Pháp luật về chấm dứt hợp đồng lao động - Một số bất cập và giải pháp hoàn thiện

Soá 3/2017 - Naêm thöù Möôøi Hai 39 PHÁP LUẬT VỀ CHẤM DỨT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG - MỘT SỐ BẤT CẬP VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN Nguyễn Tiến Dũng1 Tóm tắt: Chấm dứt hợp đồng lao động là sự kiện pháp lý quan trọng, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền, lợi ích của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng lao động. Mặc dù Bộ luật lao động năm 2012 đã bổ sung và hoàn thiện những quy định pháp luật về vấn đề này nhưng trong quá trình áp dụng quy định của Bộ luật và các văn bản hướng dẫn còn tồn tại một số bất cập, vướng mắc. Bài viết chỉ ra một số vướng mắc trong quá trình áp dụng pháp luật và đề xuất kiến nghị hoàn thiện pháp luật về vấn đề chấm dứt hợp đồng lao động. Từ khoá: Hợp đồng lao động; chấm dứt hợp đồng lao động Ngày nhận bài: 15/3/2017; Ngày hoàn thành biên tập: 18/4/2017; Ngày duyệt đăng: 1/6/2017 Abstract: Termination of a labor contract is an important legal event that directly affects the rights and benefits of parties in a labor contract. Although the Labor Code (2012) has supplemented and improved the legal provisions on this issue, in the course of applying the provisions of the Code and guiding documents, there are some shortcomings and problems. This paper points out some obstacles in the application of the law and recommends improvements to the law on termination of labor contracts. Keywords: Labor contract; Termination of labor contract Date of receipt: 15/3/2017; Date of revision: 18/4/2017; Date of approval: 1/6/2017 Trên phương diện lý luận cũng như thực tiễn, chấm dứt hợp đồng lao động (HĐLĐ) là sự kiện pháp lý làm chấm dứt quan hệ lao động giữa người lao động (NLĐ) và người sử dụng lao động (NSDLĐ), hay nói cách khác, chấm dứt HĐLĐ là điều kiện pháp lý giải phóng các chủ thể của quan hệ HĐLĐ khỏi những quyền và nghĩa vụ đã từng ràng buộc họ trước đó. Bộ luật Lao động năm 2012 (BLLĐ) đã bổ sung một số nội dung trong quy định về chấm dứt HĐLĐ so với BLLĐ (1994), đây là cơ sở pháp lý quan trọng trong việc xác định căn cứ để các bên trong quan hệ HĐLĐ thực hiện quyền chấm dứt HĐLĐ của mình. Mặc dù đã có văn bản quy định chi tiết thi hành BLLĐ (2012) nhưng thực tiễn áp dụng pháp luật lao động cho thấy quy định của pháp luật lao động hiện hành liên quan đến chấm dứt HĐLĐ còn tồn tại một số bất cập, vướng mắc, cần tiếp tục rà soát, hoàn thiện trong thời gian tới. 1. Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động BLLĐ (2012) quy định các trường hợp chấm dứt HĐLĐ tại Điều 36 bao gồm: - HĐLĐ hết hạn, trừ trường hợp khi NLĐ là cán bộ công đoàn không chuyên trách đang trong nhiệm kỳ công đoàn; - NLĐ đã hoàn thành công việc theo HĐLĐ; - NLĐ và NSDLĐ thoả thuận chấm dứt HĐLĐ; - NLĐ đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội và tuổi hưởng lương hưu theo quy định của pháp luật; - NLĐ bị kết án tù giam, tử hình hoặc bị cấm làm công việc ghi trong HĐLĐ theo bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Toà án; - NLĐ chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết; - NSDLĐ là cá nhân chết, bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết; NSDLĐ không phải là cá nhân chấm dứt hoạt động; - NLĐ bị xử lý kỷ luật sa thải; - NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ; - NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ; cho NLĐ thôi việc do thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc vì lý do kinh tế hoặc do sáp nhập, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp, hợp tác xã. 2. Một số vướng mắc trong quá trình áp dụng các quy định liên quan đến chấm dứt hợp đồng lao động 2.1. Quy định về chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động cao tuổi chưa rõ ràng, 1 Thạc sỹ, Giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội 40 thống nhất giữa Bộ luật Lao động và văn bản quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Bộ luật lao động Liên quan đến việc chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐ cao tuổi, BLLĐ (2012) đã bổ sung trường hợp chấm dứt HĐLĐ do NLĐ đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội và tuổi hưởng lương hưu theo quy định của pháp luật tại khoản 4 Điều 36. Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều trường hợp khi NLĐ đủ tuổi hưởng lương hưu nhưng họ lại chưa đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội theo quy định pháp luật (Ví dụ: NLĐ nam đủ 60 tuổi nhưng thời gian đóng bảo hiểm xã hội chưa đủ 20 năm). Lúc này, nếu NSDLĐ muốn chấm dứt HĐLĐ với NLĐ (trong trường hợp HĐLĐ vẫn còn thời hạn) thì không thể vận dụng quy định tại khoản 4 Điều 36 BLLĐ (2012) bởi lẽ chưa đáp ứng điều kiện luật định về thời gian đóng bảo hiểm xã hội của NLĐ. Nếu NSDLĐ vẫn thực hiện việc chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp này thì khả năng xảy ra tranh chấp lao động là rất lớn. Nghị định 05/2015/NĐ-CP ra đời nhằm tháo gỡ những vướng mắc trong quá trình áp dụng quy định BLLĐ (2012), trong đó tại khoản 2 Điều 6 về HĐLĐ đối với NLĐ cao tuổi, có quy định: “Khi người sử dụng lao động không có nhu cầu hoặc người lao động cao tuổi không có đủ sức khỏe thì hai bên thực hiện chấm dứt hợp đồng lao động.” Xung quanh quy định hướng dẫn này tồn tại hai quan điểm: Quan điểm thứ nhất: Khi NLĐ đủ tuổi nhưng chưa đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội để hưởng lương hưu, nếu NSDLĐ không có nhu cầu hoặc NLĐ cao tuổi không có đủ sức khỏe thì hai bên thực hiện chấm dứt HĐLĐ. Việc “hai bên thực hiện chấm dứt HĐLĐ” ở đây có nghĩa là việc chấm dứt phải do hai bên thoả thuận. Tức là khi NSDLĐ không có nhu cầu tiếp tục sử dụng lao động hoặc NLĐ cao tuổi không đủ sức khoẻ để làm việc thì hai bên có thể thoả thuận chấm dứt HĐLĐ này. Quan điểm thứ hai: Khi NLĐ đủ tuổi hưởng lương hưu nhưng chưa đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội để hưởng lương hưu, nếu NSDLĐ không có nhu cầu hoặc NLĐ cao tuổi không có đủ sức khỏe thì HĐLĐ chấm dứt. Theo đó, đối với NLĐ cao tuổi nhưng chưa đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội để hưởng lương hưu thì NSDLĐ vẫn có quyền chấm dứt HĐLĐ với họ nếu NSDLĐ không có nhu cầu tiếp tục sử dụng lao động. Theo quan điểm thứ hai thì quy định tại khoản 4 Điều 36 BLLĐ (2012) và khoản 2 Điều 6 Nghị định 05/2015/NĐ-CP mâu thuẫn với nhau. Nếu NLĐ muốn tiếp tục làm việc khi đủ tuổi nghỉ hưu nhưng chưa đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội thì vận dụng khoản 4 Điều 36 để yêu cầu NSDLĐ tiếp tục bố trí công việc và