Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng

13Số 17 (417) - T9/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG Trương Nhật Quang* Lê Trần Quỳnh Thy** *,­**­LS.­Công­ty­luật­TNHH­YKVN Thông tin bài viết: Từ khóa: Xung đột pháp luật, hợp đồng. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 14/8/2020 Biên tập : 22/8/2020 Duyệt bài : 25/8/2020 Article Infomation: Keywords: Conflicts of legal norms; contract. Article History: Received : 14 Aug. 2020 Edited : 22 Aug. 2020 Approved : 25 Aug. 2020 Tóm tắt: Trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam hiện nay, một hợp đồng thông thường có thể đồng thời chịu sự điều chỉnh của nhiều luật khác nhau, như Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 và các luật chuyên ngành điều chỉnh lĩnh vực đặc thù. Trong trường hợp như vậy, việc các luật này có quy định khác nhau hoặc có tính chất đặc thù khi điều chỉnh về cùng một vấn đề pháp lý là điều khó tránh khỏi. Hiện nay, một số cơ quan xét xử và cơ quan áp dụng pháp luật dường như có xu hướng ưu tiên áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2015 hơn so với Luật Thương mại năm 2005 khi luật chuyên ngành không có quy định điều chỉnh, đặc biệt trong bối cảnh các hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng và ngân hàng. Trong phạm vi bài viết này, các tác giả trình bày các nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng trên cơ sở các quy định hiện hành tại Việt Nam để hạn chế các rủi ro phát sinh từ xu hướng áp dụng pháp luật hiện nay. Abstract: In the current socialist-oriented market economy in Vietnam, a contract may generally be subject to various laws, such as the Civil Code of 2015, the Law on Commerce of 2005 and other laws governing specialized business sectors. In such a circumstance, there might be differences or even conflicts among certain rules of these laws on the same matter or there might be certain matters that are not specifically addressed by laws governing specialized business sectors. In practice, some courts and governmental agencies tend to apply the Civil Code of 2015 instead of those under the Law on Commerce of 2005 when there is a conflict of norms or where a specific matter is not addressed by laws governing specialized business sectors, especially in the context of contracts in construction and banking businesses. In the scope of this article, the authors present principles for dealing with such conflicts under current regulations in Vietnam to mitigate associated risks in practice arising from the current tendency to apply the law. Số 17 (417) - T9/202014 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Ở Việt Nam hiện nay, Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS) được xem là luật chung và có thể được áp dụng để điều chỉnh mọi loại hợp đồng giữa các cá nhân và pháp nhân, bao gồm hợp đồng thương mại (HĐTM) và các hợp đồng dân sự (HĐDS) khác1. Nói tóm lại, bất kỳ loại hợp đồng nào tại Việt Nam cũng được điều chỉnh bởi BLDS. Được ban hành dựa trên Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 (LTM) có phạm vi điều chỉnh hẹp hơn và chỉ được áp dụng để điều chỉnh các hoạt động thương mại (trong trường hợp này là HĐTM). Về lý thuyết, HĐTM thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM cũng là một loại HĐDS. Tuy nhiên, khác với những HĐDS thông thường, HĐTM có đặc trưng về chủ thể xác lập (được xác lập giữa các bên là thương nhân hoặc một trong các bên là thương nhân) và mục đích của hợp đồng (nhằm mục đích sinh lợi)2. Nếu một hợp đồng đặc thù chịu sự điều chỉnh của luật chuyên ngành đáp ứng điều kiện về chủ thể xác lập và mục đích của HĐTM, hợp đồng đặc thù đó có thể đồng thời thuộc phạm vi điều chỉnh của cả BLDS và LTM3. Việc giải quyết xung đột pháp luật4 được trình bày dưới đây dựa trên cơ sở giả định rằng các hợp đồng đặc thù chịu sự điều chỉnh