Một vài phân tích và kiến nghị sửa đổi pháp luật cạnh tranh về chống định giá quá đáng

Số 24(209) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 5112 2011 THỰC TIẾN PHÁP LUẬT 1. Quy định pháp luật về hành vi định giá quá đáng Trên thế giới, pháp luật Hoa Kỳ không chống định giá quá đáng vì cho rằng lợi nhuận là sự tưởng thưởng cho thành công trong cạnh tranh chính đáng để đạt được vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền và định giá quá đáng cũng là cơ chế phục hồi cấu trúc cạnh tranh1. Pháp luật Liên minh Châu Âu thì chống lại hành vi này với ý nghĩa thực hiện mục đích bảo vệ lợi ích người tiêu dùng. Pháp luật Việt Nam, tại Khoản 1 Điều 13 và khoản 1 Điều 14 Luật Cạnh tranh cấm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền “áp đặt giá mua giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng”. Quy định này cho thấy pháp luật Việt Nam ngoài hai hành vi định giá quá đáng theo lý luận truyền thống còn bổ sung thêm hành vi “ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng”. Như vậy, nhóm hành vi định giá quá đáng theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam bao gồm ba dạng sau đây: 1.1. Hành vi áp đặt giá bán bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng Áp đặt giá bán xảy ra khi bên bán là doanh MỘT VÀI PHÂN TÍCH VÀ KIẾN NGHị SỬA ĐỔI PHÁP LUẬT CạNH TRANH VỀ CHỐNG ĐịNH GIÁ QUÁ ĐÁNG (*) ths. Khoa Luật thương Mại, Đại học Luật tP. Hồ chí Minh. (1) Xem Trần Hoàng Nga, Các hình thức định giá lạm dụng trong pháp luật Liên minh Châu Âu và Hoa Kỳ, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 4 năm 2009, trang 52. TRầN HOÀNG NGA* Biến động giá đang là vấn đề mang tính thời sự ở Việt Nam. Trong nhiều ngành, nhiều lĩnh vực, sự thay đổi “nóng”, “lạnh” bất thường của giá đã gây ảnh hưởng tiêu cực đến sản xuất, tiêu dùng. Vì thế quản lý, điều chỉnh hoạt động định giá của doanh nghiệp sao cho vừa phản ánh đúng quy luật kinh tế khách quan, vừa tác động tích cực đến phát triển kinh tế xã hội là vấn đề Nhà nước phải tăng cường quan tâm thực hiện. Một trong những nguyên nhân làm giá cả biến động hoặc duy trì ở tình trạng bất thường có thể là hành vi định giá quá đáng. Theo lý luận được thừa nhận rộng rãi, những doanh nghiệp nắm giữ vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền có khả năng chi phối giá cả trong thị trường liên quan và thường có xu hướng lạm dụng khả năng đó khi định giá nhằm mục đích bóc lột khách hàng và/hoặc hạn chế cạnh tranh. Trong các hành vi đó, định giá quá đáng (hay còn gọi là định giá độc quyền) là hành vi lạm dụng mang tính bóc lột đặc trưng. Bài viết này sẽ phân tích quy định hiện hành của pháp luật cạnh tranh Việt Nam về chống định giá quá đáng. Dựa vào kết quả phân tích, một số kiến nghị cụ thể cũng sẽ được trình bày hướng đến sửa đổi, bổ sung những điểm thiếu sót hoặc không phù hợp của các quy định, nhằm góp phần nâng cao tính khả thi và hiệu quả của pháp luật cạnh tranh. 