thực hiện HĐLĐ đang có hiệu lực, còn nếu NSDLĐ muốn chấm dứt quan hệ HĐLĐ này thì có thể viện dẫn căn cứ pháp lý tại Nghị định 05/2015/NĐ-CP. Việc quy định của BLLĐ (2012) và văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành chưa rõ ràng như vậy gây khó khăn trong việc thống nhất áp dụng pháp luật cũng như bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ HĐLĐ, đặc biệt là đối với NLĐ khi họ vẫn còn đủ sức khoẻ và nhu cầu làm việc2. Chúng tôi cho rằng quan điểm áp dụng pháp luật thứ nhất là hợp lý hơn, bởi lẽ nếu theo quan điểm thứ hai sẽ vướng mắc phải một số vấn đề sau đây: Thứ nhất, nếu hiểu theo quan điểm thứ hai, NSDLĐ không có nhu cầu hoặc NLĐ cao tuổi không có đủ sức khỏe được coi là các căn cứ/trường hợp chấm dứt HĐLĐ. Trong khi đó Điều 36 BLLĐ không quy định những trường hợp nêu trên, chính vì vậy, hiểu và áp dụng pháp luật theo quan điểm thứ hai là trái với BLLĐ. Thứ hai, khi NSDLĐ tuyển dụng lao động vào làm việc theo HĐLĐ, không thể phủ nhận rằng NSDLD phải tính toán, kiểm soát được vấn đề thời hạn hợp đồng, nhu cầu sử dụng và khả năng làm việc của NLĐ trong quá trình làm việc ngay cả khi họ đến độ tuổi cao. Do vậy, nếu áp dụng theo quan điểm thứ hai sẽ phá vỡ nguyên tắc của HĐLĐ, ảnh hưởng trực tiếp tới việc làm, thu nhập của NLĐ. Hơn nữa, quy định tại Khoản 2 Điều 6 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP, theo chúng tôi, là một hướng đi và là sự “gợi ý” của nhà làm luật khi NLĐ bước vào độ tuổi cao, việc thực hiện công việc có thể gây ảnh hưởng tới sức khoẻ của họ cũng đồng thời ảnh hưởng tới nhu cầu sản xuất, kinh doanh của đơn vị sử dụng lao động. Quyền quyết định có sử dụng lao động/tiếp tục thực hiện công việc phụ thuộc vào sự quyết định của cả hai bên là hoàn toàn hợp lý và phù hợp với Khoản 3 Điều 36 BLLĐ (2012). 2 Tham khảo những trường hợp xảy ra tranh chấp trên thực tế tại: HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP Soá 3/2017 - Naêm thöù Möôøi Hai 41 2.2. Quy định về trường hợp người lao động bị quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động để thực hiện quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động chưa rõ ràng Theo điểm c khoản 1 Điều 37 BLLĐ (2012), NLĐ bị quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động thì có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ. Điều 11 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP quy định: “Người lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động tại Điểm c Khoản 1 Điều 37 của Bộ luật Lao động trong các trường hợp bị người sử dụng lao động đánh đập hoặc có lời nói, hành vi nhục mạ, hành vi làm ảnh hưởng đến sức khỏe, nhân phẩm, danh dự hoặc cưỡng bức lao động; bị quấy rối tình dục tại nơi làm việc.”, khoản 10 Điều 3 BLLĐ (2012) quy định: “Cưỡng bức lao động là việc dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc các thủ đoạn khác nhằm buộc người khác lao động trái ý muốn của họ.” Để sử dụng hai căn cứ này không phải dễ dàng, bởi lẽ BLLĐ (2012) và các văn bản hướng dẫn thi hành không có quy định, giải thích rõ ràng, cụ thể về hành vi được coi là “quấy rối tình dục”, “cưỡng bức lao động”. Chính vì vậy, việc nhận diện những dạng hành vi quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động thường rất khó trong khi môi trường lao động diễn