Một số bất cập và kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật có liên quan đến người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Tóm tắt: Bộ luật Lao động năm 2012 điều chỉnh các vấn đề pháp lý liên quan đến lao động người nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã tạo cơ sở cho việc quản lý, sử dụng có hiệu quả người nước ngoài làm việc tại nước ta. Tuy nhiên, vẫn còn một số quy định của Bộ luật Lao động năm 2012 bộc lộ những hạn chế cần phải được tiếp tục hoàn thiện. Hà Lâm Hồng** Lê Ngọc Thạnh* * TS. Trường Đại học Lao động - Xã hội Cơ sở II ** ThS. Trường Đại học Lao động - Xã hội Cơ sở II Abstract The Labor Code of 2012 provides the regulations on legal issues related to foreign employees in Vietnam, which has established solid ground for effective management and use of the foreign employees in our country. However, there are still limitations revealed in a number of provisions in the Labor Code of 2012 that needs further improvements. Thông tin bài viết: Từ khóa: người lao động nước ngoài, pháp luật lao động Lịch sử bài viết: Nhận bài : 20/08/2018 Biên tập : 04/10/2018 Duyệt bài : 11/10/2018 Article Infomation: Keywords: foreign employees, law on labour Article History: Received : 20 Aug. 2018 Edited : 04 Oct. 2018 Approved : 11 Oct. 2018 MỘT SỐ BẤT CẬP VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CÓ LIÊN QUAN ĐẾN NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 1. Quy định pháp luật lao động có liên quan đến lao động người nước ngoài 1.1 Điều kiện có liên quan đến việc tuyển dụng lao động người nước ngoài Thứ nhất, đối với người lao động Theo quy định của Điều 169 Bộ luật Lao động năm 2012 (BLLĐ), điều kiện yêu cầu đầu tiên đối với người lao động (NLĐ) là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải là: công dân nước ngoài (điều này có nghĩa, người nước ngoài nhưng không có quốc tịch thì không được làm việc tại Việt Nam); có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc; không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài; có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động như sau: BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 28 Số 20(372) T10/2018 - Là thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn; - Là thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần; - Là Trưởng văn phòng đại diện, dự án của tổ chức quốc tế, tổ chức phi chính phủ tại Việt Nam; - Vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ; - Vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh làm ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý được; - Là luật sư nước ngoài đã được cấp giấy phép hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của Luật Luật sư; - Theo quy định của Điều ước quốc tế mà Cộng hoà XHCN Việt Nam là thành viên; - Là học sinh, sinh viên học tập tại Việt Nam, làm việc tại Việt Nam nhưng người sử dụng lao động (NSDLĐ) phải báo trước 07 ngày với cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh; - Các trường hợp khác theo quy định của Chính phủ1; trong đó có quy định chuyên gia là NLĐ nước ngoài thuộc một trong các trường hợp sau: (a) Có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài; (b) Có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà NLĐ nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam; trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định2. Ngoài ra, lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật lao động Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định 1 Điều 172 BLLĐ. 2 Khoản 3 Điều 3 Nghi định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/2/2016 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (NĐ 11). 