52 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 24(209) 122011 nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền về cung ứng hàng hóa, dịch vụ trong thị trường liên quan định đoạt mức giá bán bất hợp lý để tận thu lợi nhuận. Người mua, do cấu trúc thị trường kém hoặc không có cạnh tranh, rơi vào thế bị bóc lột, buộc phải chấp nhận mua sản phẩm với mức giá bất hợp lý mà bên bán đặt ra. Pháp luật Liên minh Châu Âu xác định hành vi định giá bán “quá cao so với giá trị kinh tế của sản phẩm” là hành vi định giá quá đáng. Để đánh giá sự quá cao hay quá đáng của giá bán sản phẩm, cơ quan có thẩm quyền ở Liên minh Châu Âu áp dụng hai bước kiểm tra. Bước 1 so sánh giá thành với giá bán. Bước 2 kiểm tra để xác định giá bán đó có quá đáng trên cơ sở các yếu tố nội tại của chính nó hoặc trên cơ sở so sánh với giá bán sản phẩm của đối thủ cạnh tranh. Tòa án Tư pháp Liên minh Châu Âu thường dùng phối hợp nhiều phép so sánh trong hai bước kiểm tra nói trên, bao gồm: (i) so sánh giá - chi phí; (ii) so sánh giá của doanh nghiệp thống lĩnh với giá của đối thủ cạnh tranh; (iii) so sánh giá của doanh nghiệp thống lĩnh với giá của chính nó ở nhiều thị trường địa lý khác nhau; và (iv) so sánh giá của doanh nghiệp thống lĩnh ở các thời điểm khác nhau. Thực tế cho đến nay, phán quyết về hành vi định giá quá đáng ở Liên minh Châu Âu khá hiếm vì ba lý do. Thứ nhất, việc xác định sự quá đáng của giá bán rất phức tạp, đòi hỏi sự thận trọng toàn diện. Cơ quan có thẩm quyền luôn phải áp dụng nhiều phép kiểm tra và chỉ có thể kết luận khẳng định về hành vi này nếu tất cả các phép kiểm tra đều dẫn đến cùng một kết quả2. Thứ hai, cơ quan có thẩm quyền cho rằng, điều kiện căn bản để tồn tại hành vi định giá quá đáng là các rào cản gia nhập thị trường, do đó thay vì chống hành vi này thì nên tập trung xóa bỏ các rào cản, rồi để tự cơ chế cạnh tranh của thị trường điều chỉnh. Thứ ba, cơ quan có thẩm quyền không muốn sử dụng pháp luật cạnh tranh để can thiệp và điều tiết giá cả3. Mục tiêu cốt yếu của doanh nghiệp khi tiến hành kinh doanh là thu lợi nhuận. Triển vọng lợi nhuận lớn chính là yếu tố thu hút, thúc đẩy đầu tư, gia nhập vào một ngành, một lĩnh vực kinh doanh. Trong nền kinh tế thị trường, nhà nước không thể theo xác định chủ quan, dùng mệnh lệnh hành chính để khống chế biên lợi nhuận tối đa của một sản phẩm hàng hóa, dịch vụ. Vì thế, xác định mức giá bán một sản phẩm hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp như thế nào là quá đáng, là bất công hay “bất hợp lý” không phải việc đơn giản dễ dàng. Theo nội dung khoản 2 Điều 27 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, hành vi áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ được coi là bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng nếu có đủ ba điều kiện: cầu không tăng đột biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp; giá bán lẻ trung bình tại cùng thị trường liên quan trong thời gian 60 ngày liên tiếp được đặt ra tăng một lần vượt quá 5% hoặc tăng nhiều lần với tổng mức tăng vượt quá 5% so với giá đã bán trước khoảng thời gian tối thiểu đó; không có biến động bất thường làm tăng giá thành sản xuất của hàng hóa dịch vụ đó vượt quá 5% trong thời gian tối thiểu 60 ngày trước khi bắt đầu tăng giá. Như vậy hiện nay, pháp luật cạnh tranh Việt Nam chỉ đưa ra cơ sở cho hành vi định giá bán quá đáng dựa vào biểu hiện của việc “tăng giá bán bất hợp lý” chứ không đưa ra chuẩn mực để xác định “mức giá bán cao bất hợp lý”. Nếu so sánh với quy định của Liên minh Châu Âu, pháp luật cạnh tranh Việt Nam bỏ qua nhiều phép kiểm tra quan trọng, chỉ dựa vào phép so sánh giá của