Một số vấn đề nhìn từ góc độ tố tụng trong vụ kiện đầu tiên của Việt Nam tại WTO

Số 16(201) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 198 2011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT N gày 11/1/2007, Việt Nam chính thức trở thành Thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới (WTO)1. Tư cách Thành viên của WTO cho phép Việt Nam tham gia vào một sân chơi bình đẳng, tiếp cận với thị trường hàng hoá, dịch vụ của các Thành viên khác của WTO trên cơ sở nguyên tắc không phân biệt đối xử, minh bạch và dựa trên luật lệ. Đặc biệt, tư cách Thành viên cũng đem lại cho Việt Nam cơ hội sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO nhằm chống lại những vi phạm của các Thành viên khác2. Không lâu sau thời điểm gia nhập, ngày 1/2/2010, theo thủ tục quy định tại Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO (DSU), Việt Nam đã gửi yêu cầu tham vấn cho Hoa Kỳ về một số biện pháp mà nước này áp dụng đối với các sản phẩm tôm nước ấm đông lạnh của Việt Nam, mở đầu vụ tranh chấp đầu tiên của Việt Nam tại WTO3. Ngày 7/4/2010, sau các cuộc tham vấn bất thành, Việt Nam đệ trình lên Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (DSB) yêu cầu thành lập Ban Hội thẩm (Panel) giải quyết các khiếu kiện của mình4. Việt Nam yêu cầu Panel tuyên bố Hoa Kỳ vi phạm Hiệp định về chống bán phá giá của WTO ở bảy nội dung khác nhau5. Ngày 19/5/2011, Panel của WTO đã chính thức công bố Báo cáo giải quyết tranh chấp về vụ khiếu kiện6. Căn cứ nội dung của Báo cáo và xét đến thời điểm hiện tại, có thể coi vụ kiện Tôm là một thắng lợi của Việt Nam, tuy chưa phải là NGUYễN TIẾN VINH* MỘT SỐ VẤN ĐỀ NHÌN Từ GÓC ĐỘ TỐ TỤNG TRONG VỤ KIỆN ĐầU TIÊN CỦA VIỆT NAM TẠI WTO (*) Th.S Giảng viên Khoa Luật, ĐHQG Hà Nội (1) Xem Nghị quyết của Quốc hội số 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 Phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới của nước CHXHCN Việt Nam. (2) Xem Tờ trình số 150/TTr-CP của Chính phủ ngày 11/11/2006 Về kết quả đàm phán gia nhập Tổ chức thương mại thế giới và phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới. (3) United-State – Antidumping measures on certain shrimp from Viet Nam- Request for Consultations by Viet Nam, Doc. WT/DS404/1, 4 February 2010. Sau đây gọi tắt là vụ kiện tôm, theo ký hiệu vụ kiện tại WTO là vụ DS404. (4) DS404, Request for the Establishment of a Panel by Viet Nam, Doc. WT/DS404/5, 9 April 2010. (5) Các nội dung này bao gồm: 1) Việc Hoa kỳ sử dụng phương pháp Quy về không (Zeroing as applied) để tính biên độ bán phá giá đối với các doanh nghiệp bị điều tra bắt buộc; 2) Phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ về mặt pháp lý (as such); 3) Việc Hoa Kỳ sử dụng biên độ bán phá giá theo phương pháp Quy về không để tính mức thuế chung (all others rate); 4) Việc Hoa Kỳ áp dụng mức thuế suất toàn quốc (country wide rate) cho một số doanh nghiệp không bị điều tra hoặc rà soát riêng rẽ; 5) Việc Hoa Kỳ sử dụng các dữ liệu có sẵn bất lợi cho việc tính toán mức thuế suất toàn quốc; 6) Việc Hoa Kỳ giới hạn các doanh nghiệp Việt Nam được lựa chọn để điều tra riêng rẽ (sampling); 7) Việc Hoa Kỳ “tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện” (continued use of challenged practices). Xem: DS404, Report of the Panel, Doc. WT/DS404/R, 11 July 2011, para. 3.1, p.3. (6) DS404, Report of the Panel, Doc. WT/DS404/R, 11 July 2011. 20 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 82011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT (7) Xem nhận định của ông Nguyễn Hữu Dũng, Phó Chủ tịch thường trực của Hiệp hội chế biến và xuất khẩu thuỷ sản Việt Nam (VASEP) trên báo điện tử Người lao động ngày 12/7/2011: “Vụ kiện Tôm: mới thắng một nửa” (8) FRANÇOIS, Joseph, HORN, Henrik and KAUNITZ, Niklas, Trading Profiles and Developing Country Participation in the WTO Dispute Settlement System, IFN (Research Institute of Industrial Economics) Working Paper No. 730, 2008; BOWN, Chad P., HOEKMAN, Ber- nard M., Developing Countries and Enforcement of Trade Agreements: Why Dispute Settlement is Not Enough, Journal of World Trade, Vol. 42, 2008, pp. 177-203. (9) ROESSLER, Friedder, Special and differential treatment of developing countries under the WTO dispute settlement system: http:// www.scribd.com/doc/17249044/Special-and-Differential-Treatment-of-Developing-Countries-Under-the-Wto (10) Vòng đàm phán Doha của WTO được khởi động từ năm 2011, sau rất nhiều thay đổi lịch trình, hiện vẫn trong tình trạng bế tắc. Xem thêm thông tin tại: www.wto.org/english/tratop_e/dda_e/dda_e.htm (11) Xem các báo cáo của Chủ tịch các Phiên họp đặc biệt của Cơ quan giải quyết tranh chấp: tài liệu WTO -TN/DS/9 ngày 6/6/2003; WTO - JOB(08)81 ngày 18/6/ 2008. một thắng lợi trọn vẹn và chung cuộc7. Một mặt, bên cạnh việc ủng hộ đa số các nội dung khiếu kiện của Việt Nam (nội dung 1, 2, 3, 4, 5) trong đó đặc biệt là khiếu kiện về biện pháp Quy về không, Báo cáo của Panel cũng bác bỏ hoặc không xem xét 2 nội dung khác (nội dung 6 và 7). Mặt khác, từ thời điểm Báo cáo được công bố, theo quy định của DSU, cả Hoa Kỳ và Việt Nam còn có thời hạn 60 ngày để kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm. Trong trường hợp có kháng cáo như vậy, Báo cáo của Panel sẽ được xem xét lại bởi Cơ quan phúc thẩm (AB) và vụ kiện sẽ còn kéo dài cho đến thời điểm DSB thông qua báo cáo của AB. Là vụ kiện đầu tiên mà Việt Nam tham gia một cách chủ động và thắng lợi tại WTO, vụ kiện Tôm cần được nghiên cứu một cách kịp thời nhằm rút ra những bài học cần thiết cho quá trình hội nhập nói chung và sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp nói riêng của Việt Nam tại WTO trong thời gian tới. Bên cạnh việc nghiên cứu các nội dung tranh chấp đã được đặt ra và được phân xử trong vụ kiện, việc tìm hiểu các vấn đề có tính chất thủ tục mà Việt Nam đã gặp phải và giải quyết trong vụ kiện cũng hết sức cần thiết. I. Quy chế nước đang phát triển: tham gia với chế độ đối xử khác biệt và đặc biệt hay với tư cách chủ động và bình đẳng? 1. Tính kém hiệu quả của chế độ đối xử khác biệt và đặc biệt dành cho các nước đang phát triển trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO Giống như hầu hết các Hiệp định khác của WTO, Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp cũng có các quy định đối xử đặc biệt và khác biệt (Special and Defferentiel Treatment – SDT) dành cho các nước đang phát triển (CNĐPT). Các quy định này có thể được tìm thấy trong từng giai đoạn giải quyết tranh chấp, từ giai đoạn tham vấn, thành lập Panel đến giai đoạn xem xét bởi Panel, bởi AB hay trong giai đoạn thông qua và thực thi các khuyến nghị và quyết định của DSB. Chúng được xây dựng nhằm giúp CNĐPT khắc phục hai trở ngại chính khi tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO: trở ngại về tiềm lực tài chính, kinh tế và trở ngại về năng lực, kinh nghiệm tố tụng tại WTO8. Thực tiễn giải quyết tranh chấp tại WTO cho thấy các quy định SDT của DSU là không hiệu quả, rất ít được viện dẫn thành công bởi CNĐPT9. Điều này được giải thích bởi ba nguyên nhân cơ bản. Thứ nhất, đại đa số các quy định SDT của DSU chỉ mang tính chất tuyên bố, thiếu tính chi tiết và không có cơ chế đảm bảo thực thi. Thứ hai, một số quy định nếu không có những hạn chế này thì lại nhằm giải quyết những vấn đề không thực sự là mối quan tâm, hay những khó khăn thực tế của CNĐPT. Thứ ba, các quy định SDT không đề cập đến các quyền, lợi thế về nội dung của CNĐPT trong vụ tranh chấp. Chúng chỉ nhằm mang đến một số những thuận lợi, lợi thế về mặt thủ tục. Vì vậy, việc sử dụng chúng có thể tạo lên những bất lợi về dư luận cho CNĐPT. Trong khuôn khổ Vòng đàm phán Doha hiện thời10, giữa những đề xuất nhằm hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, có khá nhiều đề xuất nhằm tăng cường hiệu quả của các quy định SDT dành cho CNĐPT11. Số 16(201) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 218 2011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Tuy nhiên, có rất ít trong chúng đạt được sự đồng thuận của các nước Thành viên12. Đứng trước thực tế nêu trên, câu hỏi đặt ra là làm thế nào để CNĐPT có thể sử dụng một cách hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, đặc biệt khi đối mặt với họ trong một vụ tranh chấp là một nước phát triển có tiềm lực kinh tế, nhân lực cũng như kinh nghiệm tố tụng nổi trội hơn hẳn?13. Bên cạnh những ý kiến nhấn mạnh đến việc phải tăng cường và sử dụng thường xuyên chế độ SDT, nhiều ý kiến cho rằng, CNĐPT thay vì tìm kiếm một sự đối xử ưu đãi và khác biệt, cần chủ động tham gia một cách bình đẳng trên cơ sở tận dụng triệt để những cơ hội có được cả trong và ngoài các quy định của DSU14. Ủng hộ cho quan điểm này, một số nghiên cứu thực nghiệm chỉ ra rằng, có nhiều nước trong CNĐPT đã sử dụng khá thường xuyên và thành công cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, bảo vệ tốt những lợi ích thương mại của họ ngay cả trong các tranh chấp với các cường quốc thương mại hàng đầu như: Hoa Kỳ, EU...15 2. Vụ kiện Tôm của Việt Nam: một ví dụ về sự tham gia chủ động và bình đẳng vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO Trong quá trình đàm phán gia nhập WTO, Việt Nam đã yêu cầu và được các Thành viên coi là “một nước đang phát triển với thu nhập thấp và nợ nước ngoài cao”16. Với tư cách này, Việt Nam đã nhận được một số đối xử “linh hoạt” nhất định. Khi đã trở thành Thành viên của WTO, Việt Nam cũng có quyền viện dẫn các quy định SDT trong các hiệp định của WTO, bao gồm cả Nghị định thư về giải quyết tranh chấp. Tại vụ kiện Tôm, trong cả giai đoạn tham vấn, thành lập Panel lẫn trong quá trình xem xét bởi Panel, Việt Nam đã không viện dẫn hay yêu cầu áp dụng bất kỳ một quy định SDT của DSU. Ngoài ra, rất đáng lưu ý là trong toàn bộ Báo cáo của Panel, cụm từ “nước đang phát triển” nhằm chỉ Việt Nam đã không hề xuất hiện. Từ thực tế này, có thể nhận định rằng, ngoài việc là nước chủ động khởi kiện, Việt Nam còn thực hiện vụ kiện với tư thế hoàn toàn bình đẳng với Hoa Kỳ, cường quốc thương mại số một của WTO. Nhận định trên đây không nhằm loại trừ việc nghiên cứu và tìm kiếm những khả năng Việt Nam vận dụng chế độ SDT trong tương lai. Kinh nghiệm của một số nước trong CNĐPT cho thấy, mặc dù có những hạn chế cố hữu, các quy định SDT trong DSU vẫn có thể được áp dụng thành công, đặc biệt khi nước đang phát triển là bị đơn trong vụ tranh chấp. Chẳng hạn, trong trường hợp cần có thêm thời gian thích đáng cho việc chuẩn bị hồ sơ vụ kiện, CNĐPT có thể yêu cầu áp dụng điều 10.12 của DSU cho phép khả năng kéo dài thời hạn thủ tục tham vấn. Tương tự như vậy, nếu là nước thua kiện có nghĩa vụ phải thực thi phán quyết, họ cũng có thể viện dẫn quy định tại điều 21.2 của DSU để yêu cầu trọng tài hoặc cân nhắc nội dung, mức độ của biện pháp phải thực thi, hoặc kéo dài thời hạn được coi là “hợp lý” để thực thi phán quyết của DSB17. (12) BALÁS, P., Chairing the DSU Negotiations: An Overview, in GEORGIEV, D., and VAN DER BORGHT, K. (edited by), Reform and Development of the WTO Dispute Settlement System , 2006, p.16. (13) NORDSTROM, Hakan and SHAFFER, Gregory, Access to justice in the wto: a case for a small-claims procedure?, in THOMAS Chantal, TRACHTMAN, Joel P. (Edited by), Developing countries in the WTO legal system, Oxford University Press, New York, 2009. (14) Xem QURESHI, Asif H., Participation of developing countries in the WTO dispute settlement system, in ORTINO, Federico and PERTESMANN, Ernst-Ulrich (edited by), sđd., Chú thích 13, tr. 494. (15) SHAFFER, Gregory and al., Brazil’s Response to the Judicialized WTO Regime: Strengthening the State through Diffusing Expertise, ICTSD South America Dialogue on WTO Dispute Settlement and Sustainable Development, Sao Paolo, Brazil 22-23 June 2006. (16) Xem Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO, tài liệu WT/ACC/VNM/48 ngày 27/10/2006, đoạn 6, tr.5. (17) Năm 1998, theo yêu cầu của Indonesia, Trọng tài được thành lập theo thủ tục quy định tại điều 21.3c đã áp dụng điều 21.1 của DSU để trao cho Indonesia thêm 6 tháng so với “thời hạn hợp lý” nhằm thực thi phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp. Xem: Indonesia – Certain measures affecting the automobile industry, Arbitration under article 21.3 c) of the DSU, doc. WT/ DS54/15, 7/12/1998, para. 24. 