Phạm vi của luật trách nhiệm bồi thường của nhà nước

BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT PHAÅM VI CUÃA LUÊÅT TRAÁCH NHIÏåM BÖÌI THÛÚÂNG CUÃA NHAÂ NÛÚÁC Đỗ VăN Đại* 1. Thực trạng về phạm vi của Luật và Dự thảo sửa đổi Liệt kê trong Luật và Dự thảo sửa đổi Luật và Dự thảo sửa đổi đều quy định theo hướng liệt kê lĩnh vực và trong từng lĩnh vực lại liệt kê những trường hợp làm phát sinh TNBT của Nhà nước. Điều 1 của Luật khẳng định: “Luật này quy định TNBT của Nhà nước đối với cá nhân, tổ chức bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong hoạt động quản lý hành chính, tố tụng, thi hành án (THA)”. Đối với từng lĩnh vực, Luật lại liệt kê những trường hợp mà Nhà nước có TNBT. Theo đó, Điều 13 liệt kê các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động quản lý hành chính, Điều 26 liệt kê các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động tố tụng hình sự (TTHS), Điều 28 liệt kê các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động tố tụng dân sự (TTDS) và tố tụng hành chính (TTHC), Điều 38 và 39 liệt kê các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động THA hình sự và THA dân sự. Dự thảo sửa đổi cũng theo hướng của Luật với quy định tại Điều 1, rằng: “Luật này quy định TNBT của Nhà nước đối với cá nhân, tổ chức bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong hoạt động quản lý hành chính, tố tụng và THA”. Trong từng lĩnh vực, Dự thảo sửa đổi cũng liệt kê những trường hợp, hành vi làm phát sinh TNBT của Nhà nước. Cụ thể, Điều 17 liệt kê các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động quản lý hành chính, Điều 18 liệt kê các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động TTHS, Điều 19 liệt kê các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động TTDS và TTHC, Điều 20 và 21 liệt kê các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động THA hình sự và THA dân sự. * PGS,TS. Trưởng Khoa Luật Dân sự - Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. Luật Trách nhiệm bồi thường (TNBT) của Nhà nước đã được thi hành từ ngày 1/1/2010. Để khắc phục các bất cập và phù hợp hơn với thực tiễn áp dụng, Chính phủ đã trình Quốc hội Dự thảo sửa đổi Luật TNBT của Nhà nước (Dự thảo sửa đổi). Ủy ban thường vụ Quốc hội và Ủy ban Pháp luật của Quốc hội đã cho ý kiến về Dự thảo sửa đổi. Bài viết này bàn thêm về phạm vi của Luật TNBT của Nhà nước (Luật) và Dự thảo sửa đổi. 31 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 20(324) T10/2016 32 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 20(324) T10/2016 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT Khác biệt giữa Luật và Dự thảo sửa đổi Trong từng lĩnh vực nêu trên, Dự thảo sửa đổi có sự thay đổi bằng cách bổ sung một số trường hợp Nhà nước chịu TNBT chưa được liệt kê trong Luật. Ngoài ra, Dự thảo sửa đổi còn có sự thay đổi là thiết kế tất cả các danh sách trên theo hướng danh sách đóng. Cụ thể, trong Luật, ngoài việc nêu 11 trường hợp ở 11 khoản khác nhau tại Điều 13 về lĩnh vực quản lý hành chính, Điều 13 của Luật nêu trên còn thêm khoản “quét” với nội dung “Các trường hợp được bồi thường khác do pháp luật quy định” (khoản 12). Quy định như vậy là cần thiết vì Luật không thể dự liệu được hết các hoàn cảnh nên cần có quy định “mở thêm” những trường hợp khác và thực tế, Tòa án đã khai thác quy định “quét” (hay mở) này để cho người dân được bồi thường khi không thuộc trường hợp nêu từ khoản 1 đến khoản 11 tại Điều 131. Dự thảo sửa đổi đã bỏ quy định nêu trên. Cụ thể, Điều 17 Dự thảo sửa đổi tương ứng với Điều 13 Luật chỉ dừng lại ở khoản 11 với nội dung “ra quyết định xử lý kỷ luật buộc thôi việc đối với công chức giữ chức vụ từ Tổng cục trưởng và tương đương trở xuống trái pháp luật” và đã bỏ hoàn toàn điều khoản “quét” (điều khoản mở) nêu trên (khoản 12 Điều 13 của Luật). Các điều luật tiếp theo của Dự thảo sửa đổi liệt kê những trường hợp Nhà nước có TNBT cũng được thiết kế tương tự như Điều 17 của Dự thảo sửa đổi là không có điều khoản “quét”. Nói cách khác, Dự thảo theo hướng tất cả các trường hợp, hành vi làm phát sinh TNBT của Nhà nước là danh sách đóng (không thể có trường hợp nào khác). 