ra phức tạp và hành vi quấy rối tình dục và cưỡng bức lao động lại có chiều hướng gia tăng ở nhiều quốc gia trên thế giới cũng như Việt Nam. 2.3. Vướng mắc khi người sử dụng lao động kỷ luật sa thải người lao động Thứ nhất, về căn cứ áp dụng hình thức kỷ luật sa thải khi NLĐ có hành vi trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý trong phạm vi nơi làm việc, tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ (Khoản 1 Điều 126 BLLĐ (2012). - Hành vi trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý là căn cứ để xử lý kỷ luật sa thải phải xảy ra “trong phạm vi nơi làm việc”. Tuy nhiên, hiểu “trong phạm vi nơi làm việc” ở đây là như thế nào? Nếu hành vi trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý xảy ra ngoài phạm vi làm việc tại đơn vị sử dụng lao động nhưng tại địa điểm làm việc theo yêu cầu của NSDLĐ thì có thể xử lý kỷ luật sa thải được không? Pháp luật lao động hiện hành không quy định cụ thể về vấn đề này. Ví dụ: A là NLĐ làm việc ở vị trí trưởng phòng nhân sự theo HĐLĐ không xác định thời hạn. Ngày 01/04/2017, A nhận được quyết định cử đi tham gia khoá đào tạo ngắn hạn trong thời gian từ 01/4/2016 đến 08/4/2017 theo nhu cầu sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Ngày 04/4/2017, A chủ động bỏ học và tổ chức đánh bạc tại phòng nghỉ của mình ở khách sạn cùng một số người quen khác. Trong trường hợp này, giả sử nếu có căn cứ chứng minh được hành vi đánh bạc của A thì doanh nghiệp có thể xử lý kỷ luật sa thải đối với A không? - Theo khoản 4 Điều 27 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP quy định: “Những nội dung chủ yếu của nội quy lao động theo Khoản 2 Điều 119 của Bộ luật Lao động được quy định như sau: 4. Bảo vệ tài sản, bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, sở hữu trí tuệ của người sử dụng lao động: Danh mục tài sản, tài liệu, bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, sở hữu trí tuệ phải bảo vệ thuộc phạm vi trách nhiệm được giao.” Nghĩa vụ bảo vệ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, sở hữu trí tuệ3 thuộc về NLĐ được NSDLĐ giao trực tiếp quản lý, bảo vệ loại tài sản “vô hình” này. Trong trường hợp NLĐ có trách nhiệm quản lý, bảo vệ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh tiết lộ thông tin liên quan đến bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh thì họ phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình, có thể bao gồm trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho NSDLĐ (Khoản 2 Điều 23 BLLĐ (2012)) và trách nhiệm kỷ luật lao động. Vấn đề đặt ra ở đây đó là đối với NLĐ không có nghĩa vụ bảo vệ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh, nhưng họ biết được thông tin liên quan đến bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh của doanh nghiệp, và tiết lộ các thông tin này thì có thể bị xử lý kỷ luật sa thải hay không? Ví dụ: NLĐ A được thuê làm việc tại vị trí giám đốc điều hành của doanh nghiệp X theo HĐLĐ. A thường xuyên nắm giữ thông tin được coi là bí mật kinh doanh của doanh nghiệp (danh sách các nhà cung cấp và khách hàng, các chiến lược tiếp thị, 3 Chúng tôi cho rằng, dù NSDLĐ có toàn quyền chủ động trong việc xác định các hành vi bị coi là xâm phạm bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ thì họ vẫn phải tuân thủ pháp luật lao động và văn bản pháp luật chuyên ngành có liên quan như Luật Sở hữu trí tuệ (2005) (sửa đổi, bổ sung năm 2009). 