của luật chuyên ngành cũng đáp ứng điều kiện của HĐTM thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM. Trên cơ sở lập luận này, hợp đồng xây dựng (HĐXD) về lý thuyết có thể thuộc phạm vi điều chỉnh của cả Luật Xây dựng năm 2014 (với tư cách là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực đầu tư xây dựng), BLDS (với tư cách là một HĐDS) và LTM (với tư cách là một HĐTM)5. Tương tự như vậy, hợp đồng tín dụng (với tư cách là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực ngân hàng) về lý thuyết cũng có thể thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS (với tư cách là một HĐDS) và LTM (với tư cách là một HĐTM). 1. Nguyên tắc giải quyết xung đột Trong trường hợp có nhiều văn bản pháp luật cùng điều chỉnh một hợp đồng, xung đột giữa các văn bản này là điều khó tránh khỏi. Tại thời điểm hiện nay, nguyên tắc giải quyết xung đột chưa được quy định đầy đủ, rõ ràng và thống nhất trong pháp luật về hợp đồng. Trong mối quan hệ giữa BLDS và các luật chuyên ngành (không bao gồm các văn bản dưới luật hướng dẫn các luật này), có hai nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật sau thường được xem xét áp dụng: (i) Đối với các văn bản pháp luật do cùng một cơ quan ban hành về cùng một vấn đề, văn bản được ban hành sau được ưu tiên áp dụng so với văn bản được ban hành trước (hay còn gọi là nguyên tắc luật ban hành sau); và (ii) Luật chuyên ngành áp dụng cho các loại hợp đồng đặc thù được ưu tiên áp dụng 1 Điều 1 và khoản 1 Điều 4 BLDS. 2 Cần lưu ý là mặc dù mục đích sinh lợi là một trong những đặc trưng của HĐTM, LTM vẫn điều chỉnh hợp đồng trong đó có một bên không phải là thương nhân tham gia hợp đồng không nhằm mục đích sinh lợi trong trường hợp bên đó lựa chọn LTM là luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng (Khoản 3 Điều 1 LTM). 3 Xem thêm Trương Nhật Quang và Phạm Hoài Huấn, “Phạt vi phạm trong hợp đồng xây dựng”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 24(400) năm 2019, tr.37. 4 Thuật ngữ “xung đột” hay “xung đột pháp luật” được sử dụng trong bài viết này mô tả sự khác nhau giữa các quy định của pháp luật có liên quan cùng điều chỉnh một vấn đề trong hệ thống pháp luật Việt Nam. 5 Khoản 1 Điều 138 LXD. so với BLDS (hay còn gọi là nguyên tắc luật chung – luật riêng)6. Trong hai nguyên tắc này, chỉ có nguyên tắc luật ban hành sau được quy định cụ thể tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (LBHVBQPPL) và do vậy, nguyên tắc này có thể được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật giữa mọi văn bản trong hệ thống pháp luật Việt Nam7. Khác với nguyên tắc luật ban hành sau, nguyên tắc luật chung - luật riêng hiện chỉ được ghi nhận tại một số văn bản luật như BLDS và LTM8. Các luật chuyên ngành hầu như không quy định nguyên tắc luật chung - luật riêng điều chỉnh các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng9. Theo nguyên tắc luật ban hành sau quy định tại LBHVBQPPL, BLDS sẽ được ưu tiên áp dụng so với LTM. Trong quan hệ với các luật chuyên ngành khác, việc ưu tiên áp dụng BLDS và LTM so với các luật chuyên ngành khác (hoặc ngược lại) sẽ phụ thuộc vào thời điểm ban hành các luật chuyên ngành đó. Ví dụ, BLDS sẽ được ưu tiên áp dụng so với LXD và Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (LCTCTD) nhưng các luật này lại được ưu tiên áp dụng so với LTM. Do các luật chuyên ngành như LXD, LCTCTD không quy định nguyên tắc luật chung - luật riêng điều chỉnh các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng, nguyên tắc luật chung - luật riêng quy định tại BLDS và LTM về cơ bản sẽ quyết định nguyên tắc giải quyết xung đột giữa BLDS, LTM và các luật chuyên ngành này. Trong quan hệ giữa “luật chung” và “luật riêng”, luật chuyên ngành với tư cách là “luật riêng” sẽ được ưu tiên áp dụng với điều kiện là không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định