2. Bất cập về phạm vi của Luật và Dự thảo sửa đổi Trường hợp không được liệt kê Với phương pháp liệt kê lĩnh vực và liệt kê trường hợp Nhà nước có TNBT (tức người bị xâm phạm được bồi thường) với hướng đóng, chắc chắn sẽ gặp trường hợp người thi hành công vụ có hành vi trái pháp luật gây thiệt hại nhưng lại không thuộc trường hợp được liệt kê. Đối với những trường hợp không được Luật và Dự thảo sửa đổi liệt kê, người bị thiệt hại từ hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ có được bồi thường không? Thực tế, đã có những trường hợp người thi hành công vụ gây thiệt hại nhưng hoàn cảnh này chưa được Luật điều chỉnh. Chẳng hạn, người của công an xã đi tuần tra giao thông (cùng với công an huyện) đánh người gây thương tích, hay từ việc cho rằng một cá nhân lấy trộm tài sản mà công an xã đã bắt giữ người, sau đó hành hung dẫn tới người bị bắt giữ chết... Tương tự, trước việc xô xát đánh nhau, công an huyện mời những người liên quan về trụ sở công an huyện nhưng đã để cho một cá nhân (không là người của công an) khám xét người được đưa về trụ sở và việc này đã được xác định là không đúng pháp luật. Thực tế đã gặp trường hợp, một cá nhân bị công an bắt trong một chuyên án, do không nhận tội nên đã bị công an dùng nhục hình đến chết và Tòa án đã xác định người của công an huyện đã phạm tội nhục hình. Ví dụ khác, khi phát hiện có đối tượng khai thác cát trái phép, người của quân đội đã dùng súng bắn dẫn đến chết người và việc dùng súng bắn chết người được xác định là trái pháp luật, nhưng cũng không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật. 1 Xem Đỗ Văn Đại và Nguyễn Trương Tín, Pháp luật Việt Nam về TNBT của Nhà nước, Nxb. Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh 2015 (xuất bản lần thứ hai), phần số 207. 33 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 20(324) T10/2016 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 2 Bản án số 02/2015/HSST ngày 15/4/2015 của Tòa án nhân dân tỉnh Phú Yên. 3 Bản án số 07/2011/HSST ngày 08/12/2011 của Tòa án Quân sự Quân khu VII. 4 Bản án số 08/2014/HSPT ngày 14/01/2014 của Tòa án nhân dân tỉnh Khánh Hòa. Trước ngày Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 có hiệu lực Đối với trường hợp chưa được Luật điều chỉnh như trên, thực tế, Tòa án vẫn cho bồi thường thiệt hại (BTTH) trên cơ sở BLDS năm 2005 và để đạt được điều này, Tòa án đã khai thác một trong hai cơ chế sau đây: Thực tế, BLDS năm 2005 có quy định điều chỉnh trách nhiệm BTTH do người thi hành công vụ gây ra. Đó là quy định về BTTH do cán bộ, công chức gây ra tại Điều 619 (với nội dung “Cơ quan, tổ chức quản lý cán bộ, công chức phải BTTH do cán bộ, công chức của mình gây ra trong khi thi hành công vụ”) và về BTTH do người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra tại Điều 620 (với nội dung “Cơ quan tiến hành tố tụng phải BTTH do người có thẩm quyền của mình gây ra khi thực hiện nhiệm vụ trong quá trình tiến hành tố tụng”) nên khi Luật TNBT của Nhà nước không điều chỉnh, Tòa án phải khai thác quy định trên của BLDS năm 2005 để cho người dân được bồi thường. Chẳng hạn, liên quan đến việc công an huyện dùng nhục hình gây chết người nêu trên, Tòa án đã không khai thác Luật TNBT của Nhà nước mà đã theo hướng áp dụng Điều 620 BLDS với nội dung “Về bồi thường dân sự: Áp dụng Điều 42 Bộ luật Hình sự, các Điều 610, 620 BLDS” để “Buộc Công an thành phố Tuy Hòa cấp dưỡng nuôi hai con anh Kiều là các cháu Thảo - sinh ngày 09/12/2006, Oanh sinh ngày 01/06/2012 mỗi cháu 575.000đ/tháng do chị Tâm trực tiếp nhận; thời gian cấp dưỡng đối với cháu Thanh Thảo từ ngày 13/5/2012 và cháu Oanh từ ngày 01/06/2012 cho đến khi phát sinh một trong các trường hợp chấm dứt nghĩa vụ cấp dưỡng quy định tại