42 quảng cáo và kinh doanh, kết quả nghiên cứu thị trường, phương pháp bán hàng). Khi trao đổi với đồng nghiệp B cũng là NLĐ làm việc tại doanh nghiệp X, A đã tiết lộ thông tin một số khách hàng “tiềm năng, chiến lược” của doanh nghiệp cùng với chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp X trong năm 2017. Thông tin này được B báo cho Doanh nghiệp Y là đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp X, khiến doanh nghiệp X chịu những thiệt hại nghiêm trọng về lợi ích trong quý I/2017. Trong trường hợp này, bí mật kinh doanh mà B biết được không nằm trong nghĩa vụ B phải bảo vệ, hơn nữa, nếu B là NLĐ thuần tuý làm việc trong bộ phận sản xuất thì có thể họ không thể biết được những thông tin nào là bí mật kinh doanh. Bởi lẽ, dưới sự cạnh tranh khốc liệt của kinh tế thị trường, các doanh nghiệp có xu hướng không muốn công khai danh sách bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh của mình mà thường được thoả thuận riêng đối với NLĐ có trách nhiệm bảo vệ thông tin này trong HĐLĐ với họ. Nếu NSDLĐ xử lý kỷ luật sa thải NLĐ trong trường hợp này vì lý do NLĐ (B) tiết lộ bí mật kinh doanh, chúng tôi cho rằng sẽ rất thiệt thòi cho bản thân NLĐ. Thứ hai, về thẩm quyền triệu tập và chủ trì cuộc họp xử lý kỷ luật lao động sa thải. Thẩm quyền tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động hiện nay được quy định dựa trên thẩm quyền giao kết HĐLĐ từ phía bên NSDLĐ. Theo Điều 30 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP và Điều 12 Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH, thẩm quyền tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động được xác định: “Trường hợp người giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động ủy quyền hợp pháp bằng văn bản cho người khác giao kết hợp đồng lao động theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP thì khi tiến hành cuộc họp xử lý luật lao động, người được ủy quyền giao kết hợp đồng lao động tiến hành triệu tập và chủ trì cuộc họp xử lý kỷ luật lao động.” Quy định này của pháp luật dẫn tới một số hạn chế trong cách hiểu và vận dụng như sau: - Người có thẩm quyền giao kết HĐLĐ (Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP) sau khi uỷ quyền cho người khác giao kết HĐLĐ thì sẽ không được quyền tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động vì luật ấn định người được uỷ quyền giao kết HĐLĐ sẽ là người chủ trì cuộc họp xử lý kỷ luật lao động. Sự hạn chế này làm giảm tính linh hoạt, chủ động của người có thẩm quyền giao kết HĐLĐ trong việc xử lý kỷ luật lao động, nếu người được uỷ quyền giao kết HĐLĐ mà không thực hiện việc chủ trì cuộc họp xử lý kỷ luật lao động được thì việc xử lý kỷ luật ở đây sẽ rơi vào bế tắc vì theo thông tư hướng dẫn thì người được uỷ quyền giao kết HĐLĐ này cũng không được quyền uỷ quyền cho người khác chủ trì cuộc họp xử lý kỷ luật lao động. - Người có thẩm quyền giao kết HĐLĐ trong trường hợp không uỷ quyền cho người khác giao kết HĐLĐ thì sẽ là người trực tiếp chủ trì cuộc họp xử lý kỷ luật lao động mà không được uỷ quyền cho người nào khác chủ trì cuộc họp xử lý kỷ luật lao động đó. Điều này có thể gây khó khăn cho đơn