tại BLDS; nếu trái thì các quy định của BLDS sẽ được áp dụng10. Ngoài ra, nếu luật chuyên ngành (trong đó có LTM) không quy định về một vấn đề mà vấn đề đó được quy định trong BLDS thì quy định của BLDS sẽ được áp dụng11. Tương tự như BLDS, LTM cũng quy định nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật trong mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng điều chỉnh mối quan hệ giữa BLDS, LTM và các luật điều chỉnh các hoạt động thương mại đặc thù12. Theo các quy định này, LTM lại được xem là luật chung để điều chỉnh hoạt động thương mại, bao gồm các HĐTM. Trong trường hợp hợp đồng đặc thù chịu sự điều chỉnh của luật chuyên ngành, luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng so với LTM. Nếu cả LTM và luật chuyên ngành đều không có quy định điều chỉnh, BLDS mới được áp dụng. Chúng tôi cho rằng, nếu xem xét đồng thời cả nguyên tắc luật ban hành sau và 15Số 17 (417) - T9/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 6 Khoản 3 Điều 156 LBHVBQPPL; Điều 4 BLDS; và Điều 4 LTM. 7 Khoản 3 Điều 156 LBHVBQPPL. 8 Điều 4 BLDS; và Điều 4 LTM. 9 Điều 3 của LCTCTD có quy định một số nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật liên quan đến việc “thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể” của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài và tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng. Tuy nhiên, do LCTCTD không có quy định điều chỉnh các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng, các nguyên tắc này khó có thể được xem là nguyên tắc luật chung - luật riêng để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực ngân hàng. 10 Khoản 2 và khoản 3 Điều 4 BLDS. Xem thêm Trương Nhật Quang và Phạm Hoài Huấn, “Phạt vi phạm trong hợp đồng xây dựng”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 24(400) năm 2019, tr.38-39. 11 Khoản 3 Điều 4 BLDS. Xem thêm Trương Nhật Quang và Phạm Hoài Huấn, tlđd. 12 Điều 4 LTM. Số 17 (417) - T9/202016 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT nguyên tắc luật chung - luật riêng thì về cơ bản, các nguyên tắc sau về trình tự áp dụng pháp luật sẽ được áp dụng: (i) Trong trường hợp LTM và các luật chuyên ngành không quy định về vấn đề pháp lý có liên quan hoặc có quy định khác với BLDS mà các quy định này trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: BLDS được ưu tiên áp dụng so với LTM và các luật chuyên ngành; (ii) Trong trường hợp LTM và các luật chuyên ngành có quy định khác BLDS về vấn đề pháp lý có liên quan và các quy định này không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: LTM và các luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng so với BLDS; (iii) Trong trường hợp các luật chuyên ngành có quy định khác LTM về vấn đề pháp lý có liên quan và các quy định này không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng so với LTM; và (iv) Trong trường hợp các luật chuyên ngành không quy định về vấn đề pháp lý có liên quan nhưng LTM có quy định về vấn đề đó và quy định của LTM không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: LTM được ưu tiên áp dụng so với BLDS (ngay cả khi BLDS cũng có quy định điều chỉnh vấn đề đó). Nguyên tắc thứ nhất là tương đối rõ ràng và không gây tranh cãi nhiều trên thực tế. Ví dụ, nguyên tắc tự do thỏa thuận theo BLDS chỉ bị giới hạn bởi điều cấm của luật trong khi nguyên tắc này theo LTM bị giới hạn bởi điều cấm của pháp luật (bao gồm điều cấm của luật và điều cấm của văn bản dưới luật)13. Theo nguyên tắc thứ nhất, nguyên tắc tự do thỏa thuận theo BLDS sẽ được ưu tiên áp dụng khi điều chỉnh các HĐTM so với LTM. Việc áp dụng ba nguyên tắc còn lại tương đối phức tạp hơn và có liên quan đến vai trò của LTM trong hệ thống pháp luật về hợp đồng Việt Nam. Do LTM có phạm vi điều chỉnh rộng, ba nguyên tắc này cần được áp dụng đồng thời để không loại bỏ vai trò của LTM