doanh nghiệp tại các thời điểm khác nhau. Khoảng thời gian giữa các thời điểm so sánh là 60 ngày. Nếu trong vòng 60 ngày không có biến động tăng đáng kể về nhu (2) Xem Glader, Marcus và Larsen, Sune Chabert, Article 82: Excessive pricing – An outline of the legal principles relating to excessive pricing and their future application in the field of IP rights and industry standards, Tạp chí Competition Law Insight, ngày 4/ 7/ 2006, trang 3 (3) Xem O’Donoghue, Robert và Padilla, A Jorge, The Law and Economics of Article 82EC, Nhà xuất bản Hart Publishing, 2010, trang 195 và các trang từ 603 đến 638. THỰC TIẾN PHÁP LUẬT Số 24(209) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 5312 2011 THỰC TIẾN PHÁP LUẬT cầu và chi phí, mà doanh nghiệp thống lĩnh/ độc quyền tăng giá bán hơn 5%, thì bị xem là định giá bán bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng. Nếu một trong hai điều kiện về nhu cầu hoặc chi phí có biến động đáng kể, việc tăng giá bán hơn 5% của doanh nghiệp không bị xem là bất hợp lý. Quy định về điều kiện xác định tính bất hợp lý của giá theo Nghị định 116/2005/NĐ-CP cho thấy, cơ sở và định hướng của pháp luật cạnh tranh Việt Nam đối với hành vi định giá quá đáng chỉ dự liệu điều chỉnh tình huống doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp sau một quá trình cạnh tranh chính đáng đã đạt được vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền, và từ khi nắm giữ vị trí đó mới bắt đầu xuất hiện nguy cơ thực hiện hành vi định giá quá đáng. Nói cách khác, giá bán trước khi thực hiện hành vi này được cho là giá cạnh tranh, và nếu các điều kiện khách quan của thị trường không có biến động gì ảnh hưởng đến giá thành sản phẩm mà doanh nghiệp tăng giá bán ở mức đáng kể (trên 5% trong khoảng thời gian 60 ngày) nghĩa là doanh nghiệp đang thực hiện hành vi định giá quá đáng để bóc lột khách hàng. Theo lý thuyết, chênh lệch giữa giá bán với giá thành càng nhiều thì biên lợi nhuận càng lớn. Có ba cách để mở rộng biên lợi nhuận. Một là tìm cách giảm giá thành (tiết kiệm chi phí, áp dụng kỹ thuật, công nghệ mới tăng hiệu suất) trong khi giữ nguyên hoặc giảm giá bán nhưng mức giảm ít hơn mức giảm của giá thành. Hai là giá thành không đổi hoặc tăng ít nhưng giá bán tăng hoặc tăng nhiều hơn mức tăng của giá thành. Ba là vừa giảm giá thành vừa tăng giá bán. Khoản 2 Điều 27 Nghị định 116/2005/ NĐ-CP cho thấy pháp luật chỉ cấm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền mở rộng biên lợi nhuận theo cách thứ hai, thứ ba. Như vậy Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã thu hẹp phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh Việt Nam khi không quy định trường hợp doanh nghiệp vừa gia nhập thị trường đã nắm vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền và mức giá doanh nghiệp ấn định đã bất hợp lý nhằm bóc lột khách hàng ngay từ đầu. Ngoài ra, điều kiện về biên độ tăng giá (trên 5%) và khoảng thời gian tối thiểu (60 ngày) để xác định hành vi định giá quá đáng cũng là điều cần xem xét lại vì trong điều kiện thị trường ổn định, doanh nghiệp thống lĩnh/độc quyền vẫn có thể tăng giá bán từ từ, đều đặn hai tháng một lần với mức tăng đến 5% - trong vòng một năm có thể tăng giá đến 30% - một mức tăng gấp từ bốn đến năm lần so với tốc độ tăng trưởng GDP của