vị sử dụng lao động khi mà người có thẩm quyền giao kết HĐLĐ không thể thực hiện công việc chủ trì cuộc họp xử lý kỷ luật lao động cũng như họ không được uỷ quyền cho người khác thực hiện nhiệm vụ này. Trong trường hợp họ uỷ quyền cho người khác (ví dụ giám đốc công ty uỷ quyền cho trưởng phòng nhân sự thực hiện chủ trì cuộc họp xử lý kỷ luật lao động) thì rất có thể sẽ vi phạm trình tự, thủ tục xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật. Thứ ba, về thời hiệu xử lý kỷ luật sa thải NLĐ. Theo Điều 124 BLLĐ (2012), thời hiệu xử lý kỷ luật lao động tối đa là 06 tháng, kể từ ngày xảy ra hành vi vi phạm, trong một số trường hợp đặc biệt thì thời hiệu xử lý kỷ luật lao động tối đa là 12 tháng. Khi xảy ra các sự kiện theo khoản 4 (điểm a, b, c) Điều 123 BLLĐ (2012), mặc dù NLĐ có hành vi vi phạm kỷ luật lao động, NSDLĐ vẫn không được xử lý kỷ luật lao động đối với NLĐ trong thời gian đó4. Khi hết thời gian xảy ra các sự kiện nêu trên, nếu còn thời hiệu để xử lý kỷ luật lao động thì NSDLĐ tiến hành xử lý kỷ luật lao động ngay, nếu hết thời hiệu thì được kéo dài thời hiệu để xử lý kỷ luật lao động nhưng tối đa không quá 60 ngày kể từ ngày hết thời gian nêu trên. Vướng mắc đặt ra ở đây là nếu khi hết thời gian xảy ra các sự kiện làm “tạm ngưng” việc xử lý kỷ luật lao động mà thời hiệu xử lý kỷ luật lao động 4 NLĐ đang trong thời gian nghỉ ốm đau, điều dưỡng; nghỉ việc được sự đồng ý của NSDLĐ; Đang bị tạm giữ, tạm giam; Đang chờ kết quả của cơ quan có thẩm quyền điều tra xác minh và kết luận đối với hành vi vi phạm được quy định tại khoản 1 Điều 126 của BLLĐ HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP Soá 3/2017 - Naêm thöù Möôøi Hai 43 vẫn còn nhưng chỉ trong khoảng 01 tuần, thậm chí vài ngày thì NSDLĐ vẫn phải tiến hành xử lý kỷ luật lao động ngay, nhưng thực tế rất khó có thể xử lý kỷ luật được NLĐ khi NSDLĐ phải tuân thủ rất nhiều trình tự, thủ tục trong khoảng thời gian đó5. 3. Một số kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật lao động liên quan đến chấm dứt hợp đồng lao động 3.1. Hoàn thiện quy định hướng dẫn về chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động cao tuổi Như đã phân tích ở trên, quy định của BLLĐ (2012) và văn bản hướng dẫn (Nghị định số 05/2015/NĐ-CP) về chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐ cao tuổi không thống nhất trong cách hiểu và áp dụng. Nếu hiểu không đầy đủ, khi NSDLĐ không muốn tiếp tục sử dụng NLĐ cao tuổi thì có thể chấm dứt HĐLĐ với NLĐ một cách “tự do”, bởi lẽ chỉ cần bảo đảm điều kiện “khi NSDLĐ không có nhu cầu” - Điều kiện này rất dễ bị NSDLĐ lợi dụng bởi lẽ quy định pháp luật không chặt chẽ, và việc đưa ra lý do “không có nhu cầu” từ phía NSDLĐ là không hề khó. Việc chấm dứt HĐLĐ dễ dàng như vậy có thể gây ảnh hưởng đến quyền tự do làm việc, thu nhập của NLĐ cũng không được bảo đảm. Chính vì vậy, hợp lý hơn cả, chúng tôi cho rằng cần sửa đổi, bổ sung quy định tại khoản 2, Điều 6 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP như sau: “2. Khi người sử dụng lao động không có nhu cầu hoặc người lao động cao tuổi không có đủ sức khỏe thì hai bên thoả thuận chấm dứt hợp đồng lao động”. 