Điều 118 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 (Điều 61 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000)”2. Tương tự, đối với trường hợp người của quân đội dùng súng gây chết người khi phát hiện khai thác cát trái phép, Tòa án đã theo hướng áp dụng Điều 619 BLDS năm 2005 với nội dung: “Căn cứ quy định tại các Điều 42 BLHS, Điều 605, Điều 610, Điều 612, Điều 619 và Nghị quyết số 03/2006/NQ- HĐTP ngày 08/07/2006 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn về BTTH ngoài hợp đồng, Hội đồng xét xử thấy rằng những chi phí sau đây là có căn cứ pháp luật - buộc Ban Chỉ huy quân sự Quận 9, Bộ Tư lệnh TP. Hồ Chí Minh và bị cáo phải bồi thường”3. Điều 619 và Điều 620 BLDS năm 2005 nêu trên có phạm vi về chủ thể khá hẹp là chỉ áp dụng cho người thi hành công vụ là “cán bộ, công chức” và “người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng”. Do đó, đối với người thi hành công vụ không thuộc những đối tượng vừa nêu như trường hợp của công an xã nói trên, Tòa án không thể khai thác hai điều luật này và đã chuyển sang khai thác quy định về BTTH do người của pháp nhân gây ra (tức Điều 618 BLDS năm 2005 theo đó, “Pháp nhân phải BTTH do người của mình gây ra trong khi thực hiện nhiệm vụ được pháp nhân giao”). Cụ thể, liên quan đến người của công an xã đi tuần tra giao thông đánh người bị thương nêu trên, Tòa án đã áp dụng “Điều 608, Điều 609, Điều 618 BLDS” để quyết định “Buộc Công an xã Diên Phú, huyện Diên Khánh, tỉnh Khánh Hòa phải bồi thường cho anh Nam 70.795.000 đồng và bồi thường cho ông Đại 559.000 đồng”4. Tương tự như vậy, trong vụ việc sau đây: anh Nam là thành 34 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 20(324) T10/2016 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT viên của đội dân phòng ấp do Uỷ ban nhân dân (UBND) xã phân công, Công an xã và Trưởng Công an ấp quản lý và phân công anh Nam làm những công việc thường xuyên của ấp. Trong một lần thực hiện công việc được phân công là phát hoang và đốn cây thì anh Nam đã để cây đè vào người khác gây thiệt hại. Về trách nhiệm BTTH, Tòa án đã xác định “vào thời điểm anh Nam đốn cây gây thương tích cho bà Chính vào ngày 30/9/2012 thì anh Nam là người của pháp nhân đang thực hiện nhiệm vụ được pháp nhân giao. UBND xã Vĩnh Xuân là pháp nhân quản lý anh Nam nên UBND xã Vĩnh Xuân phải có trách nhiệm BTTH do anh Nam gây ra trong khi thực hiện nhiệm vụ do UBND xã Vĩnh Xuân giao. Sau khi BTTH cho bà Chính xong, UBND xã Vĩnh Xuân có quyền yêu cầu anh Nam phải hoàn trả một khoản tiền theo quy định của pháp luật là đúng với quy định tại Điều 618 của BLDS”5. Từ khi BLDS năm 2015 có hiệu lực Nếu BLDS năm 2015 vẫn giữ nguyên các quy định nêu trên của BLDS năm 2005, việc Luật TNBT của Nhà nước dùng phương pháp liệt kê về lĩnh vực cũng như trường hợp làm phát sinh TNBT của Nhà nước sẽ không ảnh hưởng tới quyền của người dân bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra. Bởi lẽ, họ vẫn được BTTH trên cơ sở quy định của BLDS năm 2005 như đã nêu trên. Tuy nhiên, BLDS năm 2015 đã thay đổi, vì Điều 598 BLDS năm 2015 khẳng định: “Nhà nước có trách nhiệm BTTH do hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ gây ra theo quy định của Luật TNBT của Nhà nước”6. Như vậy, BLDS năm 2015 không điều chỉnh TNBT của Nhà nước đối với thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra và theo hướng để Luật TNBT của Nhà nước điều chỉnh vấn đề này. Ở đây, BLDS năm 2015 cùng theo hướng Luật TNBT của Nhà nước là luật chung điều chỉnh vấn đề bồi thường do hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ gây ra, nhưng Luật TNBT của Nhà nước và Dự thảo sửa đổi lại chỉ điều chỉnh những lĩnh vực và trường hợp được liệt kê. Điều đó có nghĩa là, Luật TNBT của Nhà nước và Dự thảo sửa đổi đã loại bỏ quyền được bồi thường của người dân đối với những lĩnh vực và trường hợp không được liệt kê. Hướng này là không thuyết phục, vì không có lý do chính đáng khi không cho người dân được bồi thường trong những trường hợp họ bị xâm phạm do hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ. 