22 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 82011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT II. Mối quan hệ Nhà nước - Tư nhân: vai trò của doanh nghiệp, tiếng nói của chuyên gia và các tổ chức dân sự 1. Vai trò của doanh nghiệp, các hiệp hội doanh nghiệp Trên phương diện pháp lý, các tranh chấp được giải quyết tại GATT trước đây, cũng như tại WTO hiện nay là các tranh chấp giữa các chính phủ. Tuy vậy, trên thực tế đứng sau các chính phủ trong mỗi vụ tranh chấp lại là những doanh nghiệp (DN) với những lợi ích thương mại cụ thể. Xuất phát từ các hoạt động thương mại mang tính quốc tế của mình, các DN hàng ngày “sống” với các quy định pháp luật, thực tiễn hành chính của các chính phủ nước ngoài. Trong đại đa số các trường hợp, chính họ phát hiện ra những biện pháp bảo hộ, những hành vi vi phạm của chính phủ nước ngoài và yêu cầu chính phủ của họ can thiệp để đối phó với các vi phạm đó khi cần thiết. Khi vụ tranh chấp được đưa ra WTO, các DN trở thành đối tác của chính phủ: họ cung cấp chứng cứ, lập luận pháp lý cho các cơ quan của chính phủ để theo đuổi vụ kiện. Đặc biệt, xu hướng ngày càng nhấn mạnh đến vấn đề cung cấp chứng cứ, thực hiện nghĩa vụ chứng minh của thực tiễn giải quyết tranh chấp tại WTO một cách gián tiếp đã làm tăng lên đáng kể vai trò của các DN18. Riêng đối với CNĐPT, DN còn có vai trò rõ nét hơn, thể hiện ở việc họ đóng góp cùng nhà nước nguồn kinh phí, giới thiệu và cung cấp nguồn nhân lực chuyên gia, tư vấn và luật sư trong mỗi vụ kiện. Tại hầu hết các cường quốc thương mại, từ khá sớm đã hình thành những cơ chế phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan của nhà nước với xã hội dân sự nói chung và khối DN nói riêng trong giải quyết các tranh chấp quốc tế về thương mại19. Các nghiên cứu thực nghiệm tại CNĐPT được coi là thành công nhất trong việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO cũng đi đến kết luận là cơ chế hợp tác hiệu quả giữa nhà nước với DN và các hiệp hội DN là một trong những nhân tố tiên quyết đảm bảo sự thành công20. Thực tế trong vụ kiện Tôm của Việt Nam, vai trò của Hiệp hội Chế biến và xuất khẩu thuỷ sản Việt Nam (VASEP) đã được thể hiện một cách rất tích cực ngay từ giai đoạn các DN chế biến, xuất khẩu tôm của Việt Nam phải đối mặt với các biện pháp điều tra chống bán phá giá của Hoa Kỳ từ đầu những năm 200021. Chính VASEP là chủ thể chủ động đề xuất đưa vụ kiện Tôm ra WTO. Trong quá trình theo đuổi vụ kiện, vai trò đóng góp tài chính, giới thiệu chuyên gia và luật sư cho Chính phủ Việt Nam của VASEP cũng được thể hiện rõ. Tuy vậy, vụ kiện Tôm cũng đã cung cấp một bài học đắt giá cho các DN Việt Nam, cho thấy sự cần thiết tăng cường nhận thức và tính chủ động của các DN trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Trong vụ kiện này, tại nội dung khiếu kiện thứ 6 của mình, Việt Nam yêu cầu Panel tuyên bố Hoa Kỳ đã vi phạm điều 6.10.2 của Hiệp định chống bán phá giá của WTO khi Hoa Kỳ đã giới hạn các DN Việt Nam được lựa chọn để điều tra riêng rẽ. Trong phần phản bác của mình, Hoa Kỳ lập luận rằng theo quy định tại điều 6.10.2 Hiệp định chống bán phá giá, Hoa Kỳ chỉ có nghĩa vụ điều tra riêng rẽ đối với DN không được lựa chọn ban đầu nhưng đã tự nguyện cung cấp thông tin để có thể xem xét điều tra. Theo Hoa Kỳ, trong quá trình tiến hành các rà soát hành chính đang bị khiếu kiện, đã không có DN Việt (18) ALAVI, Amin, On the (Non)-Effectiveness of the World Trade Organization’s Special and Differential Treatments in the Dispute Settlement Process, Journal of World Trade, Vol. 40, 2007, pp. 319-349. (19) SHAFFER, Gregory C., What’s new in EU trade dispute settlement? Judicialization, public-private networks and the WTO legal order, Journal of European Public Policy, Vol. 13, No 6, 2006 , pp. 832-850. (20) BOHL, Kristin, Problems of developing country access to WTO dispute settlement, Chicago-Kent Journal of International & Com- parative Law, Vol.9, 2009, p. 175. (21) Để có thêm thông tin, có thể xem: Bao Anh Thai, An analysis of “lessons learned” from “catfish” and “shrimp” anti-dumping cases: Số 16(201) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 238 2011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Nam nào không được lựa chọn nhưng vẫn tự nguyện cung cấp thông tin như theo quy định tại điều 6.10.222. Chấp nhận lập luận này của Hoa Kỳ và sau khi khẳng định Việt Nam không đưa ra được bằng chứng trái ngược, Panel đã bác khiếu kiện của Việt Nam23. Như vậy, nội dung khiếu kiện duy nhất của Việt Nam bị bác trong vụ kiện Tôm đã được giải thích là xuất phát từ hành vi thụ động từ các DN Việt Nam. Nhìn một cách khái quát, sự thụ động của các DN, vai trò hạn chế của các hiệp hội DN, ngành hàng Việt Nam có thể được giải thích bởi hai lý do cơ bản. Một mặt, đại đa số các DN Việt Nam là DN vừa và nhỏ, sự hiểu biết và kinh nghiệm giao thương quốc tế, đặc biệt là kinh nghiệm đối phó với các tranh chấp quốc tế còn hạn chế. Mặt khác, xét về phương diện quản lý nhà nước, sự liên kết giữa các DN, ngành hàng cũng cần một