3 Điều 169, 172 BLLĐ. khác và được pháp luật Việt Nam bảo vệ3. Thứ hai, đối với NSDLĐ Điều kiện đối với NSDLĐ trong việc tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài phải đáp ứng các yêu cầu sau: Một là, chủ thể được quyền sử dụng NLĐ là công dân nước ngoài rất đa dạng, bao gồm: (i) Nhóm chủ thể kinh doanh như: - Doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam là thành viên; - Nhà thầu nước ngoài hoặc trong nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng; Văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức được cơ quan có thẩm quyền cấp phép thành lập; Văn phòng của dự án nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế tại Việt Nam; Văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc của nhà thầu nước ngoài được đăng ký hoạt động theo quy định của pháp luật; - Các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của pháp luật; - Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật Hợp tác xã; - Hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; - Hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật. (ii) Nhóm chủ thể là cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp; Tổ chức sự nghiệp có thể là công lập hoặc thuộc thành phần kinh tế khác được thành lập theo quy định của pháp luật; (iii) Nhóm chủ thể là tổ chức phi chính BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 29Số 20(372) T10/2018 phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam4. Hai là, NSDLĐ trước khi tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền5. 1.2 Cấp giấy phép lao động cho lao động người nước ngoài Từ năm 2013 đến nay, việc cấp giấy phép lao động cho lao động là người nước ngoài được điều chỉnh bởi Nghị định số 102/2013/NĐ-CP ngày 05/9/2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (NĐ 102); Nghị định số 87/2014/NĐ-CP ngày 22/9/2014 của Chính phủ quy định về thu hút cá nhân hoạt động khoa học và công nghệ là người Việt Nam ở nước ngoài và chuyên gia nước ngoài tham gia hoạt động khoa học và công nghệ tại Việt Nam (NĐ 87), trong đó Khoản 6 Điều 14 NĐ 87 quy định: “Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội triển khai cấp giấy phép lao động theo trình tự và thủ tục rút gọn cho người Việt Nam ở nước ngoài và chuyên gia nước ngoài tham gia hoạt động khoa học và công nghệ tại Việt Nam”. Trên cơ sở NĐ 102 và NĐ 87, ngày 13/7/2015, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội ban hành Thông tư số 24/2015/TT-BLĐTBXH quy định chi tiết thi hành Khoản 6 Điều 14 NĐ 87 (TT 24). Ngoài ra, Chính phủ còn có NĐ 11 thay thế NĐ 102 và điểm a Mục 4 Nghị quyết số 47/NQ-CP ngày 8/7/2014 của Chính phủ hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/4/2016. Quy định của các văn bản nêu trên có một số điểm đáng chú ý như sau: Thứ nhất, Điều 175 BLLĐ khẳng định: Chính phủ quy định cụ thể điều kiện cấp, việc cấp, cấp lại, thu hồi giấy phép lao động 4 Khoản 1 Điều 170 BLLĐ; Khoản 2 Điều 2 NĐ 11. 5 Khoản 2 Điều 170 BLLĐ. 6 Điều 154. Trường hợp VBQPPL hết hiệu lực toàn bộ hoặc một phần trong các trường hợp sau đây: 4. VBQPPL hết hiệu lực thì VBQPPL quy định chi tiết thi hành, văn bản đó cũng đồng thời hết hiệu lực. 7 Điều 15 BLLĐ. đối với lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam. Điều đó có nghĩa, chỉ Chính phủ có thẩm quyền quy định về điều kiện cấp, việc cấp, cấp lại, thu hồi giấy phép lao động cho công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam. Thứ hai, NĐ 102 và NĐ 11 quy định thẩm quyền cấp giấy phép lao động cho NLĐ nước ngoài là Sở Lao động - Thương binh và xã hội cấp tỉnh. Thứ ba, TT 24 trao cho Cục Việc làm (Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội) thẩm quyền cấp giấy phép lao động cho chuyên gia khoa học công nghệ. Thứ tư, TT 24 được ban hành trên cơ sở NĐ 102. Do vậy, khi NĐ 102 hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/4/2016 thì đương nhiên TT 24 cũng không còn hiệu lực nữa (theo Khoản 4 Điều 154 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật -VBQPPL năm 2015)6. 