3. Hướng hoàn thiện Luật và Dự thảo sửa đổi Cơ sở hiến định Hiến pháp năm 2013 có quy định về quyền được bồi thường. Cụ thể, theo Điều 30 Hiến pháp, “Mọi người có quyền khiếu nại, tố cáo với cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền về những việc làm trái pháp luật của cơ quan, tổ chức, cá nhân”, và “Người bị thiệt hại có quyền được bồi thường về vật chất, tinh thần và phục hồi danh dự theo quy định của pháp luật”. Bên cạnh đó, Điều 31 khẳng định “Người bị bắt, tạm giữ, tạm giam, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử, THA trái pháp luật có quyền được BTTH về vật chất, tinh thần và phục hồi danh dự” (khoản 5). So với Hiến pháp năm 1992, quyền được bồi thường ở đây được mở rộng cho cả tổn thất tinh thần (không chỉ cho thiệt hại vật chất). Hiến pháp năm 2013 là đưa quyền được bồi thường thành một trong những “quyền 5 Bản án số 10/2015/DSST ngày 02/4/2015 của Toà án nhân dân huyện Trà Ôn, tỉnh Vĩnh Long. 6 Về điểm mới này trong BLDS 2015, xem thêm Đỗ Văn Đại (chủ biên): Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS 2015, phần số 450; Nxb. Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam (tái bản lần thứ hai), 2016. 35 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 20(324) T10/2016 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân”, vì hai điều luật trên nằm trong Chương II về Quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân. Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp đã khẳng định “Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”. Từ các quy định trên, chúng ta khẳng định quyền được bồi thường trong Hiến pháp (quyền hiến định) bao gồm quyền được BTTH (vật chất và tinh thần) và quyền được khôi phục danh dự. Đây là quyền cơ bản và chỉ bị hạn chế bằng luật (tức bằng văn bản do Quốc hội ban hành) trong trường hợp cần thiết7. Điều 31 Hiến pháp năm 2013 đã ghi nhận quyền được bồi thường khi một người “bị bắt, tạm giữ, tạm giam, khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử, THA trái pháp luật” và không có giới hạn quyền được bồi thường này ở lĩnh vực nào, trường hợp cụ thể nào. Hiến pháp cũng thừa nhận quyền được bồi thường trong những trường hợp vừa nêu như một quyền con người, quyền cơ bản của công dân, và khoản 2 Điều 14 Hiến pháp năm 2013 đã khẳng định quyền này chỉ có thể bị hạn chế “trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”, trong khi đó, việc loại bỏ quyền được bồi thường như Luật TNBT của Nhà nước và Dự thảo sửa đổi không vì những lý do này. Nói cách khác, việc Dự thảo sửa đổi theo hướng chỉ liệt kê lĩnh vực và liệt kê những trường hợp trong từng lĩnh vực để ghi nhận TNBT của Nhà nước là hạn chế quyền được bồi thường của người dân và trái với Hiến pháp năm 2013. Bên cạnh đó, Điều 30 Hiến pháp theo hướng “Người bị thiệt hại có quyền được bồi thường về vật chất, tinh thần và phục hồi danh dự theo quy định của pháp luật”. Khác với Điều 31 nêu trên, Điều 30 (có phạm vi điều chỉnh khác Điều 31) đã thêm cụm “theo quy định của pháp luật” (không có trong Hiến pháp năm 1992 vì Hiến pháp năm 1992 ghi nhận quyền được bồi thường mà không có quy định vừa nêu8), nhưng cụm từ này không rõ nghĩa và có thể hiểu theo hướng không phải quyền được bồi thường phát sinh “theo quy định của pháp luật”, mà quyền được bồi thường đã được Hiến pháp quy định và chỉ cách thức thực hiện quyền này mới “theo quy định của pháp luật”. Nếu theo hướng này thì việc Luật TNBT của Nhà nước và Dự thảo sửa đổi liệt kê lĩnh vực và trường hợp trong từng lĩnh vực cũng không tương thích với Hiến pháp năm 2013. “Quyền này đã được Hiến định, mà đã Hiến định rồi thì không được giới hạn bởi một luật khác. Chúng ta quy định chỉ có ba lĩnh vực thì có vi hiến hay không? Đề nghị cân nhắc xác định lại phạm vi điều chỉnh của Luật cho bao quát hơn, phù hợp hơn và cũng hợp hiến”9. Lĩnh vực được điều chỉnh Về lĩnh vực làm phát sinh TNBT của Nhà nước, Luật và Dự thảo sửa đổi đều quy định tại Điều 1 rằng: “Luật này quy định TNBT của Nhà nước đối với cá nhân, tổ chức bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong hoạt động quản lý hành chính, 7 Về tác động của Hiến pháp, xem thêm Đỗ Văn Đại, Tác động của các quy định mới trong Hiến pháp năm 2013 tới pháp luật dân sự, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 11/2014. 