khung pháp luật phù hợp24. Điều này cho thấy, việc ban hành một văn bản ở tầm một đạo luật về hội, đặc biệt có nội dung điều chỉnh về các hiệp hội, ngành hàng là điều cần thiết. Vai trò của các DN, các hiệp hội DN, ngành hàng, đặc biệt mối quan hệ giữa các chủ thể này với các cơ quan nhà nước trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế hiện được đề cập chủ yếu trong một Chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ năm 200525. Do ban hành từ trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, Chỉ thị đã có những nội dung trở nên lạc hậu. Chẳng hạn, Chỉ thị mới chỉ nhấn mạnh đến các tranh chấp thương mại tại nước ngoài, chưa đề cập hợp lý đến việc giải quyết các tranh chấp tại các tổ chức quốc tế như WTO. Mặt khác, Chỉ thị cũng chưa thiết lập được một cơ chế phối hợp chung giữa các cơ quan nhà nước với các DN, các hiệp hội DN. Đặc biệt, vì là một chỉ thị của Thủ tướng, nhiều nội dung của văn bản chỉ mang tính chất điều hành, giá trị quy phạm pháp lý thấp. Những hạn chế trên đây cho thấy, Việt Nam cần có một văn bản có tính quy phạm, có giá trị pháp lý cao để giải quyết thích đáng cơ chế phối hợp giữa các DN, hiệp hội DN, ngành hàng với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc đối phó với các tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và các tranh chấp tại WTO nói riêng. 2. Tiếng nói của chuyên gia, các tổ chức dân sự Khác với các DN, các tổ chức dân sự phi chính phủ không có lợi ích thương mại trực tiếp trong các vụ tranh chấp tại GATT 1947 trước đây, cũng như tại WTO hiện nay. Xuất phát từ tiền đề các tranh chấp này là các tranh chấp giữa các chính phủ mà trong cả thời kỳ của GATT 1947 cũng như trong thời gian đầu của WTO, xã hội dân sự nói chung, các cá nhân, các tổ chức phi chính phủ nói riêng đã không hoặc có tiếng nói rất hạn chế, trong quá trình giải quyết tranh chấp. Điều này đã và đang tiếp tục có những thay đổi quan trọng tại WTO26. Từ thực tiễn xét xử của mình, AB đã từng bước dỡ bỏ những hạn chế, thậm chí khuyến khích sự tham gia tích cực hơn của xã hội dân sự, đặc biệt của các tổ chức phi chính phủ, thông qua cơ chế gọi là amicus curiae27. Động thái trên đây của AB ngày càng gặp phải sự phản ứng từ các nước thành viên của WTO, đặc biệt từ CNĐPT. Ngoài việc cho rằng, amicus curiea không có cơ sở pháp lý (22) DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.182. (23) DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.183. (24) Chẳng hạn, xem CATBAGAN Aaron, Rights of Action for Private Non-state Actors in the WTO Dispute Settlement System, Denver Journal of International Law and Policy, Vol. 37, 2009, p. 295. (25) Chỉ thị số 20/2005/CT-TTg ngày 9/6/2005 của Thủ tướng Chính phủ Về việc phòng, chống các vụ kiện thương mại nước ngoài. (26) STERN Brigitte, L’intervention des tiers dans le contentieux de l’OMC, R.G.D.I.P, Tome CVII-2003, pp. 258-259; VAN DEN BOSSCHE, Peter, NGO involvement in the WTO : A lawyer’s perspective on a glass half-full or half-empty?, Maastricht Faculty of Law Working Paper 2006/10, Maastricht, 2006. (27) Amicus curiae là một thuật ngữ La-tinh (Bạn của quan toà) diễn tả trường hợp một bên thứ ba trong một vụ tranh chấp gửi đến toà án ý kiến của mình về mặt sự việc hay pháp lý nhằm giúp toà án đưa ra phán quyết cho vụ tranh chấp. Xem ZAMBELLI Mirko, l’AMICUS CURIAE dans le règlement des différends de l’OMC: État des lieux et perspectives, Revue internationale de droit économique, 2005, pp. 199-200. 24 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 82011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT trong DSU, như vậy việc chấp nhận chúng như diễn giải của AB là một hành vi tiếm quyền của cơ quan này, CNĐPT cho rằng, việc chấp nhận rộng rãi amicus curiae đem lại rất nhiều bất lợi cho họ28. Thứ nhất, việc chấp nhận rộng rãi amicus curiae có nghĩa là chấp nhận sự can thiệp tích cực hơn của các tổ chức phi chính phủ vào quá trình giải quyết tranh chấp của WTO. Trên thực tế, đa số các tổ chức phi chính phủ quan trọng đều có nguồn gốc từ các nước phát triển và hầu như chỉ các tổ chức này mới có đủ khả năng tài chính, nhân lực để tham gia. Thứ hai, những vấn đề mà các tổ chức phi chính phủ thường quan tâm là bảo vệ môi trường, bảo vệ người lao động hay các tiêu chuẩn thương mại liên quan đến bảo vệ sức khỏe con người, động thực vật. Đây lại chính là những vấn đề mà CNĐPT rơi vào vị thế yếu và thường bị chỉ trích. Thứ ba, vì những lý do trên, chấp nhận sự tham gia rộng rãi hơn của xã hội dân sự vào cơ chế giải quyết tranh chấp đồng nghĩa với việc tạo thêm sự bất cân xứng vốn đã sâu sắc trong tương quan giữa CNĐPT với các nước phát triển. Những tranh cãi về vai trò của amicus curiae đang tiếp tục diễn ra tại Vòng đám phán Doha, bất chấp án lệ của AB vẫn tiếp tục được viện dẫn, áp dụng. Trong vụ kiện Tôm, tiếng nói của chuyên gia đã đóng góp một phần đáng kể vào thắng lợi quan trọng nhất của phía Việt Nam. Trong vụ kiện này, để chứng minh phương pháp Quy về không đơn giản (simple zeroing) được sử dụng bởi USDOC trong cuộc điều tra bán phá giá ban đầu cũng như các đợt rà soát hành chính tiếp theo đối với các DN Việt Nam (nội dung 1), Việt Nam đã trình lên Panel Bản khai có tuyên thệ của một chuyên gia phân tích thương mại có tên là Michael Ferrier, người từng làm việc cho USDOC trong phân tích cơ sở dữ liệu trên máy tính dùng để áp dụng phương pháp Quy về không. Bản khai có tuyên thệ của ông Michael Ferrier đã được Panel chấp nhận như một phần trong hồ sơ của Việt Nam, được dùng như một chứng cứ hữu hiệu để Panel đi đến kết luận là phương pháp Quy về không đơn giản trên thực tế đã được áp dụng bởi phía Hoa Kỳ29. Tương tự, liên quan đến nội dung khiếu kiện 2 của Việt Nam về phương pháp Quy về không về mặt pháp lý (zeroing “as such”), Bản khai