Việt Nam4 mà không bị coi là lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền. Một vấn đề khác nữa là pháp luật cạnh tranh Việt Nam chưa quan tâm đến chênh lệch giữa giá và chi phí. Phép kiểm tra của pháp luật Việt Nam không trực tiếp so sánh giá bán và giá thành để tìm ra biên lợi nhuận. Nghị định 116/2005/NĐ-CP chỉ quy định một mức tăng tối thiểu cho cả giá và giá thành là “quá 5%”. Sự sơ hở này có thể dẫn đến kết quả doanh nghiệp chỉ tăng giá bán không nhiều vẫn bị xem là định giá quá đáng, trong khi có doanh nghiệp tăng giá bán rất nhiều vẫn không bị pháp luật cạnh tranh điều chỉnh. Ví dụ, một doanh nghiệp thống lĩnh/độc quyền tăng giá 6% trong khoảng thời gian 60 ngày, khi giá tăng đến 5%, bị xem là định giá quá đáng. Một doanh nghiệp thống lĩnh/độc quyền khác tăng giá 20% trong khoảng thời gian 60 ngày, nhưng chứng minh được giá thành đã tăng “quá 5%” (giả sử 6%), thì không bị xem là định giá quá đáng. Ví dụ này cho thấy nghịch lý ở chỗ biên lợi nhuận trong trường hợp đầu tiên chỉ tăng thêm 1% doanh nghiệp bị xem là vi phạm, trong khi biên lợi nhuận tăng đến 14% - mức độ bóc lột khách hàng cao hơn gấp nhiều lần - lại không bị xem là vi phạm. “Bão giá” trong lĩnh vực dược phẩm và sữa ở Việt Nam thời gian qua có thể là những ví dụ thực tế cho sơ hở này của pháp luật cạnh tranh. Người bán có thể viện các lý do như tỷ giá ngoại hối tăng, giá nguyên vật liệu tăng, chi phí vận chuyển tăng..., dẫn đến giá thành sản phẩm tăng hơn (4) Ví dụ, tốc độ tăng trưởng GDP của Việt Nam năm 2008 là 6,2%, năm 2009 là 5,3% và 2010 là 6,7%. Nguồn: Tổng cục Thống kê Việt Nam 54 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 24(209) 122011 5%, từ đó quyết định tăng giá bán lẻ, mức tăng có thể cao hơn nhiều so với mức tăng của giá thành, nhưng cơ quan có thẩm quyền không thể áp dụng pháp luật cạnh tranh để xử lý. 1.2. Hành vi áp đặt giá mua bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng Tương tự như hành vi áp đặt giá bán, áp đặt giá mua xảy ra khi doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh/độc quyền về thu mua, lợi dụng vị thế của mình định đoạt giá mua thấp mà bên bán buộc phải chấp nhận. Hành vi này có thể gây hệ lụy lớn đến sự ổn định và phát triển của ngành kinh tế, từ đó tác động xấu đến người tiêu dùng, về lâu dài nó có khả năng gây đình đốn hoạt động sản xuất, cung ứng sản phẩm đầu vào vì các nhà sản xuất, cung ứng không chịu đựng được thua lỗ phải từ bỏ thị trường. Tuy pháp luật cạnh tranh không giải thích thế nào là “áp đặt”, nhưng bản thân từ này gợi ra dấu hiệu: mức giá do bên mua đưa ra, còn bên bán ở vào thế bị động và phải chấp nhận. Giá được xác định không trên cơ sở thỏa thuận tự nguyện của hai bên, mà theo ý chí của bên mua. Hành vi áp đặt giá mua của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền chỉ bị coi là hành vi lạm dụng khi giá mua áp đặt đó “bất hợp lý”. Bên mua ý thức được sự bất hợp lý của giá mua nhưng vẫn cố tình áp đặt để bóc lột bên bán. Khoản 1 Điều 27 Nghị định số 116/2005/ NĐ-CP quy định giá mua hàng hóa, dịch vụ “bất hợp lý” là giá được áp đặt ở mức thấp hơn giá thành sản xuất hàng hóa, dịch vụ trong điều kiện: (i) chất lượng hàng hóa, dịch vụ đặt mua không kém hơn chất lượng hàng hóa, dịch vụ đã mua trước đó, và (ii) không có khủng hoảng kinh