8 Hiến pháp năm 1992 duy trì việc ghi nhận quyền được bồi thường (đã có trong Hiến pháp trước) tại Điều 72 và Điều 74, theo đó “người bị bắt, bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật có quyền được bồi thường thiệt hại về vật chất và phục hồi danh dự” và “mọi hành vi xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân phải được kịp thời xử lý nghiêm minh. Người bị thiệt hại có quyền được bồi thường về vật chất và phục hồi danh dự”. 9 Ý kiến của Chủ tịch Quốc hội Nguyễn Thị Kim Ngân trong phiên họp của Ủy ban thường vụ Quốc hội ngày 19/9/2016 liên quan đến quyền được bồi thường trong Dự thảo sửa đổi. 36 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 20(324) T10/2016 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 10 Aldo Travi, L’extension de la responsabilité de l’administration publique en italie, Revue française d’administration publique 2013/3 (N° 147), tr. 677 – 690. 11 Pascale Gonod, Les tendances contemporaines de la responsabilité administrative en france et à l’étranger: quelles con- vergences?, Revue française d’administration publique 2013/3 (N° 147), tr. 719 – 724. tố tụng và THA”. Tuy nhiên, xoay quanh chủ đề này vẫn còn ý kiến khác nhau. Tại phiên họp của Ủy ban Thường vụ Quốc hội ngày 19/9/2016, “Ý kiến thẩm tra sơ bộ của Ủy ban Pháp luật đề nghị không giới hạn lĩnh vực nào, hành vi nào, loại việc nào bởi vì theo quy định của Hiến pháp, mọi hành vi gây thiệt hại đều được bồi thường”. Còn Bộ trưởng Bộ Tư pháp (đại diện cơ quan soạn thảo Dự thảo sửa đổi) cho rằng: “Có bốn lĩnh vực lớn: lĩnh vực thứ nhất là quản lý hành chính nhà nước; lĩnh vực thứ hai là pháp luật tố tụng, bao gồm TTHS, TTDS, TTHC; lĩnh vực thứ ba là THA. Theo cách phân chia này, có bốn lĩnh vực, chúng ta loại lĩnh vực lập pháp và lập quy ra, còn lại về cơ bản là nằm hết trong này, không đi theo kinh tế - xã hội, không đi theo chính trị. Bốn lĩnh vực này về cơ bản là theo cách tiếp cận của luật hiện hành và chúng ta loại trừ lĩnh vực lập pháp và lập quy, thực tiễn các nước không có. Trong quá trình thảo luận để xây dựng Dự thảo luật này, về cơ bản chúng ta thống nhất với nhau là loại lĩnh vực lập pháp và lập quy ra, còn lại là ba lĩnh vực”. Điều đó có nghĩa là, theo phía Ban soạn thảo, quyền được bồi thường của người dân và tương ứng là TNBT của Nhà nước có thể phát sinh trong mọi lĩnh vực trừ “lĩnh vực lập pháp và lập quy”. Điều đó cũng có nghĩa là giữa Ủy ban Pháp luật (cơ quan thẩm định) và Bộ Tư pháp (cơ quan soạn thảo) chỉ còn chưa thống nhất về lĩnh vực “lập pháp và lập quy”. Liên quan đến lĩnh vực “lập pháp và lập quy”, phía Bộ Tư pháp cho rằng: “thực tiễn các nước không có” là chưa thuyết phục. Thực tế cho thấy, lĩnh vực này cũng đã làm phát sinh TNBT của Nhà nước như trường hợp của Pháp, Ý đối với trường hợp luật trái với điều ước quốc tế trong Cộng đồng Liên minh châu Âu, như Tòa án tối cao Ý đã từng chấp nhận TNBT của Nhà nước trong lĩnh vực lập pháp khi có việc vi phạm hay chậm áp dụng quy định của Cộng đồng châu Âu10. Ngoài ra, Hiến pháp năm 1997 của Ba Lan hay Luật năm 2007 của Bồ Đào Nha cũng ghi nhận TNBT của Nhà nước cả trong lĩnh vực lập pháp, tư pháp11. Nếu đồng ý loại trừ lĩnh vực “lập pháp và lập quy” thì hướng quy định của Luật và Dự thảo sửa đổi cũng chưa thuyết phục. Tại sao lại theo phương án liệt kê những lĩnh vực làm phát sinh TNBT của Nhà nước? Có phải ngoài ba lĩnh vực trong Luật và Dự thảo sửa đổi là “hoạt động quản lý hành chính, tố