có tuyên thệ của ông Micheal Ferrier cũng được Panel sử dụng như một chứng cứ quan trọng, làm cơ sở cho kết luận về sự vi phạm của Hoa Kỳ30. Đặc biệt, liên quan đến nội dung này, để bác bỏ lập luận của Hoa Kỳ cho rằng Bản khai có tuyên thệ của ông Micheal Ferrier không được coi là một “ý kiến của chuyên gia” nhằm chứng mình phương pháp Quy về không “as such” của Hoa Kỳ, Panel đã trích dẫn các án lệ của AB, theo đó Panel có quyền sử dụng các tài liệu trong hồ sơ của các bên trong vụ tranh chấp bất chấp mục đích ban đầu của người cung cấp chứng cứ đó31. Diễn tiến trên của vụ kiện chứng tỏ Việt Nam đã nhận định và vận dụng có hiệu quả vai trò của chuyên gia trong vụ tranh chấp, góp phần quan trọng vào thắng lợi của vụ kiện. Tuy nhiên, nhìn về dài hạn, Việt Nam cần theo dõi chặt chẽ diễn biến của Vòng đàm phán Doha liên quan đến vấn đề amicus curiae. Đặc biệt, khi các (DN) Việt Nam phải đối mặt với nguy cơ cao đối với các hàng rào kỹ thuật, các biện pháp vệ sinh dịch tễ, các biện pháp nhằm bảo vệ môi trường hay các tiêu chuẩn xã hội ở các thị trường nước ngoài, Việt Nam cần đứng về phía quan điểm chung của CNĐPT về vấn đề này. Một cách chủ động hơn, Việt Nam cần có những cơ chế hợp tác với các tổ chức phi chính phủ, các tổ chức dân sự hoạt động trong lĩnh vực bảo vệ người lao động, bảo vệ môi trường. Mặc dù chưa liên quan đến một vụ tranh chấp thương mại cụ thể, nhưng những sự kiện diễn ra vừa qua trong quan hệ với Quỹ bảo vệ động (28) BERGSTROM Amanda, Imbalance of Power: Procedural Inequities within the WTO Dispute Settlement System, Pacific McGeorge Global Business & Development Law Journal, Vol. 22, 2009, pp. 95-97. (29) Xem DS404, Báo cáo của Panel, Mục D.2, từ đoạn 7.73 đến đoạn 7.101. (30) DS404, Báo cáo của Panel, Mục D.3, từ đoạn 7.102 đến đoạn 7.142. (31) DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.114, đặc biệt Chú thích số 170. Số 16(201) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 258 2011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT vật hoang dã thế giới (WWF) ở Châu Âu là một kinh nghiệm cho vấn đề này32. III. Bên thứ ba trong vụ tranh chấp: ý nghĩa của việc tích cực tham gia và ảnh hưởng từ sự tham gia của các Thành viên khác 1. Ý nghĩa của việc tích cực tham gia vào các vụ tranh chấp với tư cách bên thứ ba Việc một nước tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp của WTO với tư cách là bên thứ ba được hình thành từ thực tiễn của GATT trước đây và hiện được quy định khá chi tiết trong DSU của WTO33. Theo quy định của DSU, một nước Thành viên có thể tham gia vào tiến trình giải quyết tranh chấp giữa các nước Thành viên khác từ giai đoạn tham vấn34, trong giai đoạn xem xét bởi Panel35 cũng như trong giai đoạn phúc thẩm36. Điều kiện để một nước có thể trở thành bên thứ ba trong một vụ tranh chấp được quy định khá đơn giản. Trong giai đoạn tham vấn, nước yêu cầu tham gia với tư cách bên thứ ba phải có một “lợi ích thương mại đáng kể” trong vụ tranh chấp và yêu cầu tham gia phải được bên được yêu cầu tham vấn chấp thuận. Trong giai đoạn xem xét bởi Panel, nước yêu cầu tham gia chỉ cần có “lợi ích đáng kể” trong vụ kiện và không cần phải có sự chấp thuận của các bên trong vụ tranh chấp. Một nước đã yêu cầu tham gia với tư cách bên thứ ba trong giai đoạn xem xét bởi Panel có thể tiếp tục tham gia với tư cách đó trong giai đoạn phúc thẩm. Trên thực tế, tuyệt đại đa số các yêu cầu tham gia với tư cách bên thứ ba đều được chấp nhận, thậm chí trong nhiều trường hợp, nước yêu cầu chỉ cần viện lý do “có lợi ích mang tính hệ thống” trong vụ kiện37. Với tư cách là bên thứ ba, nước Thành viên tham gia có quyền thể hiện ý kiến của mình đối với các vấn đề được đề cập trong vụ tranh chấp bằng cách gửi văn bản đến Panel, hoặc phát biểu trực tiếp tại các phiên họp, được nhận các văn bản đệ trình của các bên tranh chấp cho phiên họp đầu tiên của Panel. Các ý kiến của bên thứ ba phải được gửi cho các bên tranh chấp và phải được phản ảnh trong báo cáo của Panel38. Trong giai đoạn phúc thẩm, ý kiến của bên thứ ba cũng phải được lắng nghe bởi AB. Trong trường hợp bên thứ ba thấy rằng quyền lợi thương mại của mình bị ảnh hưởng bởi biện pháp đang là đối tượng của vụ tranh chấp, họ có quyền khởi động một vụ kiện mới theo trình tự quy định tại DSU39. Căn cứ các quy định của DSU, quyền can thiệp với tư cách bên thứ ba được quy định nhằm cho phép các nước không phải các bên trong một vụ tranh chấp có thể bảo vệ được các lợi ích của mình. Tuy nhiên, trên thực tế, các nước thường sử dụng cơ chế can thiệp này với những mục đích khác nhau. Thứ nhất, việc một nước tham gia với tư cách bên thứ ba có thể nhằm theo dõi một cách có hệ thống quá trình giải thích, áp dụng các quy định của WTO không những bởi các nước Thành viên khác, mà còn bởi cả các cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO. Thứ hai, bằng việc tham gia với tư cách bên thứ ba, đặc biệt trong giai đoạn Panel và phúc thẩm, một nước Thành viên có thể hy vọng ảnh hưởng đến quan điểm và phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO. (32) Thông tin về vụ việc, chẳng hạn xem: Chu Khôi, Cá tra Việt Nam lại bị chơi xấu, VnEconomy, 19/4/2011: (33) FOOTER Mary E., Some aspects of third party intervention in GATT/WTO dispute settlement proceedings, in PETERSMANN Ernst- Ulrich (Edited by), International trade law and the GATT/WTO dispute settlement system, Kluwer law, London-The Hague-Boston, 1997, pp. 213-245. (34) DSU, điều 4.11. (35) DSU, điều 10. (36) DSU, điều 17.4. (37) BUSCH Marc L., REINHARDT Eric, With a little help from our friends? Developing country complaints and third-party participation, in THOMAS Chantal, TRACHTMAN Joel P. (Edited by), Developing countries in the WTO legal system, Oxford University Press, New York, 2009, pp. 250-251. (38) DSU, điều 10.2 và 10.3. (39) DSU, điều 10.4. 