1.3 Chủ thể giao kết hợp đồng lao động Cho dù là lao động trong nước, lao động là công dân nước ngoài bình thường hoặc lao động là chuyên gia nước ngoài thì sự kiện pháp lý làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên phải được thể hiện bằng hợp đồng lao động (HĐLĐ), tức là sự thoả thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động7. Có mấy vấn đề đặt ra liên quan đến nội dung trên như sau: Thứ nhất, đối tượng áp dụng của BLLĐ theo Điều 2 là: NLĐ Việt Nam, người học nghề, tập nghề và NLĐ khác được quy định trong Bộ luật; NSDLĐ; NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam; cơ quan, tổ chức, cá nhân khác có liên quan trực tiếp đến quan hệ lao động. Nói cách khác, người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là chủ thể trong quan hệ pháp luật lao động. BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 30 Số 20(372) T10/2018 Thứ hai, liên quan đến khái niệm quốc tịch, quốc tịch nước ngoài, người nước ngoài, pháp luật nước ta quy định: Quốc tịch nước ngoài là quốc tịch của một nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam. Người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài. Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam8. Như vậy, khi nói đến người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã hàm ý đến hai đối tượng: công dân nước ngoài và người không quốc tịch làm việc tại Việt Nam. Thứ ba, Mục 3 Chương XI BLLĐ về NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, lao động cho các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam, lao động là người nước ngoài tại làm việc tại Việt Nam; trong đó có các quy định sau: Điều 169. Điều kiện của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam; Điều 170. Điều kiện tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài; Điều 171. Giấy phép lao động cho lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam; Điều 172. Công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động Bên cạnh đó, Khoản 1 Điều 2 của NĐ 102 và NĐ 11 quy định: Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt là người lao động nước ngoài) Những quy định trên cho thấy, các văn bản luật hiện hành đã “đánh đồng khái niệm” lao động nước ngoài và lao động là công dân nước ngoài” nên không quy định các nội dung có liên quan đến lao động là người nước ngoài không có quốc tịch. Do vậy, để cho phép đối tượng này làm việc tại Việt Nam, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ có thể áp dụng pháp luật tương tự. Rõ ràng, nội dung của Điều 2 BLLĐ với các quy định khác trong pháp luật 8 Khoản 1, 2, 5, Điều 3 Luật Quốc tịch. lao động nước ta thiếu đi sự nhất quán. Thứ tư, như đã nêu trên, doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu nước ngoài trước khi tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Như vậy, ngoài các nguyên tắc trong giao kết HĐLĐ được quy định tại Điều 17 BLLĐ như: tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực; tự do giao kết HĐLĐ nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội, ý chí của lao động là người nước ngoài và NSDLĐ, còn phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước. Vì thế, HĐLĐ trong trường hợp này, ngoài yếu tố dân sự còn mang đậm dấu ấn của yếu tố hành chính. Đây là đặc trưng dẫn đến tình trạng có thể làm chấm dứt sự kiện pháp lý trong quan hệ lao động mà không phải là lỗi của các bên. 2. Kiến nghị Thứ nhất, để thống nhất giữa đối tượng áp dụng được quy định tại Khoản 3 Điều 2 BLLĐ: người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; đề nghị thay đổi tên gọi của các Điều 169, 170, 171, 172 BLLĐ theo hướng thay cụm từ: “lao động là công dân nước ngoài” bằng cụm từ: “lao động người nước ngoài”; sửa đổi nội dung của các Điều 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175 BLLĐ cho phù hợp với sự thay đổi trên. Thứ hai, theo quy định của khoản 6 Điều 14 NĐ 87, chuyên gia nước ngoài tham gia hoạt động khoa học và công nghệ tại Việt Nam thuộc đối tượng phải được cấp giấy phép