với tư cách là luật chung điều chỉnh các HĐTM. 2. Xu hướng áp dụng nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật trên thực tế 2.1. Xu hướng áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng Trên thực tế, phần lớn các hợp đồng xây dựng (HĐXD) đáp ứng các điều kiện của HĐTM và do vậy, các hợp đồng này đồng thời là đối tượng điều chỉnh của BLDS, LTM và Luật Xây dựng (LXD). Trong trường hợp như vậy, vấn đề pháp lý được đặt ra là văn bản nào sẽ được ưu tiên áp dụng khi có xung đột pháp luật. Tại quyết định giám đốc thẩm liên quan đến tranh chấp giữa hai pháp nhân về hợp đồng khoan phá đá cho một công trình xây dựng nhà máy thủy điện, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (HĐTP TANDTC) cho rằng LXD (với tư cách là luật chuyên ngành điều chỉnh hoạt động xây dựng) sẽ được ưu tiên áp dụng để điều chỉnh HĐXD trong trường hợp này. Trong trường hợp LXD không quy định, BLDS (thay vì LTM) sẽ được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng14. Với quyết định này, HĐTP TANDTC dường như định hướng trình tự áp dụng pháp luật khi có xung đột sẽ lần lượt là LXD và BLDS và bỏ qua LTM. Tuy nhiên, HĐTP TANDTC không đưa ra cơ sở pháp lý cho 13 Khoản 2 Điều 3 BLDS; và khoản 1 Điều 11 LTM. 14 Quyết định giám đốc thẩm số 12/2019/KDTM-GĐT ngày 24/9/2019 của HĐTP TANDTC (tranh chấp giữa Công ty Cổ phần xây dựng thương mại và dịch vụ Quang Minh với Tổng Công ty Công nghiệp hóa chất mỏ - Vinacomin), năm 2019, tr.5. 17Số 17 (417) - T9/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT nhận định này tại quyết định giám đốc thẩm nêu trên. Trước hết, với tư cách là luật chuyên ngành điều chỉnh HĐXD, không thể phủ nhận rằng LXD là văn bản được ưu tiên áp dụng cao nhất trong trường hợp có xung đột pháp luật. LXD định nghĩa HĐXD là một loại HĐDS và đây dường như là cơ sở cho quan điểm của HĐTP TANDTC. Khoản 1 Điều 138 của LXD quy định: “1. Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”. Việc khẳng định HĐXD là một loại HĐDS có thể dẫn đến cách hiểu là LXD cho phép áp dụng BLDS và bỏ qua LTM để điều chỉnh HĐXD khi có xung đột pháp luật. Cách hiểu này cũng được thể hiện qua một công văn gần đây của Bộ Xây dựng liên quan đến mức phạt vi phạm15. Trong vụ việc này, vấn đề pháp lý đặt ra là mức phạt vi phạm áp dụng đối với HĐXD của công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước giữa hai doanh nghiệp sẽ được áp dụng trên cơ sở quy định của LTM hay BLDS. BLDS cho phép các bên thỏa thuận về mức phạt vi phạm mà không chịu bất kỳ giới hạn nào, trừ khi luật chuyên ngành có quy định khác16. LTM quy định mức phạt vi phạm không vượt quá 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm17. LXD quy định mức phạt vi phạm không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước18. LXD không quy định về mức phạt vi phạm áp dụng đối với HĐXD của công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước. Quan điểm của Bộ Xây dựng theo hướng ưu tiên áp dụng quy định của BLDS đối với công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước giữa hai doanh nghiệp; theo đó, các bên có quyền tự do thỏa thuận về mức phạt vi phạm theo BLDS mà không phải chịu mức trần 8% theo LTM. Nhìn từ một góc độ khác, LXD không quy định bất kỳ nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật nào trong mối quan hệ giữa LXD, LTM và BLDS. HĐXD trong trường hợp tại bản án giám đốc thẩm của HĐTP TANDTC và văn bản của Bộ Xây dựng trình bày trên đây cũng đồng thời thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM do được giao kết giữa hai chủ thể đều là thương nhân và với mục đích sinh lợi. Theo quy định của LTM, đối với một hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này, chỉ khi luật chuyên ngành và LTM không quy định thì BLDS mới được áp dụng19. Nói cách khác, LTM phải được ưu tiên áp dụng hơn so với BLDS trong trường hợp luật chuyên ngành điều chỉnh hợp đồng không quy định. Trong trường hợp này, việc áp dụng LTM cũng phù hợp với nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật của BLDS trên cơ sở ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành trong phạm vi không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự20. Việc chỉ dựa trên tính chất của HĐXD được quy định trong LXD để suy luận ra nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật và loại bỏ vai trò của LTM là vấn đề cần được xem xét thêm và theo chúng tôi là không phù hợp. 15 Công văn số 48/BXD-KTXD của Bộ Xây dựng ngày 3/9/2019 giải đáp vướng mắc của một doanh nghiệp xoay quanh mức phạt vi phạm tối đa được áp dụng trong HĐXD đối với các công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước. Xem thêm Trương Nhật Quang và Phạm Hoài Huấn, tlđd, tr.36-40. 16 Khoản 2 Điều 418 BLDS. 17 Điều 301 LTM. 18 Khoản 2 Điều 146 LXD. 19 Khoản 3 Điều 4 LTM. 20 Khoản 2 Điều 4 và Khoản 3 Điều 4 BLDS. Số 17 (417) - T9/202018 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 2.2. Xu hướng áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực ngân hàng Hợp đồng tín dụng (HĐTD) là loại hợp đồng được giao kết giữa tổ chức tín dụng và khách hàng. Do tổ chức tín dụng là thương nhân và thực hiện việc cấp tín dụng nhằm mục đích sinh lợi, HĐTD về lý thuyết cũng là một HĐTM thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM. Khác với LXD, LCTCTD không đưa ra khái niệm về HĐTD (và hợp đồng trong lĩnh vực ngân hàng nói chung) và cũng không quy định HĐTD là HĐDS. Trong trường hợp này, vấn đề đặt ra là nếu cả LTM và BLDS cùng điều chỉnh vấn đề pháp lý có liên quan thì quy định của văn bản nào sẽ được ưu tiên áp dụng. Mặc dù LCTCTD không quy định về trình tự ưu tiên áp dụng pháp luật khi pháp luật về ngân hàng không quy định một vấn đề liên quan đến hợp đồng, một số văn bản hướng dẫn thi hành của LCTCTD dường như theo hướng ưu tiên áp dụng quy định của BLDS. Ví dụ, quy định hướng dẫn về việc áp dụng lãi chậm trả theo Thông tư số 39/2016/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (Thông tư số 39) ngày 30/12/2016 quy định về hoạt động cho vay có cách tiếp cận tương tự với quy định của BLDS. Theo quy định của BLDS, đối với khoản chậm trả là nợ gốc, mức lãi chậm trả bằng 150% lãi suất thỏa thuận trong hợp đồng nhưng tối đa là 30%/năm (tức là bằng 150% của mức lãi suất tối đa 20%/năm); đối với khoản chậm trả là nợ lãi, mức lãi chậm trả bằng 50% của mức lãi suất tối đa (tức là bằng 10%/năm)21. Trong khi đó, mức lãi chậm trả đối với nghĩa vụ thanh toán nói chung theo LTM được tính theo “lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả” trừ khi các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác22. Hiện nay, Thông tư số 39 đang theo hướng lãi chậm trả trên nợ gốc quá hạn không được vượt quá 150% lãi suất cho vay thỏa thuận trong hợp đồng và lãi chậm trả trên nợ lãi quá hạn không được vượt quá 10%/năm23. Quy định này cho thấy cách tiếp cận của Thông tư số 39 về cách tính lãi chậm trả áp dụng đối với HĐTD tương tự với quy định mới của BLDS thay vì LTM. Một ví dụ khác là thay đổi gần đây của BLDS liên quan đến chủ thể của quan hệ dân sự, trong đó có quan hệ hợp đồng. Dựa trên quy định về phạm vi điều chỉnh tại Điều 1 của BLDS, có thể suy luận rằng chủ thể của HĐDS chỉ bao gồm cá nhân và pháp nhân và không còn bao gồm các tổ chức không có tư cách pháp nhân. Điều 101 của BLDS còn quy định rõ về việc loại bỏ tư cách chủ thể của tổ chức không có tư cách pháp nhân khi tham gia vào các quan hệ dân sự. Theo đó, tổ chức không có tư cách pháp nhân không được tự mình xác lập và thực hiện hợp đồng mà phải hành động thông qua thành viên của tổ chức không có tư cách pháp nhân đó. Trong trường hợp này, các thành viên của tổ chức không có tư cách pháp nhân phải là cá nhân hoặc pháp nhân. Trong trường hợp thành viên của tổ chức không có tư cách pháp nhân lại là một tổ chức không có tư cách pháp nhân, về nguyên tắc, Điều 101 sẽ tiếp tục áp dụng và thành viên đó không thể là chủ thể giao kết hợp đồng mà phải hành động thông qua các thành viên là cá nhân hoặc pháp nhân của thành viên đó. Nói cách khác, theo tinh thần của Điều 101 này, chỉ 21 Khoản 5 Điều 466 và Điều 468 BLDS. 22 Điều 306 LTM; và Điều 11 Nghị quyết số 01/2019/NQ-HĐTP của HĐTP TANDTC ngày 11/1/2019 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật về lãi, lãi suất, phạt vi phạm. 23 Khoản 4 Điều 13 Thông tư số 39. 