26 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 82011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Theo quy định của DSU, quan điểm và quyền lợi của bên thứ ba phải được cân nhắc đầy đủ trong quá trình giải quyết tranh chấp. Thứ ba, cơ chế tham gia với tư cách bên thứ ba cũng có thể được sử dụng, đặc biệt bởi CNĐPT, các nước mới gia nhập WTO như một biện pháp tập dượt, làm quen với các thủ tục, quy trình tố tụng giải quyết tranh chấp tại tổ chức này. Theo thống kê chính thức tại WTO, cho đến nay, Việt Nam đã tham gia vào 9 vụ kiện khác nhau với tư cách là bên thứ ba40. Với một khoảng thời gian ngắn kể từ thời điểm trở thành Thành viên của WTO, Việt Nam có thể được coi là một trong những nước tích cực nhất tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp với tư cách là bên thứ ba. Phần lớn các vụ việc mà Việt Nam tham gia đều liên quan đến việc sử dụng các biện pháp tự vệ thương mại như biện pháp chống bán phá giá, chống trợ cấp41. Đặc biệt, trong đó có những vụ việc giải quyết trực tiếp các khiếu kiện về biện pháp Quy về không của Hoa Kỳ42. Khi tham gia với tư cách bên thứ ba vào hàng loạt các vụ việc nêu trên, Việt Nam đã hầu như không bày tỏ thái độ về nội dung các vụ tranh chấp thông qua việc đưa ra các ý kiến bằng văn bản hay phát biểu tại các phiên tranh tụng trực tiếp. Duy nhất, trong vụ việc Hoa Kỳ kiện chế độ thuế nhập khẩu bổ sung của Ấn Độ, Việt Nam đã bày tỏ quan điểm cả trong giai đoạn xem xét bởi Panel43 và trong giai đoạn phúc thẩm44. Ngoài ý nghĩa làm quen với quy trình tố tụng tại WTO, sử dụng các cơ hội để thể hiện quan điểm trong các vụ việc mà Việt Nam đánh giá có “lợi ích đáng kể”, việc tích cực tham gia của Việt Nam với tư cách bên thứ ba vào các vụ tranh chấp hẳn đã có những tác dụng tích cực trong quá trình thực hiện vụ kiện Tôm, đặc biệt liên quan đến nội dung khiếu kiện phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ. Thực tế, trong các lập luận của mình, Việt Nam đã viện dẫn nhiều lần thực tiễn xét xử của WTO về biện pháp Quy về không. Về phần mình, Panel cũng thường xuyên sử dụng các án lệ của AB của WTO để đưa ra các kết luận có lợi cho Việt Nam liên quan đến nội dung khiếu kiện này45. Có thể nói, việc nắm bắt và sử dụng những án lệ phong phú tại WTO về biện pháp Quy về không của Hoa Kỳ đã đóng góp một phần rất quan trọng vào một chiến thắng được dự báo trước của Việt Nam trong vụ kiện Tôm46. 2. Ảnh hưởng từ sự tham gia của các nước Thành viên thứ ba khác trong vụ tranh chấp Vấn đề tham gia với tư cách bên thứ ba cũng có thể được nhìn nhận từ một góc độ khác trong vụ kiện Tôm. Thực tế, đã có 7 Thành viên khác tham gia vào vụ kiện với tư cách là bên thứ ba, bao gồm: Trung Quốc, Hàn Quốc, Ấn Độ, Nhật Bản, Mê-hi-cô, Thái Lan và EU47. Liên quan đến các nội dung khiếu kiện 1, 2 và 3 của Việt Nam về việc áp dụng phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ, tất cả những Thành viên là bên thứ ba có đưa ra ý kiến đều (40) Xem thống kê tại Mục Dispute cases involving Viet Nam trên tranh Web của WTO: (41) Xem United States - Use of Zeroing in Anti-Dumping Measures Involving Products from Korea (Report of the Panel), Doc. WT/ DS402/R, 18 january 2011; European Union - Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China (Request for Consultations by China), Doc. WT/DS405/1, 8 february 2010; China - Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States (Request for Consultations by the United States), Doc. WT/DS414/1, 20 september 2010. (42) Xem vụ DS343, DS402 nêu trên. (43) India - Additional and Extra-Additional Duties on Imports from the United States (Report of the Panel), Doc. WT/DS360/R, 9 june 2008, paras. 563-567. (44) India - Additional and Extra-Additional Duties on Imports from the United States (Report of the Appellate body), Doc. WT/DS360/ AB/R, 30 october 2008, paras. 111-112. (45) Ví dụ, xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.112, chú thích số 136; đoạn 7.119. (46) Về dự báo thắng lợi của Việt Nam trong vụ kiện Tôm, chẳng hạn xem bài viết “Việt Nam kiện Mỹ ra WTO: khả năng thắng rất cao”, Báo điện tử Diễn đàn doanh nghiệp, ngày 27/3/2010, tại địa chỉ: (47) DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 1.7. Số 16(201) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 278 2011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT ủng hộ quan điểm của Việt Nam và đề nghị Panel đi theo những án lệ đã có của AB có lợi cho quan điểm của Việt Nam. Như đã thấy, Panel đã xét cho Việt Nam thắng kiện trong cả ba nội dung này. Tuy nhiên, liên quan đến nội dung khiếu kiện thứ 4, về việc Hoa Kỳ áp dụng thuế suất toàn quốc (country wide rate), trừ Trung Quốc ủng hộ quan điểm của Việt Nam, tất cả các bên thứ ba có ý kiến đều ủng hộ quan điểm của Hoa Kỳ48. Tại nội dung này, Panel đã kết luận ủng hộ quan điểm của Việt Nam và Trung Quốc. Những diễn tiến trên đây của vụ kiện cho phép đi đến một số nhận định sau: Thứ nhất, đối với các nội dung khiếu kiện về phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ, mặc dù kết luận của Panel có cơ sở vững chắc từ án lệ của AB, sự ủng hộ rộng rãi của các bên thứ ba trong vụ kiện hiển nhiên là một lợi thế đối với Việt Nam. Một sự ủng hộ như vậy về nguyên tắc cũng sẽ có lợi trong quá trình giám sát, đảm bảo thực thi phán quyết giải quyết tranh chấp sau này. Thứ hai, sự ủng hộ rộng rãi của các bên thứ ba đối với các nội dung khiếu kiện về phương pháp Quy về không của Hoa Kỳ là điều hoàn toàn dễ hiểu: hầu hết các Thành viên của WTO đều đã hoặc sẽ có thể tiếp tục là đối tượng bị thiệt hại từ phương pháp này trong lĩnh vực điều tra chống bán phá giá. Tuy nhiên, đối với nội dung khiếu kiện thứ 4 của Việt Nam, vì vấn đề thuế suất toàn quốc (country