tụng và THA” thì chỉ còn lại lĩnh vực “lập pháp và lập quy”? Hoạt động của quân đội gây thiệt hại như trường hợp người của quân đội dùng súng gây chết người khi phát hiện có khai thác cát trái phép ở trên, chắc chắn không thuộc lĩnh “lập pháp và lập quy”, nhưng có thuộc “hoạt động quản lý hành chính, tố tụng và THA” không? Khó có thể tìm được câu trả lời thuyết phục với cách thiết kế các quy định mang tính liệt kê như trên (Dự thảo sửa đổi có dự liệu trách nhiệm của quân đội nhưng chỉ trong lĩnh vực TTHS). BLDS đã chuyển vấn đề TNBT của Nhà nước sang Luật TNBT của Nhà nước và như vậy đã coi đây là Luật chung của TNBT của Nhà nước, nhưng Luật và Dự thảo sửa đổi đều theo hướng liệt kê những lĩnh vực được điều chỉnh nên chưa thể hiện là luật chung (chúng ta không liệt kê trường hợp được điều chỉnh trong luật chung). Nếu theo hướng chỉ loại trừ lĩnh vực “lập pháp và lập quy” như đề xuất của Bộ Tư pháp thì 37 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 20(324) T10/2016 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT phương án liệt kê những lĩnh vực được điều chỉnh như hiện nay trong Luật và Dự thảo sửa đổi là không thuyết phục, mà nên theo hướng liệt kê lĩnh vực được loại trừ như cách một số nước trên thế giới đã làm, và Thụy Sỹ là một ví dụ điển hình. Thụy Sỹ đã ban hành Luật về BTTH do người của Liên bang gây ra, Điều 1 của Luật này khẳng định: “Những quy định của Luật này được áp dụng cho tất cả những người có chức năng công vụ của Liên bang. Những người thuộc quân đội được miễn đối với hoàn cảnh quân đội của họ và đối với nghĩa vụ quân sự của họ”. Ở đây, Luật về BTTH của Thụy Sỹ quy định theo hướng tất cả thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật (không liệt kê những trường hợp thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật và đây là Luật chung về BTTH do người công vụ Liên bang gây ra), và chỉ loại trừ một số trường hợp người của quân đội gây thiệt hại liên quan đến nghĩa vụ quân sự. Vì vậy, nếu thống nhất với hướng đề nghị của Bộ Tư pháp là chỉ loại trừ lĩnh vực “lập pháp và lập quy”, thì nên không liệt kê những lĩnh vực thuộc phạm vi điều chỉnh, mà chỉ liệt kê lĩnh vực không thuộc phạm vi điều chỉnh, như cách mà Thụy Sỹ đã làm. Nếu quy định theo hướng không loại trừ cả lĩnh vực “lập pháp và lập quy”, tức lĩnh vực nào cũng có thể làm phát sinh TNBT của Nhà nước khi người thi hành công vụ có hành vi trái pháp luật gây thiệt hại như đề xuất của Ủy ban Pháp luật Quốc hội, chúng ta càng không nên liệt kê như Luật và Dự thảo sửa đổi hiện nay. Trong trường hợp này, sẽ thuyết phục hơn nhiều khi theo hướng chỉ quy định “Luật này quy định TNBT của Nhà nước đối với cá nhân, tổ chức bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra”, tức bỏ đoạn “trong hoạt động quản lý hành chính, tố tụng và THA”. Trường hợp trong từng lĩnh vực Luật và Dự thảo sửa đổi quy định theo hướng có các điều luật cụ thể liệt kê các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động quản lý hành chính, các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động TTHS, các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động TTDS và TTHC, các trường hợp Nhà nước có TNBT trong hoạt động THA hình sự và THA dân sự. Dự thảo sửa đổi không có quy định “quét” cho những trường hợp chưa được các điều luật trên liệt kê, tức TNBT của Nhà nước chỉ có thể phát sinh trong những trường hợp đã được liệt kê và trách nhiệm này không thể phát sinh trong những trường hợp chưa được liệt kê. Đây là nội dung cần được bàn luận thêm. Trên thế giới, rất nhiều nước không có đạo luật riêng về TNBT của Nhà nước và họ chỉ cần khai thác những quy định chung về BTTH ngoài hợp đồng để quy TNBT của Nhà nước như trường hợp của Pháp12 và của Bỉ13. Thụy Sỹ có Luật về TNBT của Nhà nước nhưng Luật này không có điều nào liệt kê những trường hợp làm phát sinh TNBT của Nhà nước. Điều đó có nghĩa là không cần quy định liệt kê chi tiết các trường hợp làm phát sinh TNBT thì vẫn có thể quy được TNBT của Nhà nước. Nhưng việc liệt kê chi tiết những trường hợp làm phát sinh TNBT của Nhà nước cũng có ưu điểm là làm cho việc vận dụng dễ dàng hơn đối với những trường hợp được liệt kê. Do đó, chúng tôi vẫn ủng hộ việc có các điều luật liệt kê những trường hợp, hành vi làm phát sinh TNBT của Nhà nước. Dự thảo sửa đổi đang theo hướng mở rộng những trường hợp làm phát sinh TNBT của Nhà nước 12 Xem Ph. Brun: Responsabilité civile extracontractuelle, Nxb. LexisNexis 2014. 