tình trạng trẻ em bỏ học; có chính sách hỗ trợ trẻ em có hoàn cảnh đặc biệt, trẻ em thuộc hộ nghèo, hộ cận nghèo, trẻ em dân tộc thiểu số, trẻ em đang sinh sống tại các xã biên giới, miền núi, hải đảo và các xã có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn được tiếp cận giáo dục phổ cập, giáo dục hòa nhập, được học nghề và giới thiệu việc làm phù hợp với độ tuổi và THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 38 Số 13(341) T7/2017 pháp luật về lao động” (Điều 44, khoản 1). Thế nhưng, các quy định có tính hiến pháp này lại không dễ thi hành khi mà hàng loạt các chính sách mới về y tế, về giáo dục đang được bàn thảo chưa tính đếm đến một cách cụ thể đối với trẻ em nói chung chứ chưa kể tới trẻ em có hoàn cảnh đặc biệt trong khi ngân sách còn eo hẹp. Và nếu như Nhà nước không có hoặc chưa có một chính sách thích hợp liên quan thì giải pháp pháp lý gì có thể được áp dụng? 4. Bất cập về các định nghĩa khái niệm quan trọng trong Luật Trẻ em năm 2016 Xét các định nghĩa khái niệm cần thiết mà nếu các khái niệm này không được làm rõ thì khó có thể xác định được hành vi ngược đãi trẻ em để can thiệp và áp dụng các biện pháp cần thiết theo luật định, có thể thấy, Luật Trẻ em năm 2016 có khá nhiều vấn đề phải bàn. Hiện nay có hai cách để làm rõ các khái niệm như vậy. Cách thứ nhất làm rõ khái niệm ngược đãi trẻ em (child maltreatment) - một khái niệm chung chỉ tất cả các hành vi xâm phạm tới đời sống của trẻ em, rồi sau đó phân loại các hành vi này để tiến hành định nghĩa chi tiết về từng hành vi trong số chúng. Chẳng hạn các nhà hoạt động vì trẻ em ở Úc đưa ra định nghĩa: “Ngược đãi trẻ em là bất kỳ hành vi ứng xử nào không ngẫu nhiên bởi cha mẹ, những người chăm sóc, những người lớn khác, hoặc của những thanh niên lớn tuổi hơn mà nằm ngoài quy tắc ứng xử và đưa đến những rủi ro đáng kể gây ra thiệt hại về thể chất hoặc tình cảm của trẻ em hoặc những người trẻ tuổi. Những hành vi ứng xử 5 Sally Robinson, Centre for Children and Young People, Southern Cross University, Enabling and Protecting - Proactive Approaches to Dressing the Abuse and Neglect of Children and Young People with Disability, Australia, p. 4. như vậy có thể cố ý hoặc vô ý và có thể bao gồm các hành vi bất cẩn (ví dụ: bỏ mặc) và phạm tội (ví dụ: lạm dụng). Ngược đãi trẻ em thông thường được chia thành các tiểu phân loại chủ yếu như: lạm dụng thể chất; ngược đãi về tình cảm; bỏ mặc; lạm dụng tình dục; hoặc chứng kiến bạo lực gia đình”5. Định nghĩa này làm rõ: về mặt khách quan của ngược đãi bao gồm hai thành tố: (1) hành xử không bình thường (có nghĩa là không phù hợp với pháp luật, tập quán hay lẽ thường mà ai cũng có thể nhận biết); và (2) gây thiệt hại về thể chất hoặc tinh thần của trẻ em hoặc đưa tới khả năng có thể dẫn đến kết quả không mong đợi đối với trẻ em; về chủ thể của hành vi ngược đãi trẻ em bao gồm cha mẹ, những người chăm sóc, những người lớn khác, hoặc của những thanh niên lớn tuổi hơn (lưu ý: thanh niên lớn tuổi hơn so với nạn nhân trẻ em phải kể đến ở đây khi thanh niên này là chủ thể của hành vi ngược đãi trẻ em bởi nó còn liên quan tới độ tuổi phải chịu trách nhiệm về hành vi ngược đãi); về mặt chủ quan của ngược đãi liên quan tới các hình thức lỗi. Hành vi ngược đãi này được chia thành các loại hành vi có đặc thù riêng nhưng vẫn có bản chất chung của ngược đãi đã được xác định. Cách định nghĩa khái niệm này