3.2. Hoàn thiện quy định hướng dẫn hành vi bị quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động là căn cứ để người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động Hành vi quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động phải được quy định cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật nhằm thống nhất trong nhận thức và thực hiện của NSDLĐ, NLĐ trong đơn vị sử dụng lao động. Thứ nhất, hành vi quấy rối tình dục6: Là hành vi có tính chất tình dục gây ảnh hưởng tới nhân phẩm của nữ giới và nam giới. Đây là hành vi không được chấp nhận, không mong muốn và không hợp lý làm xúc phạm đối với người nhận và tạo ra môi trường làm việc bất ổn, đáng sợ, thù địch và khó chịu. Hành vi quấy rối tình dục có thể biểu hiện ở các dạng chủ yếu: - Hành vi quấy rối thể chất: Tiếp xúc, cố tình đụng chạm, sờ mó, cấu véo, thậm chí tấn công tình dục, cưỡng dâm. - Hành vi quấy rối bằng lời nói: Nhận xét không phù hợp, đứng đắn, có ngụ ý về tình dục, đề nghị, yêu cầu không được mong muốn một cách liên tục - Hành vi quấy rối phi lời nói: Ngôn ngữ cơ thể không đứng đắn, nháy mắt, phô bày tài liệu khiêu dâm Hành vi quấy rối tình dục xảy ra tại nơi làm việc, đó có thể là nơi thực hiện công việc (văn phòng, nhà máy) hoặc các địa điểm liên quan tới công việc như hội thảo, tập huấn, chuyến đi công tác chính thức, các hoạt động xã hội liên quan tới công việc và các hoạt động giao tiếp liên quan đến công việc. Thứ hai, hành vi cưỡng bức lao động: BLLĐ (2012) đã đưa ra định nghĩa về cưỡng bức lao động tại Điều 3. Tuy nhiên, việc xác định dạng hành vi cưỡng bức lao động là căn cứ nhận diện trên thực tế đối với NLĐ, NSDLĐ cũng như các cơ quan 5 Cụ thể: NSDLĐ gửi thông báo bằng văn bản về việc tham dự cuộc họp xử lý kỷ luật lao động cho Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Ban chấp hành công đoàn cấp trên cơ sở nơi chưa thành lập công đoàn cơ sở, NLĐ, cha, mẹ hoặc người đại diện theo pháp luật của NLĐ dưới 18 tuổi ít nhất 5 ngày làm việc trước khi tiến hành cuộc họp. Cuộc họp xử lý kỷ luật lao động được tiến hành khi có mặt đầy đủ các thành phần tham dự được thông báo theo quy định. Trường hợp NSDLĐ đã 03 lần thông báo bằng văn bản, mà một trong các thành phần tham dự không có mặt thì NSDLĐ tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động. Quyết định xử lý kỷ luật lao động phải được ban hành trong thời hạn pháp luật quy định (Khoản 1, 2 Điều 30 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP, Khoản 3 Điều 124 BLLĐ (2012)) 6 Tham khảo Bộ quy tắc ứng xử quấy rối tình dục tại nơi làm việc do Bộ LĐ-TB&XH phối hợp Tổng liên đoàn Lao động Việt Nam, Phòng Thương mại và công nghiệp Việt Nam nghiên cứu, xây dựng với sự hỗ trợ kỹ thuật của Tổ chức Lao động quốc tế (ILO) tại địa chỉ: .ilo.org/hanoi/Informationresources/Publicinformation/newsitems/WCMS_371186/lang--vi/index.htm,truy cập ngày 27/01/2016. 44 chức năng còn gặp nhiều khó khăn bởi quy định pháp luật về cưỡng bức lao động đang bị “bỏ ngỏ”. Chúng tôi cho rằng, cưỡng bức lao động trong đơn vị sử dụng lao động có một số dạng hành vi phổ biến sau đây: (i) NSDLĐ lạm dụng tình trạng khó khăn của NLĐ: NLĐ thiếu trình độ hiểu biết, kiến thức luật pháp, có ít sự lựa chọn trong việc mưu sinh, là người dân tộc thiểu số, bị khuyết tật...bị áp đặt thời giờ làm việc quá nhiều hoặc giữ tiền lương có thể phát sinh tình trạng LĐCB. (ii) NSDLĐ lừa gạt NLĐ trong việc