tế, thiên tai, địch họa làm giá bán buôn hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ trên thị trường liên quan giảm tới mức dưới giá thành sản xuất trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp so với trước đó. Như vậy, khác với cách tiếp cận gián tiếp với khái niệm áp đặt giá bán bất hợp lý, Nghị định 116/2005/ NĐ-CP đã định nghĩa thế nào là “giá mua bất hợp lý”- đó là mức giá thấp hơn giá thành sản xuất. Do đó, việc kiểm tra xác định hành vi áp đặt giá mua bất hợp lý gồm hai bước. Bước thứ nhất so sánh giá mua doanh nghiệp đặt ra với giá thành sản xuất. Nếu kết quả cho thấy giá mua thấp hơn giá thành sản xuất, cơ quan có thẩm quyền mới tiến hành bước thứ hai: so sánh chất lượng hàng hóa, dịch vụ đặt mua với chất lượng hàng hóa, dịch vụ đã mua trước đó, và xem xét các điều kiện khách quan như có khủng hoảng kinh tế, thiên tai, địch họa xảy ra dẫn đến giá bán buôn hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ trên thị trường liên quan giảm tới mức dưới giá thành sản xuất trong thời gian tối thiểu sáu mươi ngày liên tiếp trước đó hay không. Vấn đề đầu tiên đặt ra ở đây là tại sao Nghị định 116/2005/NĐ-CP không dùng giá thành toàn bộ, mà dùng giá thành sản xuất làm mức chuẩn cho phép kiểm tra hành vi lạm dụng này. Giá thành sản xuất chỉ là một phần trong giá thành toàn bộ, do đó ngay cả áp đặt giá mua ngang với giá thành sản xuất cũng có thể gây lỗ cho người bán. Mặt khác, mỗi người sản xuất, cung ứng dịch vụ có thể có giá thành riêng. Giá thành toàn bộ trong phép kiểm tra xác định định giá bán quá đáng dựa vào chi phí của doanh nghiệp thống lĩnh, nên doanh nghiệp tính toán biết rõ được. Trong khi đó, giá thành sản xuất trong phép kiểm tra áp đặt giá mua quá đáng dựa vào chi phí của người bán về nguyên vật liệu và các chi phí trực tiếp chuyển hóa nguyên vật liệu thành sản phẩm. Làm sao bên mua có thể tính chính xác được các chi phí đó để đưa ra đề nghị giá cao hơn? Ngoài ra quy định như thế có thể gây tác động ngược. Giá mua đặt ra có thể thấp hơn giá thành của người sản xuất, cung ứng dịch vụ này nhưng bằng hoặc cao hơn giá thành của người sản xuất, cung ứng dịch vụ khác. Với cùng một loại sản phẩm, dịch vụ chất lượng ngang nhau, người sản xuất, cung ứng có giá thành cao tức là hiệu quả kinh tế và năng lực cạnh tranh thấp. Do đó việc bị thua lỗ và đào thải khỏi thị trường là phù hợp với quy luật cạnh tranh, và pháp luật không bảo vệ những người này bằng quy định buộc bên mua phải chấp nhận mức giá cao hơn giá thành của từng THỰC TIẾN PHÁP LUẬT Số 24(209) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 5512 2011 THỰC TIẾN PHÁP LUẬT nhà sản xuất, cung ứng. Vậy mức giá thành dùng làm chuẩn đánh giá trong trường hợp này nên là giá thành của ai? Xét về lý luận, bên mua có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền, tức là có phạm vi thu mua rộng với nhiều người sản xuất, cung ứng khác nhau. Mức giá bên mua đặt ra được áp dụng chung với nhiều người bán một loại sản phẩm có chất lượng ngang nhau (nếu không, bên mua có thể bị cáo buộc vì vi phạm định giá phân biệt đối xử). Do đó, mức giá thành lấy làm chuẩn để kiểm tra đánh giá nên hiểu là giá thành trung bình của tất cả các nhà sản xuất, cung ứng, hoặc là mức giá thành phổ biến trên thị trường liên quan với các chi phí