mang đầy tính pháp lý và có khả năng áp dụng thực tiễn, làm rõ được bản chất pháp lý của những hành vi xâm hại trẻ em, đồng thời rất dễ nhớ theo hệ thống. Nó làm nền tảng cho việc giải thích các hành vi phạm tội hay vi phạm hành chính, cũng như xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại. THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 39Số 13(341) T7/2017 Cách thứ hai không định nghĩa hành vi ngược đãi một cách khái quát mà chú ý tới việc định nghĩa các hành vi xâm hại cụ thể. Đó là cách mà Luật Trẻ em năm 2016 lựa chọn. Tuy nhiên, đạo luật này tại Điều 4, khoản 5 có định nghĩa khái niệm “xâm hại trẻ em” nhưng ở dạng liệt kê các loại hành vi được xem là xâm hại như sau: “Xâm hại trẻ em là hành vi gây tổn hại về thể chất, tình cảm, tâm lý, danh dự, nhân phẩm của trẻ em dưới các hình thức bạo lực, bóc lột, xâm hại tình dục, mua bán, bỏ rơi, bỏ mặc trẻ em và các hình thức gây tổn hại khác”. Định nghĩa này không cho thấy bản chất pháp lý chung của các hành vi xâm hại cụ thể và không làm rõ các yếu tố cấu thành của cái gọi là “xâm hại trẻ em”. Vì vậy khi xem các định nghĩa khái niệm “bạo lực trẻ em”, “bóc lột trẻ em”, “xâm hại tình dục trẻ em”, “bỏ rơi, bỏ mặc trẻ em”, có thể thấy các yếu tố pháp lý của các hành vi này không được mô tả rõ ràng, mặc dù nhiều từ ngữ nói về khách thể chung của hành vi “xâm hại trẻ em” được nhắc lại trong đó, chẳng hạn định nghĩa “Bạo lực trẻ em là hành vi hành hạ, ngược đãi, đánh đập; xâm hại thân thể, sức khỏe; lăng mạ, xúc phạm danh dự, nhân phẩm; cô lập, xua đuổi và các hành vi cố ý khác gây tổn hại về thể chất, tinh thần của trẻ em”. Đặc biệt, đạo luật này không có định nghĩa về “mua bán trẻ em” (dù trên đã nhắc tới) vì có thể viện lý do rằng, đã có giải thích về khái niệm đó ở ít nhất một đạo luật khác, nhưng trong khi đó lại định nghĩa “xâm hại tình dục trẻ em là việc dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực, ép buộc, lôi kéo, dụ dỗ trẻ em tham gia vào các hành vi liên quan đến tình dục, bao gồm 6 Khoản 8 Điều 5 Luật Trẻ em năm 2016. hiếp dâm, cưỡng dâm, giao cấu, dâm ô với trẻ em và sử dụng trẻ em vào mục đích mại dâm, khiêu dâm dưới mọi hình thức”6 nhưng lại có độ chênh với luật hình sự. Như vậy, khi định nghĩa các hành vi ngược đãi hay xâm hại trẻ em không thực sự rõ ràng, chính xác về mặt pháp lý, có nghĩa là không xác định chắc chắn được hành vi nào bị cấm, thì có thể ảnh hưởng tới việc bảo vệ và chăm sóc trẻ em. Chẳng hạn các hành vi bị cấm theo đạo luật này bao gồm: “Bỏ rơi, bỏ mặc, mua bán, bắt cóc, đánh tráo, chiếm đoạt trẻ em”; “Xâm hại tình dục, bạo lực, lạm dụng, bóc lột trẻ em”; “Không cung cấp hoặc che giấu, ngăn cản việc cung cấp thông tin về trẻ em bị xâm hại hoặc trẻ em có nguy cơ bị bóc lột, bị bạo lực cho gia đình, cơ sở giáo dục, cơ quan, cá nhân có thẩm quyền”; “Lợi dụng việc nhận chăm sóc thay thế trẻ em để xâm hại trẻ em; lợi dụng chế độ, chính sách của Nhà nước và sự hỗ trợ, giúp đỡ của tổ chức, cá nhân dành cho trẻ em để trục lợi”; “Từ chối, không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ, không kịp thời việc hỗ trợ, can thiệp, điều trị trẻ em có nguy cơ hoặc đang trong tình trạng nguy hiểm, bị tổn hại thân thể, danh dự, nhân phẩm”... (Điều 6). Trong khi đó, định nghĩa về “xâm hại trẻ em” của đạo luật này chỉ liệt kê rõ ràng các hành vi “bạo lực, bóc lột, xâm hại tình dục, mua bán, bỏ rơi, bỏ mặc