13 Xem P. Van Ommeslaghe, Le droit des obligations, in Collection Henri De Page, t. II, vol. 2, Bruxelles, Bruylant 2013, phần số 849 và tiếp theo. 38 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 20(324) T10/2016 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT bằng cách bổ sung một số trường hợp chưa được liệt kê trong Luật và hướng này vẫn nên được duy trì. Tuy nhiên, các điều luật liệt kê trên trong Dự thảo sửa đổi có nhược điểm lớn là không có điều khoản “quét” cho những trường hợp, hành vi chưa được liệt kê. Thực ra, các nhà làm luật không thể dự liệu hết được những trường hợp xứng đáng được bồi thường để đưa vào Luật, và khi không có điều khoản “quét” (điều khoản mở) thì sẽ dẫn đến cách hiểu là những trường hợp không được liệt kê sẽ không làm phát sinh TNBT của Nhà nước (tức quyền được bồi thường của người dân không được chấp nhận). Hướng này sẽ dẫn tới hệ quả là thường xuyên phải sửa đổi luật để cho phép những trường hợp chưa được liệt kê nhưng người bị xâm phạm (bởi hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ) xứng đáng được bồi thường, vì nếu không cho người dân được bồi thường xuất phát từ hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ thì người dân sẽ tìm cách phản ứng theo chiều hướng tiêu cực. Do đó, để hạn chế được những nhược điểm nêu trên, chúng ta nên đưa vào cuối các điều luật liệt kê những trường hợp, hành vi làm phát sinh TNBT của Nhà nước một quy định “quét” (quy định mở) cho phép người dân được bồi thường trong những trường hợp khác. Chẳng hạn, ở cuối mỗi điều luật liệt kê nêu trên có thể thêm quy định sau: “Các trường hợp được bồi thường khác do pháp luật quy định”. Về khôi phục danh dự, uy tín Điều 9 của Luật ghi nhận quyền được yêu cầu khôi phục danh dự. Khi đi vào cụ thể, Luật chỉ có quy định về khôi phục danh dự trong lĩnh vực TTHS tại Điều 51. Và trong lĩnh vực TTHS, không phải trong trường hợp nào, trách nhiệm khôi phục danh dự cũng phát sinh. Ở đây, khoản 1 Điều 51 quy định “người bị thiệt hại quy định tại các khoản 114, 215 và 316 Điều 26 của Luật này hoặc người đại diện hợp pháp của họ có quyền yêu cầu khôi phục danh dự”. Điều 1 Dự thảo sửa đổi theo hướng mở rộng trường hợp Nhà nước phải khôi phục danh dự với nội dung là “Người bị thiệt hại trong hoạt động TTHS, công chức giữ chức vụ từ Tổng cục trưởng và tương đương trở xuống bị xử lý kỷ luật buộc thôi việc trái pháp luật, người bị áp dụng các biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng, cơ sở giáo dục bắt buộc, cơ sở cai nghiện bắt buộc thì được phục hồi danh dự”. Quy định này của Dự thảo sửa đổi kế thừa quy định trong Luật bằng cách bổ sung phần in nghiêng. Dự thảo sửa đổi vẫn duy trì nhược điểm của Luật là liệt kê những trường hợp được khôi phục danh dự và các trường hợp nêu trên chỉ tập trung vào cá nhân. Đối với trường hợp chưa được liệt kê thì phải xử lý như thế nào? Trong thực tế, đối với lĩnh vực quản lý hành chính, có Tòa án đã buộc cơ quan có người có hành vi trái pháp luật như tiết lộ thông tin gây ảnh hưởng đến một công ty phải tiến hành xin lỗi để khôi phục 14 Đó là trường hợp “người bị tạm giữ mà có quyết định của cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động TTHS huỷ bỏ quyết định tạm giữ vì người đó không thực hiện hành vi vi phạm pháp luật”. 