19Số 17 (417) - T9/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT có cá nhân và pháp nhân mới là chủ thể của hợp đồng. Thông tư số 39 quy định đối tượng được vay vốn tại tổ chức tín dụng chỉ bao gồm cá nhân và pháp nhân24. Quy định này cũng bỏ qua quy định của LTM vì chủ thể của hợp đồng theo LTM có thể bao gồm tổ chức không có tư cách pháp nhân. 3. Hệ quả pháp lý của việc áp dụng nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng Từ các ví dụ liên quan đến hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng và ngân hàng nêu trên, có thể nhận thấy việc ưu tiên áp dụng quy định của BLDS để điều chỉnh các giao dịch mang tính chất thương mại là xu hướng tương đối phổ biến hiện nay. Nhìn từ góc độ thực tiễn, việc áp dụng pháp luật như vậy có phần hợp lý do một số quy định của LTM mâu thuẫn với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại BLDS. Ví dụ, quy định của BLDS liên quan đến quyền tự do thỏa thuận như đề cập trên đây là rất tiến bộ. Việc hạn chế phạm vi tự do thỏa thuận theo LTM có thể bị xem là vi phạm nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và trong trường hợp này, việc áp dụng quy định của BLDS là phù hợp với các nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật đã được thảo luận. Mặc dù vậy, đối với trường hợp quy định của LTM không vi phạm nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, việc bỏ qua quy định của LTM và áp dụng trực tiếp BLDS có thể dẫn đến một số vướng mắc cả về pháp luật về nội dung và pháp luật về hình thức như trình bày dưới đây. 3.1. Rủi ro vi phạm nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật theo Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại Trong trường hợp hợp đồng đặc thù đáp ứng các điều kiện của một hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM, việc ưu tiên áp dụng BLDS so với LTM là trái với nguyên tắc luật chung - luật riêng quy định tại chính BLDS và LTM. Theo đó, BLDS quy định theo hướng LTM và các luật chuyên ngành khác được xem là luật riêng và cho phép các luật riêng này được ưu tiên áp dụng hơn so với luật chung là BLDS trong phạm vi không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự25. Tương tự như vậy, LTM cũng quy định việc ưu tiên áp dụng LTM và các luật chuyên ngành so với BLDS; chỉ khi LTM và các luật chuyên ngành không quy định thì mới áp dụng quy định của BLDS. Vì vậy, việc bỏ qua quy định của LTM và trực tiếp áp dụng quy định của BLDS khi điều chỉnh các giao dịch thương mại thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM, ngay cả khi các quy định này không vi phạm nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, là trái với nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật của BLDS và LTM. 3.2. Rủi ro tranh chấp phát sinh từ hợp đồng không thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài Việc không xem HĐXD hay HĐTD là “hoạt động thương mại” (hay HĐTM) thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM còn có thể ảnh hưởng đến thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài phát sinh từ các hợp đồng này. Theo Luật Trọng tài thương mại năm 2010 (LTTTM), trọng tài về cơ bản có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các bên phát sinh từ “hoạt động thương mại” hoặc tranh chấp giữa các bên trong đó có ít nhất một bên có “hoạt động thương mại”26. Điều 2 của LTTTM quy định ba loại tranh chấp sau thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài: “1. Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại. 24 Khoản 3 Điều 2 và khoản 1 Điều 7 Thông tư số 39. 25 Khoản 2 Điều 4 và khoản 3 Điều 4 BLDS. 26 Điều 2 LTTTM. Số 17 (417) - T9/202020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 2. Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại. 3. Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài”. Trong bối cảnh của quan hệ hợp đồng, quy định trên của LTTTM được hiểu là yêu cầu hợp đồng giữa các bên phải phát sinh từ hoạt động thương mại để tranh chấp trên cơ sở hợp đồng đó thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài. Mặc dù về mặt câu chữ, khoản 2 Điều 2 nêu trên chỉ đề cập đến yếu tố chủ thể và có thể được giải thích theo nghĩa rộng (bao gồm mọi tranh chấp về hợp đồng không phát sinh từ hoạt động thương mại, ví dụ như quan hệ dân sự, hành chính hay lao động, miễn là một bên của hợp đồng có hoạt động thương mại), cách giải thích này có thể không phù hợp với bản chất của quan hệ tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài theo tinh thần của LTTTM27. Khoản 2 Điều 2 nêu trên không nên được giải thích theo hướng chỉ xem xét một bên của hợp đồng có hoạt động thương mại mà còn nên xem xét hành vi trong giao dịch của các bên có phải là hành vi thương mại hoặc tranh chấp đó có liên quan đến (dù không nhất thiết phải phát sinh từ) hoạt động thương mại của các bên thì mới thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài.28 Tóm lại, tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài về cơ bản phải phát sinh từ hoạt động thương mại của một hoặc các bên theo hợp đồng. Điều đáng lưu ý là LTTTM không định nghĩa về “hoạt động thương mại”. Nếu dựa trên quy định của LTM, “hoạt động thương mại” là một hoạt động nhằm mục đích sinh lợi và là một trong những căn cứ để xác định phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của LTM29. Với việc áp dụng BLDS tại quyết định giám đốc thẩm của HĐTP TANDTC nêu trên, HĐTP TANDTC dường như theo hướng HĐXD không phải là một “hoạt động thương mại” thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM. Nếu cách hiểu này được áp dụng khi xem xét thẩm quyền thụ lý vụ việc của trọng tài, có rủi ro là tranh chấp phát sinh từ HĐXD không thuộc thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài theo Điều 2 của LTTTM. Khi đó, thỏa thuận trọng tài có rủi ro bị tuyên vô hiệu30. Ngoài ra, việc không xem quan hệ HĐXD là “hoạt động thương mại” hay “quan hệ thương mại” có thể ảnh hưởng đến khả năng công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài theo Công ước New York mà Việt Nam là thành viên31. Khi gia nhập Công ước New York, Việt Nam đã bảo lưu chỉ công nhận và cho thi hành các tranh chấp phát sinh từ quan hệ thương mại. Nếu tranh chấp phát sinh từ HĐXD và HĐTD không được xem là quan hệ thương mại, phán quyết của trọng tài nước ngoài có thể không được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam. Cho dù phán quyết trọng tài đã được tuyên, phán quyết đó cũng có rủi ro bị hủy (đối với phán quyết của trọng tài trong nước) hoặc không được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam (đối với phán quyết của trọng tài nước ngoài)32. 27 Tưởng Duy Lượng, Bình luận Bộ luật Tố tụng Dân sự, Luật Trọng tài Thương mại và thực tiễn xét xử, Nxb. Tư Pháp, năm 2016, tr.166-167. 28 Tưởng Duy Lượng, tlđd. 29 Điều 1 và Điều 2 LTM. 30 Khoản 1 Điều 18 và khoản 1 Điều 43 LTTTM. 31 Điều 1 Công ước về Công nhận và cho thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài ngày 10/6/1958. 32 Khoản 1 Điều 18 và Điều 68 LTTTM; và Điều 424 và điểm b khoản 1 Điều 459 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015. 