trẻ em”, còn các hành vi còn lại mà bị cấm như “mua bán, bắt cóc, đánh tráo, chiếm đoạt trẻ em” lại không được liệt kê. Hơn nữa trong định nghĩa về “xâm hại trẻ em” đang nói dường như xếp các hành vi “bạo lực, bóc lột, xâm hại tình dục, mua bán, bỏ rơi, bỏ mặc trẻ em” vào THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 40 Số 13(341) T7/2017 một nhóm, trong khi đó Điều 6 về nghiêm cấm nói trên lại xếp “bỏ rơi, bỏ mặc, mua bán, bắt cóc, đánh tráo, chiếm đoạt trẻ em” vào một nhóm. Việc không phân biệt giữa “bỏ mặc” và “bỏ rơi” trẻ em sẽ ảnh hưởng phần nào tới việc xác định hành vi “chiếm đoạt trẻ em” là gì. 3. Bất cập về kỹ thuật viết luật Ai cũng hiểu rằng, điều luật không nhất thiết phải có tên. Vấn đề này đã được khẳng định tại nhiều bộ luật nổi tiếng trên thế giới (ví dụ như Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804), cũng như nhiều điều ước quốc tế (chẳng hạn như ngay Công ước của Liên hiệp quốc về Các quyền của trẻ em năm 1989). Và chúng ta cũng hiểu rằng, tên của điều luật không có giá trị pháp lý (hay giá trị quy định) mà chỉ có giá trị về tra cứu hay dẫn chiếu. Song gần đây, các đạo luật (mà điển hình là Luật Trẻ em năm 2016) có nhiều điều khoản viết không có chủ ngữ và lấy ngay tên điều luật làm thành phần của một câu văn, do đó, rất khó trích dẫn nguyên văn khi viết nghiên cứu hoặc tuyên truyền. Chẳng hạn, nếu trích dẫn nguyên văn như sau thì không ai hiểu điều luật này viết về cái gì, nhưng có thể khẳng định ngay câu văn này sai tiếng Việt nghiêm trọng: “Điều 3 của Luật Trẻ em quy định: “Cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức kinh tế, đơn vị sự nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân, cơ sở giáo dục, gia đình, công dân Việt Nam; cơ quan, tổ chức quốc tế, tổ chức nước ngoài hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, cá nhân là người nước ngoài cư trú tại Việt Nam (sau đây gọi chung là cơ quan, tổ chức, cơ sở giáo dục, gia đình, cá nhân)”. Nhưng nếu trích dẫn cả tên điều (mặc dù không có giá trị pháp lý hay quy định) như sau, thì người ta cũng có thể luận ra mục đích của điều này, mặc dù có thể khẳng định ngay câu văn này vẫn sai tiếng Việt: “Điều 3. Đối tượng áp dụng Cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức kinh tế, đơn vị sự nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân, cơ sở giáo dục, gia đình, công dân Việt Nam; cơ quan, tổ chức quốc tế, tổ chức nước ngoài hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, cá nhân là người nước ngoài cư trú tại Việt Nam (sau đây gọi chung là cơ quan, tổ chức, cơ sở giáo dục, gia đình, cá nhân)”. Nếu viết cho đúng thì phải là: “Điều 3. Đối tượng áp dụng Đối tượng áp dụng của Luật này bao gồm (là):...”. Rất nhiều điều trong Luật Trẻ em năm 2016 viết không đúng với kỹ thuật văn bản và sai tiếng Việt. 4. Kiến nghị Muốn cho Luật Trẻ em năm 2016 thi hành đầy đủ trên thực tiễn thì cần thiết phải sửa đổi, bổ sung khá cơ bản và phải đồng bộ hóa với các đạo luật khác, đồng thời phải có hướng dẫn thi hành rất chi tiết. Trong quá trình thi hành Luật, cần đúc rút kinh nghiệm thực tiễn, khẳng định các điểm ưu việt và chỉ ra thêm các bất cập. Luật thể hiện đời sống, văn hóa và trí tuệ của một đất nước. Bởi thế, nên tiếp tục nghiên cứu để sửa đổi, hoàn thiện Luật Trẻ em năm 2016, dù nó mới có hiệu lực THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 41Số 13(341) T7/2017