15 Đó là trường hợp “người bị tạm giam, người đã chấp hành xong hoặc đang chấp hành hình phạt tù có thời hạn, tù chung thân, người đã bị kết án tử hình, người đã THA tử hình mà có bản án, quyết định của cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động TTHS xác định người đó không thực hiện hành vi phạm tội”. 16 Đó là trường hợp “người bị khởi tố, truy tố, xét xử, THA không bị tạm giữ, tạm giam, thi hành hình phạt tù có thời hạn mà có bản án, quyết định của cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động TTHS xác định người đó không thực hiện hành vi phạm tội”. 39 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 20(324) T10/2016 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT “uy tín” cho công ty này17. Tuy nhiên, có trường hợp Tòa án lại từ chối buộc khôi phục danh dự với lý do chưa được Luật quy định. Chẳng hạn, trước việc Thanh tra Sở Y tế tỉnh Quảng Trị ra quyết định xử phạt hành chính về an toàn thực phẩm, người bị xâm phạm yêu cầu được xin lỗi nhưng: “về yêu cầu Sở Y tế công khai xin lỗi, Hội đồng xét xử xét thấy rằng: Luật TNBT của Nhà nước không quy định khôi phục danh dự cho người bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong hoạt động quản lý hành chính nên Hội đồng xét xử không chấp nhận yêu cầu này của nguyên đơn”18. Điều 30 và 31 của Hiến pháp năm 2013 ghi nhận quyền được khôi phục danh dự và không giới hạn ở lĩnh vực nào, cũng không giới hạn chủ thể nào (cả cá nhân và tổ chức đều được bảo vệ), và có những trường hợp việc khôi phục danh dự cho các chủ thể là rất cần thiết nhưng lại chưa được Luật và Dự thảo sửa đổi quy định. Thực tế, khoản 1 Điều 34 BLDS năm 2015 còn khẳng định: “Danh dự, nhân phẩm, uy tín của cá nhân là bất khả xâm phạm và được pháp luật bảo vệ” và quy định này không giới hạn việc bảo vệ danh dự, uy tín ở bất kỳ lĩnh vực, ở bất kỳ trường hợp nào. Do đó, để bảo vệ danh dự của cá nhân và để bảo vệ uy tín của các tổ chức (tức nên bổ sung quy định về khôi phục uy tín của tổ chức như khôi phục danh dự của cá nhân) đồng thời để có sự thống nhất với BLDS, Dự thảo sửa đổi không nên theo hướng liệt kê những trường hợp được khôi phục danh dự (tức trường hợp cá nhân được khôi phục danh dự), những trường hợp được khôi phục uy tín (tức những trường hợp tổ chức được khôi phục uy tín). Ở đây, Dự thảo sửa đổi chỉ nên tập trung vào cách thức khôi phục danh dự cho cá nhân, cách thức khôi phục uy tín cho tổ chức và trách nhiệm khôi phục này cần được áp dụng cho mọi trường hợp khi có việc xâm phạm của người thi hành công vụ (có hành vi trái pháp luật). 4. Kết luận Luật và Dự thảo sửa đổi đều có nhược điểm là dùng phương pháp liệt kê những trường hợp làm phát sinh TNBT của Nhà nước (tức quyền được bồi thường của người bị xâm phạm). Luật TNBT của Nhà nước nên được đổi mới về cách điều chỉnh phạm vi của nó để trở thành Luật chung về TNBT của Nhà nước đối với hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ như chính Điều 598 BLDS đã khẳng định: “Nhà nước có trách nhiệm BTTH do hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ gây ra theo quy định của Luật TNBT của Nhà nước”. Để Luật và Dự thảo phù hợp với Hiến pháp (không hạn chế quyền được bồi thường ở bất kỳ lĩnh vực nào, bất kỳ trường hợp nào), và trước việc BLDS từ chối điều chỉnh, đồng thời khẳng định việc bồi thường do người thi hành công vụ gây ra do Luật TNBT điều chỉnh, cần có sự thay đổi như đã nêu trên để người dân được bồi thường trong những trường hợp họ hoàn toàn xứng đáng được bồi thường
17 Ví dụ, sau khi “xác định hành vi của Đội trưởng Đội Quản lý thị trường 3A thuộc Chi cục Quản lý thị trường TP. Hồ Chí Minh không đảm bảo bí mật thông tin trong khi thi hành công vụ là trái pháp luật” đối với Công ty Xuân Lan, Tòa án đã quyết định “buộc Đội Quản lý thị trường 3A thuộc Chi cục Quản lý thị trường Thành phố Hồ Chí Minh có văn bản chính thức xin lỗi Công ty Xuân Lan” (Bản án số 1792/2012/HC-ST, ngày 21-12-2012 của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh). 18 Bản án số 09/2016/DSPT ngày 22/4/2016 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Trị.