cấu thành trong nó có cơ sở khách quan rõ ràng. Chỉ không nên dùng mức chuẩn vừa nêu trong trường hợp mỗi sản phẩm mua vào có chất lượng riêng không luôn tương xứng với giá thành. Ví dụ, trường hợp sản phẩm đặt mua là những bộ phim điện ảnh, hoặc các sản phẩm mang tính nghệ thuật và sáng tạo khác, chi phí bỏ ra để tạo ra sản phẩm không phải lúc nào cũng phản ánh chính xác giá trị của sản phẩm đó. Dùng mức chuẩn là giá thành trung bình trong trường hợp này dễ dẫn đến kết luận không đúng, do đó cần có cơ sở, tiêu chí đánh giá riêng. 1.3. Hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng Hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng mang dáng dấp của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc, loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mà Luật Cạnh tranh không đề cập, không điều chỉnh. Tuy nhiên, các dấu hiệu của hành vi mà pháp luật quy định đã được thiết kế để đảm bảo đây là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền. Tính chất đơn phương áp đặt ý chí của doanh nghiệp nắm quyền lực chi phối thị trường được khoản 3 Điều 27 Nghị định số 116/2005/NĐ- CP thể hiện ở dấu hiệu “khống chế không cho phép” các nhà phân phối, các nhà bán lẻ bán lại hàng hóa thấp hơn “mức giá đã quy định trước”. Như vậy bản chất mối quan hệ giữa các chủ thể không phải là thỏa thuận mà là áp đặt ý chí từ một bên có quyền lực. Khi tiến hành ấn định giá bán lại tối thiểu, doanh nghiệp có thể nhắm đến một, một số hoặc tất cả các mục đích sau. Thứ nhất, tạo mặt bằng giá sàn cho sản phẩm của mình, hạn chế khả năng các nhà phân phối, các nhà bán lẻ cạnh tranh với hệ thống bán lẻ trực tiếp đến người tiêu dùng của chính doanh nghiệp. Thứ hai, hạn chế khả năng cạnh tranh lẫn nhau giữa các nhà phân phối, bán lẻ gây mất ổn định hoặc thu hẹp mạng lưới phân phối sản phẩm của doanh nghiệp trên thị trường. Thứ ba, duy trì giá bán lẻ đến người tiêu dùng ở mức cao để thu lợi nhuận nhiều hơn. Hệ quả của hành vi là hạn chế cạnh tranh trong phân phối, bán lẻ sản phẩm và gây thiệt hại cho khách hàng (nhà phân phối, bán lẻ và người tiêu dùng). Chỉ trong trường hợp nhà phân phối là đại lý bán hàng cho doanh nghiệp thì doanh nghiệp có quyền ấn định giá bán5. Đại lý thương mại chỉ nhận thù lao cho hoạt động bán hàng. Ấn định giá bán lẻ hoặc giá giao cho đại lý khác với ấn định giá bán lại tối thiểu đối với các nhà phân phối độc lập. Mối quan hệ giữa doanh nghiệp và đại lý thương mại không phải là mối quan hệ giữa nhà cung ứng với khách hàng, mà là quan hệ đối tác trong hoạt động trung gian thương mại. Trong mối quan hệ này, doanh nghiệp vẫn duy trì quyền sở hữu đối với sản phẩm cho đến khi nó được bán cho khách hàng. Nếu giá bán lẻ hoặc giá giao đại lý được ấn định ở mức “bất hợp lý”, thì cấu thành hành vi áp đặt giá bán quá đáng, chứ không phải hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu. Như vậy, loại trừ các đại lý được coi như bộ phận trong hệ thống bán hàng trực tiếp của doanh nghiệp, các nhà phân phối, các nhà bán lẻ khác đều là khách hàng của doanh nghiệp, thậm chí là khách hàng thường xuyên và mua hàng số lượng lớn (mua sỉ). Sau khi mua hàng, họ trở thành chủ sở hữu và có quyền định đoạt giá bán lẻ theo đường lối kinh doanh và cạnh tranh của riêng họ. Việc bị khống chế, không cho phép (5) Xem khoản 1 Điều 172 Luật Thương mại 2005. 