wide rate) trong chống bán phá giá chỉ được đặt ra đối với những nước bị đối xử là nền kinh tế phi thị trường, tiêu biểu nhất là Trung Quốc và Việt Nam, do vậy, các nước không những không có lợi ích khi phản đối biện pháp của Hoa Kỳ, mà thậm chí họ còn có lợi ích để ủng hộ biện pháp đó. Trên thực tế bản thân họ cũng có thể đang đối xử với Việt Nam (và Trung Quốc) một cách tương tự như Hoa Kỳ đang làm. Như vậy, sự tham gia của bên thứ ba vào vụ tranh chấp là có tác động hai mặt, tuỳ thuộc vào việc các bên thứ ba đó có quan điểm ủng hộ hay phản bác đối với mỗi bên trong vụ kiện. Thứ ba, nếu nhìn từ lợi ích của nguyên đơn, sự tham gia của bên thứ ba trong vụ kiện, ngay cả khi có được sự ủng hộ của họ, cũng có thể đem lại bất lợi cho việc giải quyết vụ việc. Sự ủng hộ rộng rãi của nhiều bên thứ ba đứng về quan điểm của nguyên đơn sẽ tạo nên sức ép lớn đối với bị đơn, tạo nguy cơ họ phải nhượng bộ nhiều hơn so với trường hợp nếu họ chỉ phải nhượng bộ riêng với nguyên đơn. Do vậy, trong giai đoạn tham vấn, bị đơn sẽ khó chấp nhận một giải pháp dựa trên thương lượng như mục đích ưu tiên của DSU49 và vụ việc có khả năng lớn hơn phải được giải quyết bằng thủ tục tố tụng kéo dài. Trong giai đoạn thông qua báo cáo giải quyết tranh chấp, sức ép từ việc phải nhượng bộ lớn hơn cũng đưa đến khả năng bị đơn sẽ kháng cáo cao hơn. Tương tự, trong giai đoạn thực thi phán quyết giải quyết tranh chấp, khả năng bên bị đơn thua kiện sửa đổi luật lệ, tuân thủ với quyết định giải quyết tranh chấp sẽ thấp hơn, xuất phát từ việc họ phải tính toán lợi ích mà họ phải từ bỏ cả trong với quan hệ của bên thứ ba tham gia vào vụ việc, đặc biệt nếu bên thứ ba đó chiếm một vị trí quan trọng trong chính sách thương mại quốc tế của họ. Nhận định thứ ba trên đây có thể có ý nghĩa quan trọng trong việc đánh giá diễn tiến tiếp theo của vụ kiện Tôm. Chẳng hạn, từ nhận định này, có thể đi đến giả định rằng nếu Hoa Kỳ kháng cáo báo cáo của Panel, thì kết luận của Panel về nội dung khiếu kiện thứ 4 của Việt Nam sẽ là vấn đề được ưu tiên trong đơn kháng cáo. Hơn nữa, ngay cả khi Hoa Kỳ không kháng cáo, khả năng Hoa Kỳ chấp nhận sửa đổi luật lệ, từ bỏ việc áp dụng thuế suất chung toàn quốc trong điều tra bán phá giá đối với các DN từ nền kinh tế phi thị trường là rất thấp, xét những hệ quả đối với Hoa Kỳ trong mối quan hệ thương mại với Trung Quốc. IV. Xác định phạm vi và thời điểm khởi (48) DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.243. (49) Điều 3.7 của DSU có đoạn: “Một giải pháp thoả thuận mà các bên cùng chấp nhận và phù hợp với các hiệp định có liên quan được biệt ưu tiên” 28 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 82011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT kiện: bài học quan trọng từ vụ kiện Tôm Việc xác định phạm vi của vụ kiện và thời điểm khởi kiện có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với mỗi vụ kiện tại WTO. Đây chính là hai trong số những nhân tố làm thắng lợi của Việt Nam tại vụ kiện Tôm chưa trọn vẹn. Trên thực tế, các nội dung mà Việt Nam khiếu kiện liên quan các biện pháp của Hoa Kỳ trong đợt điều tra lần đầu, trong các đợt rà soát hành chính và rà soát cuối kỳ của vụ kiện chống bán phá giá tôm của Việt Nam tại Hoa Kỳ. Vì đợt điều tra lần đầu và đợt rà soát hành chính thứ nhất đã hoàn toàn diễn ra trước khi Việt Nam gia nhập WTO50, các biện pháp do Hoa Kỳ thực hiện vào thời gian đó không thể bị khiếu kiện và xem xét bởi Panel. Đối với đợt rà soát hành chính lần 451 và 552 cũng như đợt rà soát cuối kỳ53, vì vào thời điểm Việt Nam khởi kiện ra WTO đều chưa có kết quả cuối cùng, về nguyên tắc cũng không thuộc thẩm quyền xem xét của Panel. Với những lý do này, phạm vi khiếu kiện cũng như các kết luận của Panel chỉ liên quan đến các đợt rà soát hành chính lần 2 và 3 của Hoa Kỳ. Tuy nhiên, việc có được phán quyết của WTO đối với cả các đợt rà soát thứ 4, 5 và đợt rà soát cuối kỳ mới thực sự có ý nghĩa đối với các DN Việt Nam. Một mặt, vì các quyết định giải quyết tranh chấp của WTO chỉ có giá trị hiệu lực cho tương lai, việc các DN Việt Nam được giảm hoặc dỡ bỏ thuế bán phá giá trên cơ sở thực thi quyết định giải quyết tranh chấp chỉ có thể được thực hiện từ đợt rà soát lần 4. Mặt khác, theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ, các DN Việt Nam sẽ được dỡ bỏ lệnh áp dụng thuế bán phá giá và thoát khỏi vụ kiện nếu trong ba lần rà soát hành chính liên tiếp biên độ bán phá giá của họ được xác định bằng không (0)54. Điều này chỉ có thể đạt được khi tính cả đợt rà soát hành chính lần 4. Có lẽ xuất phát từ bối cảnh trên, Việt Nam đã xác định “việc tiếp tục sử dụng các biện pháp bị khiếu kiện” của Hoa Kỳ là một trong những nội dung khiếu kiện, yêu cầu Panel giải quyết. Nếu có được thắng lợi về nội dung khiếu kiện này, thì các kết luận của Panel sẽ được áp dụng cả với các đợt rà soát hành chính lần 4, 5 cho dù vào thời điểm xem xét, kết quả cuối cùng của các đợt rà soát này chưa được công bố. Đối mặt với nội dung khiếu kiện này của Việt Nam, Hoa Kỳ cho rằng Panel không có thẩm quyền, với hai lập luận cơ bản: thứ nhất, Việt Nam đã không nêu trong văn bản yêu cầu thành lập Panel “việc tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện” là biện pháp mà Việt Nam khiếu kiện55; thứ hai, “việc tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện” không thể được coi là biện pháp có thể bị khiếu kiện và được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO bởi nó đề cập đến những biện pháp trong tương lai56. Liên quan đến lập luận thứ nhất, Hoa Kỳ viện dẫn điều 6.2 của DSU, theo đó, thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Panel chỉ được hình thành khi: 1) các nội dung khiếu kiện đã được đề cập đến trong các cuộc tham vấn giữa các bên; 2) văn bản yêu cầu thành lập Panel đã nêu rõ các biện pháp bị khiếu kiện; 3) (50) Điều tra lần đầu được Bộ Thương mại Hoa Kỳ (USDOC) khởi động vào ngày 20/1/2004, kết luận vào ngày 8/12/2004. Ngày 1/1/2005 USDOC chính thức công bố quyết định áp thuế bán phá giá. Đợt rà soát hành chính lần 1 áp dụng cho giai đoạn từ 16/7/2004 đến 31/1/2006, kết luận cho đợt rà soát này được đưa ra vào ngày 12/12/2007. Xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.24 và 7.25. (51) Được áp dụng cho giai đoạn từ 1/2/2008 đến 31/1/2009, kết luận cho đợt rà soát này được công bố ngày 9/8/2010. Xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.28. (52) Được áp dụng cho giai đoạn từ 1/2/2009 đến 31/1/2010. Trong thời gian vụ kiện Tom được xem xét bởi Panel, đợt rà soát này vấn đang được tiến hành. Xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.29. (53) Được bắt đầu từ 4/1/2010, 5 năm kể từ ngày có quyết định áp thuế bán phá giá. Ngày 7/12/2011, USDOC chính thức công bố kết quả rà soát cuối kỳ, theo đó nếu lệnh áp thuế bán phá giá được dỡ bỏ, hiện tượng bán phá giá vẫn tồn tại hoặc tái diễn với biên độ bán phá giá được xác định từ 4,30 đến 25,76%, không thay đổi so với kết quả có được từ lần điều tra ban đầu năm 2004. Xem DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.30. (54) Điều 351.222 Mục 19 của Bộ luật Liên bang (19 CFR 351.222) của Hoa Kỳ. (55) DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.39. (56) DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 7.39. Số 16(201) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 298 2011 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT trong văn bản yêu cầu thành lập Panel đã trình bày một cách ngắn gọn cơ sở pháp lý của các khiếu kiện. Xem xét lập luận thứ nhất của Hoa Kỳ, Panel nhận định rằng trong văn bản yêu cầu thành lập Panel của Việt Nam, không có dữ kiện nào chứng tỏ Việt Nam đã nêu “việc tiếp tục sử dụng các biện pháp bị khiếu kiện” là một trong những nội dung khiếu kiện57. Từ nhận định này, Panel đã từ chối giải quyết nội dung khiếu kiện thứ 7 của Việt Nam về “việc tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện”, mà không cần xem xét lập luận thứ hai của Hoa Kỳ58. Như vậy, liên quan đến nội dung khiếu kiện thứ 7, bài học kinh nghiệm rút ra từ vụ kiện Tôm là việc xác định phạm vi vụ kiện và thời điểm khởi kiện. Vụ kiện rất có thể đã có kết quả trọn vẹn hơn đối với Việt Nam nếu thời điểm khởi kiện được thực hiện sau đợt rà soát hành chính lần 4 của Hoa Kỳ, hoặc đơn yêu cầu thành lập Panel đã nêu rõ “việc tiếp tục sử dụng các biện pháp bị khiếu kiện” là một trong những nội dung khiếu kiện. * Quá trình hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế, thương mại quốc tế đồng nghĩa với việc tham gia ngày càng phổ biến vào các tranh chấp thương mại quốc tế, xét cả từ phía DN cũng như từ phía Nhà nước. Trong bối cảnh đó, với tư cách là vụ kiện đầu tiên Việt Nam chủ động tiến hành và giành thắng lợi tại WTO, vụ kiện Tôm có ý nghĩa quan trọng đối với Việt Nam. Bên cạnh những lợi ích thương mại cho DN, lợi thế về ngoại giao kinh tế cho Nhà nước, vụ kiện Tôm cũng có thể đem lại những kinh nghiệm hữu ích trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, ở nước ngoài cũng như tại WTO trong tương lai. Vụ kiện Tôm cho thấy, thái độ chủ động chuẩn bị, tích cực tham gia cả từ phía các DN lẫn từ phía các cơ quan nhà nước là yếu tố quan trọng hàng đầu trong giải quyết các tranh chấp. Điều này cũng nhấn mạnh đến nhu cầu tạo dựng và hoàn thiện một hành lang pháp lý phù hợp cho sự liên kết, phối hợp giữa các DN, sự tham gia tích cực của các DN, hiệp hội DN nói riêng cũng như của các tổ chức thuộc xã hội dân sự nói chung cùng với các cơ quan nhà nước phòng ngừa và giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế. Vụ kiện Tôm cũng cho thấy, để có thể sử dụng tốt cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO nhằm bảo vệ những chính sách thương mại quốc gia, đối phó hiệu quả với những chính sách, biện pháp bảo hộ của nước ngoài, việc nắm vững và sử dụng linh hoạt các cơ chế tố tụng tại WTO là điều hết sức quan trọng. Về điểm này, chúng ta cần đẩy mạnh nghiên cứu, vận dụng các án lệ và thực tiễn giải quyết tranh chấp của Cơ quan phúc thẩm của WTO. Cuối cùng, những phân tích từ góc độ lợi ích của DN cho thấy, để có thể đạt được tất cả những lợi ích từ vụ kiện Tôm, việc khởi động một vụ kiện mới tại WTO nhằm vào các đợt rà soát hành chính lần 4, 5 và đợt rà soát cuối kỳ của Hoa Kỳ nên sớm được xem xét. Về điểm này, có hai khả năng cần được nghiên cứu một cách thấu đáo: hoặc vụ kiện mới sẽ là một vụ kiện tương tự như vụ kiện hiện tại, trên cơ sở tiếp tục sử dụng những yêu cầu và lập luận pháp lý của vụ kiện hiện tại nhưng áp dụng cho các đợt rà soát hành chính lần 4, 5 và đợt rà soát cuối kỳ của Hoa Kỳ; hoặc vụ kiện mới sẽ là một sự kéo dài của vụ kiện hiện tại trên cơ sở đưa ra khiếu kiện về “việc tiếp tục sử dụng biện pháp bị khiếu kiện” của Hoa Kỳ, với các lập luận pháp lý tương ứng59. (57) Theo Panel, Việt Nam chỉ đề cập đến “việc tiếp tục sử dụng các biện pháp khiếu kiện” như biện pháp khiếu kiện trong các văn bản gửi Panel sau văn bản yêu cầu thành lập Panel. (58) DS404, Báo cáo của Panel, đoạn 769-770. (59) Trong vụ kiện Tôm, Việt Nam đã viện dẫn khá nhiều thành công của EU trong một vụ kiện có nội dung tương tự như nội dung khiếu kiện thứ 7 của Việt Nam. Xem vụ United-States – Continued existence and application of zeroing methodology, Report of the Ap- pellate Body, Doc. WT/DS350/AB/R, 4 february 2009. Một vụ kiện tương tự khác do Brazil khởi động và giành thắng lợi ngay trước vụ kiện Tôm của Việt Nam, xem United States - Anti-Dumping Administrative Reviews and Other Measures Related to Imports of Certain Orange Juice from Brazil - Report of the Panel, doc. WT/DS382/R, 25/5/2011.