lao động. Thời gian làm việc tại Việt Nam của họ trong hoạt động khoa học công nghệ phụ thuộc vào thời gian của đề tài, công việc mà họ tham gia. Trong khi đó, theo quy định của Điều 173 BLLĐ, thời hạn của giấy phép lao động tối đa là 02 năm. Do vậy, nhằm bảo đảm sự phù hợp với thực tiễn, cần sửa đổi Điều 173 BLLĐ theo hướng để mở thời gian giấy phép lao động đối với một BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 31Số 20(372) T10/2018 số trường hợp nhất định. Theo đó, Điều 173 được viết lại như sau: “Điều 173. Thời hạn của giấy phép lao động 1. Thời hạn của giấy phép lao động tối đa là 02 năm. 2. Trong trường hợp đặc biệt, thời hạn của giấy phép lao động có thể kéo dài hơn 2 năm. Giao Chính phủ hướng dẫn thi hành.”. Thứ ba, khoản 2 Điều 170 BLLĐ quy định: “NSDLĐ trước khi tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”9 như đã viện dẫn là nhằm hướng đến việc bảo hộ lao động trong nước. Tuy nhiên, khi nền kinh tế nước ta ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế thế giới, trong bối cảnh Nhà nước ta ký kết nhiều thỏa thuận song phương, đa phương với các nước thì việc lao động người nước ngoài có nhu cầu và được chấp nhận được lao động tại nước ta cũng là điều phổ biến. Bên cạnh đó, theo MRA10, là thỏa thuận công nhận lẫn nhau trong khuôn khổ AEC (Cộng đồng kinh tế ASEAN) về việc di chuyển lao động giữa các nước trong khu vực trong các lĩnh vực như: dịch vụ tư vấn kỹ thuật (Engineering Services); dịch vụ kiến trúc (Architectual Services); dịch vụ kế toán (Accountancy Services); dịch vụ khảo sát (Surveing Services); dịch vụ điều dưỡng (Nursing Services), hành nghề y (Medical Practitioners); hành nghề dược (Dental Practitioners); hành nghề du lịch (Tourism Professionals), lao động của các nước khu vực ASEAN muốn làm việc tại các quốc gia trong khối phải thực hiện theo quy trình do ASEAN quy định. Ví dụ như đối với dịch vụ kiến trúc (Architectual Services): 9 Khoản 2 Điều 170 BLLĐ. 10 hay MRAs: Mutual Recognition Arrangements 11 Trần Tố Hảo (2016), Các Thỏa thuận thừa nhận lẫn nhau (MRAs) trong Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC), truy cập tại địa chỉ: dong-kinh-te-asean-(aec)-125894.tld. Tham khảo đối chiếu với: Building the ASEAN Community Mutual: Recognition Arrangements in Services ASEAN, truy cập tại: ment/Edited%20MRA%20Services-2.pdf. - ASEAN thành lập Hội đồng Kiến trúc sư ASEAN (AAC) quản lý việc thực hiện MRA này. - Mỗi nước ASEAN cũng thành lập một Uỷ ban giám sát về dịch vụ kiến trúc tại nước mình để thực hiện quy trình đánh giá và đăng ký cấp phép Kiến trúc sư ASEAN. - Quy trình đăng ký Kiến trúc sư ASEAN và đăng ký hành nghề tại một nước khác như sau: Bước 1: Kiến trúc sư đủ điều kiện về trình độ và kinh nghiệm theo quy định trong MRA nộp đơn đăng ký lên Uỷ ban Giám sát về dịch vụ Kiến trúc tại nước mình để xin cấp chứng nhận Kiến trúc sư ASEAN (AA); Bước 2: Uỷ ban Giám sát xem xét đơn đăng ký và lập Bản đánh giá, sau đó gửi lên Hội đồng Kiến trúc sư ASEAN để quyết định cấp phép hay không cấp phép chứng nhận Kiến trúc sư ASEAN; Bước 3: Kiến trúc sư đã được cấp chứng nhận là Kiến trúc sư ASEAN sẽ đủ điều kiện để đăng ký với Cơ quan có thẩm quyền quản lý ngành nghề kiến trúc sư ở một nước ASEAN khác để được cấp phép là Kiến trúc sư nước ngoài có đăng ký (RFA) tại nước đó, nhưng phải tuân theo các quy định và pháp luật liên quan của nước đó; Bước 4: Kiến trúc sư có RFA có thể hành nghề tự do hoặc phối hợp với các kiến trúc sư của nước sở tại11. Để đáp ứng yêu cầu nêu trên, cần sửa đổi Điều 170 BLLĐ theo hướng bổ sung quy định: “Đối với lao động người nước ngoài ở quốc gia có thỏa thuận với Nhà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam các nội dung có liên quan đến việc công nhận, trình tự, thủ tục tiếp nhận lao động thì thực hiện theo nội dung thỏa thuận”■ BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 32 Số 20(372) T10/2018