56 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 24(209) 122011 bán lại hàng hóa thấp hơn một mức nhất định quy định trước sẽ triệt tiêu khả năng giảm giá bán lẻ để tiêu thụ được hàng trong những điều kiện, hoàn cảnh riêng của họ. Còn người tiêu dùng thì bị triệt tiêu khả năng mua được sản phẩm với giá rẻ hơn. Tuy nhiên, hành vi lạm dụng này được xác định chỉ bằng biểu hiện “khống chế, không cho phép” của chủ thể là doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh/ độc quyền, không cần phải chứng minh có thiệt hại thực tế đã xảy ra với khách hàng. Trong khi Luật Cạnh tranh quy định hành vi “ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng”, thì Nghị định 116/2005/NĐ- CP lại thu hẹp phạm vi điều chỉnh của Luật với giải thích đó là “bán lại hàng hóa”, tức là không điều chỉnh hành vi này đối với dịch vụ. Thực tế đã cho thấy khoảng trống này của pháp luật trong vụ việc Megastar. Theo đó, ban đầu các công ty điện ảnh dự định khiếu nại Megastar về hành vi “ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng”, nhưng sau đó họ đã phải chuyển sang khiếu nại Megastar theo quy định về hành vi “áp đặt giá bán bất hợp lý”, với hai lý do. Thứ nhất, vì chính sách ấn định giá mà Megastar áp đặt cho các công ty điện ảnh là ấn định giá tối thiểu Megastar thu của các công ty điện ảnh. 25 nghìn đồng là mức tối thiểu các công ty điện ảnh phải trả cho Megastar cho mỗi vé chiếu phim họ bán được. Megastar không quan tâm, không ấn định hay ép buộc các công ty điện ảnh phải bán vé ở mức tối thiểu nào. Về nguyên tắc, các công ty điện ảnh vẫn có quyền bán vé với giá thấp hơn 25 nghìn đồng (dù thực tế họ không thể làm như thế). Thứ hai, chiếu phim là dịch vụ, giá vé xem phim là giá bán lẻ cho dịch vụ đó. Nghị định 116/2005/NĐ-CP không quy định điều chỉnh nên các công ty điện ảnh không thể khiếu nại Megastar về hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu. Luật sư của các công ty điện ảnh cho rằng đây là “lỗ hổng” của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, và mong rằng lỗ hổng này sớm được khắc phục6. 2. Kiến nghị sửa đổi, bổ sung Quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004 về chống doanh nghiệp thống lĩnh/độc quyền định giá quá đáng với ba dạng hành vi cụ thể nêu trên là phù hợp với mục đích bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của doanh nghiệp, của người tiêu dùng. Tuy nhiên, các quy định giải thích, hướng dẫn áp dụng Luật Cạnh tranh của Nghị định 116/2005/NĐ-CP cần được sửa đổi, (6) Xem Quỳnh Như, Vụ Megastar ép khách hàng: Có “kiện” mới thấy luật còn kẽ hở, Báo Pháp luật TP. Hồ Chí Minh, ngày 12/5/2010, THỰC TIẾN PHÁP LUẬT Số 24(209) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 5712 2011 THỰC TIẾN PHÁP LUẬT bổ sung để đảm bảo sự đầy đủ, chặt chẽ, rõ ràng: 2.1. Đối với quy định về hành vi áp đặt giá bán bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng Quy định hướng dẫn của Nghị định 116/2005/NĐ-CP cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng định nghĩa rõ và phân biệt được hành vi định giá lạm dụng mang tính bóc lột với hành vi tìm kiếm lợi nhuận chính đáng của doanh nghiệp thống lĩnh/độc quyền. Ngoài ra, Nghị định hướng dẫn Luật Cạnh tranh cũng cần xác định một số cơ sở thực tế