21Số 17 (417) - T9/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 4. Kết luận Những phân tích trên đây cho thấy sự phức tạp trong việc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Do xung đột pháp luật giữa các văn bản cùng điều chỉnh một hợp đồng là điều khó tránh khỏi, việc xây dựng và áp dụng các nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật là cần thiết. Các nguyên tắc này càng rõ ràng thì việc áp dụng pháp luật càng thống nhất, tạo sự minh bạch và an tâm cho các chủ thể áp dụng pháp luật. Trong mối quan hệ giữa BLDS và các luật chuyên ngành, các cơ quan xét xử và cơ quan áp dụng pháp luật trên thực tế dường như theo hướng ưu tiên áp dụng BLDS khi các luật chuyên ngành không có quy định cụ thể điều chỉnh. Vấn đề này được thể hiện khá rõ nét trong bối cảnh các quy định và hướng dẫn điều chỉnh hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng và ngân hàng. Nếu cách hiểu này được áp dụng tương tự cho hợp đồng đặc thù chịu sự điều chỉnh của các luật chuyên ngành khác, phạm vi áp dụng áp dụng của LTM sẽ bị thu hẹp và BLDS sẽ được áp dụng trực tiếp để điều chỉnh các hoạt động thương mại đặc thù khi luật chuyên ngành không quy định. Dù không hoàn toàn rõ ràng, việc áp dụng pháp luật như vậy có thể bị xem là trái với nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật được quy định tại chính BLDS và LTM. Ngoài ra, nhìn từ góc độ của pháp luật về tố tụng, việc không áp dụng LTM có thể dẫn đến cách hiểu là hợp đồng đặc thù không phải là HĐTM (dù được giao kết giữa các bên là thương nhân và nhằm mục đích sinh lợi), dẫn đến hệ quả là tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng này không được xem là tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài. Khi đó, thỏa thuận trọng tài có rủi ro bị tuyên vô hiệu và phán quyết đã tuyên của trọng tài có rủi ro bị hủy hoặc không được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam. Các tác giả cho rằng nếu LXD, LCTCTD và các luật chuyên ngành khác không quy định về một vấn đề liên quan đến hợp đồng trong lĩnh vực đặc thù thì vấn đề đó cần được điều chỉnh bởi LTM nếu các hợp đồng trên thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM. Việc bỏ qua LTM và áp dụng trực tiếp BLDS trong trường hợp luật chuyên ngành áp dụng cho hoạt động thương mại đặc thù không có quy định sẽ đặt ra câu hỏi về vai trò và vị trí của LTM trong hệ thống pháp luật về hợp đồng Việt Nam. Việc áp dụng trực tiếp BLDS có nghĩa là luật chuyên ngành áp dụng cho các hoạt động thương mại đặc thù được đặt ngang hàng với LTM và thu hẹp phạm vi điều chỉnh của LTM bằng cách loại bỏ vai trò của LTM với tư cách là luật chung áp dụng cho các HĐTM và có thể áp dụng khi luật chuyên ngành áp dụng cho hoạt động thương mại đặc thù không có quy định. Nói cách khác, nếu LTM không được ưu tiên áp dụng để điều chỉnh HĐTM so với BLDS, sự cần thiết của LTM cần được xem xét. Nếu LTM vẫn có vai trò trong việc điều chỉnh các HĐTM, LTM nên được xem là luật chung trong mối quan hệ với các luật chuyên ngành và được ưu tiên áp dụng so với BLDS khi các luật chuyên ngành không có quy định về một vấn đề cụ thể của hợp đồng. Trong trường hợp đó, nếu LTM có các quy định chưa phù hợp, các quy định này cần được sửa đổi một cách tương ứng. Ngược lại, nếu LTM không thật sự cần thiết, LTM nên bị hủy bỏ và khi đó, các hệ quả pháp lý liên quan đến việc xác định quan hệ thương mại hay hoạt động thương mại cần được xem xét một cách thận trọng. Trong trường hợp như vậy, BLDS sẽ được xem là luật chung của các luật chuyên ngành và việc ưu tiên áp dụng BLDS sẽ không còn trái với nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật của BLDS và LTM. Tại thời điểm hiện nay, các HĐTM nói chung vẫn thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM và cho đến khi LTM được sửa đổi để thu hẹp phạm vi điều chỉnh, việc áp dụng trực tiếp BLDS và bỏ qua LTM đối với hoạt động thương mại đặc thù là không phù hợp n