của sự bất hợp lý trong giá bán để chứng minh hành vi định giá quá đáng này. Tác giả kiến nghị sửa đổi khoản 2 Điều 27 Nghị định 116/2005/NĐ- CP như sau: Hành vi áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng là hành vi doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền ấn định giá bán cao quá đáng nhằm thu lợi nhuận hơn đáng kể so với mức lợi nhuận bình thường phổ biến của hàng hóa, dịch vụ. Giá bán được xem là bất hợp lý khi chênh lệch đáng kể so với giá thành toàn bộ của hàng hoá, dịch vụ, và thỏa mãn ít nhất một trong các điều kiện sau đây: a) Giá bán của doanh nghiệp cao hơn nhiều so với giá bán cùng sản phẩm của các đối thủ cạnh tranh không có vị trí thống lĩnh; b) Giá bán của doanh nghiệp cao hơn nhiều so với giá bán phổ biến cùng sản phẩm ở thị trường khác có điều kiện tương tự; hoặc c) Giá bán của doanh nghiệp tăng đáng kể khi chi phí không tăng hoặc tăng không nhiều như giá và nhu cầu không tăng đột biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp, làm cho lợi nhuận của doanh nghiệp tăng đáng kể so với trước đó. Đối với các mức độ “đáng kể” nêu trong quy định này, tác giả kiến nghị giao cho cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh xác định căn cứ vào dữ kiện thực tế của từng trường hợp. 2.2. Đối với quy định về hành vi áp đặt giá mua bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng Khoản 1 Điều 27 Nghị định 116/2005/NĐ- CP nên được sửa đổi như sau: Hành vi áp đặt giá mua hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng là hành vi doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền ấn định giá mua hàng hóa, dịch vụ thấp quá đáng. Giá mua được xem là bất hợp lý khi thỏa mãn các điều kiện sau đây: a) Giá mua do doanh nghiệp ấn định thấp hơn mức trung bình giá thành toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ trong thị trường liên quan. Trong trường hợp khó thu thập được dữ liệu về giá thành toàn bộ của tất cả các nhà sản xuất, cung ứng hàng hóa, dịch vụ trong thị trường liên quan để tính mức trung bình, thì giá mua do doanh nghiệp ấn định thấp hơn mức giá thành phổ biến trên thị trường liên quan với các chi phí cấu thành trong nó có cơ sở khách quan rõ ràng; b) Chất lượng hàng hóa, dịch vụ đặt mua không kém hơn chất lượng hàng hóa, dịch vụ đã mua trước đó; và c) Không có khủng hoảng kinh tế, thiên tai, địch họa hoặc biến động bất thường làm giá bán buôn hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ trên thị trường liên quan giảm tới mức dưới giá thành sản xuất trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp so với trước đó. 2.3. Đối với quy định về hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng Như đã phân tích ở trên, quy định giải thích về hành vi này ở Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã rõ ràng, thể hiện đúng bản chất quá đáng, lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền. Tuy nhiên, quy định có điểm thiếu sót khi không liệt kê ấn định giá bán lại tối thiểu đối với sản phẩm dịch vụ. Vì vậy, tác giả kiến nghị bổ sung “dịch vụ” vào nội dung khoản 3 Điều 27 Nghị định 116/2005/NĐ-CP như sau: Ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng là việc khống chế không cho phép các nhà phân phối, các nhà bán lẻ bán lại hàng hóa, dịch vụ thấp hơn mức giá đã quy định trước.