giao kết, thực hiện HĐLĐ: Đây là tình trạng NSDLĐ không thực hiện những gì đã hứa hẹn (bằng lời nói hoặc trên giấy tờ) với NLĐ. Thực tế cho thấy, nạn nhân của tình trạng LĐCB thường được tuyển chọn với những lời hứa về việc làm ổn định, có thu nhập tốt, hay lời hứa về tư cách di cư hợp pháp, địa điểm nơi làm việc hoặc pháp nhân của chủ sử dụng. Trẻ em cũng có thể được tuyển dụng thông qua lời hứa hấp dẫn đối với bản thân hoặc cha mẹ các em, liên quan đến việc tiếp tục được đi học hoặc thường xuyên được bố mẹ tới thăm hoặc được về thăm bố mẹ. Nhưng một khi bắt đầu làm việc, những điều kiện làm việc như đã hứa ban đầu sẽ không được thực hiện, và NLĐ bị rơi vào tình trạng các điều kiện sống và làm việc bị lạm dụng mà không có khả năng thoát khỏi7. (iii) NLĐ bị cô lập, hạn chế đi lại: Nếu NLĐ không có sự tự do đi đến và rời khỏi nơi làm việc, phải chịu những sự hạn chế đi lại đáng kể, đó là dấu hiệu rõ ràng của tình trạng LĐCB. NLĐ có thể bị khóa cửa hoặc giám sát nơi làm việc, sinh hoạt để đề phòng họ bỏ trốn nơi làm việc, sinh hoạt đó. NLĐ bị cưỡng bức có thể bị kiểm soát khi đi lại tại nơi làm việc, thông qua các camera giám sát hoặc nhân viên bảo vệ chặt chẽ. Nạn nhân của LĐCB có thể bị cô lập ở những nơi xa xôi, hẻo lánh, không được tiếp xúc với bên ngoài. Họ có thể không biết đang ở đâu, nơi làm việc có thể cách rất xa khu dân cư và có thể không sẵn có bất kỳ phương tiện giao thông nào. Có thể NLĐ rơi vào tình trạng bị cô lập ngay tại khu đông dân cư khi bị nhốt sau những cánh cửa bảo vệ hoặc bị tịch thu điện thoại di động hoặc các phương tiện liên lạc khác để không cho họ liên hệ với gia đình và tìm sự giúp đỡ. (iv) NLĐ bị NSDLĐ đe dọa: NLĐ là nạn nhân của tình trạng LĐCB có thể phải chịu đựng sự đe dọa, những lời dọa dẫm khi họ có ý kiến về điều kiện ăn ở và sinh hoạt hoặc muốn thôi việc. Ngoài những lời dọa dẫm hoặc hành động bạo lực, biểu hiện của sự đe dọa phổ biến đối với NLĐ bao gồm: việc tố cáo với cơ quan xuất nhập cảnh về hành vi cư trú bất hợp pháp của NLĐ, đe dọa NLĐ sẽ bị mất tiền lương hoặc tiếp cận nhà cửa, đất đai, sa thải người nhà, điều kiện làm việc tồi tệ hơn hoặc không được hưởng những quyền tối thiểu (rời khỏi nơi làm việc, nghỉ ngơi...). (v) NSDLĐ giữ giấy tờ tùy thân, tiền lương hoặc sử dụng các thủ đoạn gián tiếp nhằm đưa NLĐ vào hoàn cảnh lệ thuộc, buộc phải thực hiện công việc theo yêu cầu: Việc NSDLĐ giữ giấy tờ tùy thân hoặc các tài sản cá nhân có giá trị khác, thậm chí giữ cả tiền lương của NLĐ là một dấu hiệu của LĐCB nếu NLĐ kho ̂ng thể tiếp cận được những tài sản này khi có yêu cầu và nếu họ nhận thấy rằng họ kho ̂ng thể rời khỏi nơi làm việc nếu không muốn tài sản mình bị mất mát. Trong nhiều trường hợp, nếu không có giấy tờ tùy thân, NLĐ không thể tìm được một việc làm khác hoặc tiếp cận những dịch vụ cần thiết, và có thể họ không dám nhờ sự giúp đỡ của các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền. Tương tự như vậy, việc giữ tiền lương một cách có hệ thống và chủ ý như là một biện pháp nhằm buộc NLĐ phải ở lại và từ chối cơ hội làm việc khác chính là dấu hiệu của LĐCB. Thủ đoạn khác mà NSDLĐ thường sử dụng để đưa NLĐ vào tình trạng lệ thuộc là thủ đoạn về kinh tế. Họ tìm cách để NLĐ lệ thuộc vì nợ (thông qua thủ đoạn ép buộc NLĐ vay nợ, nâng mức lãi suất, nợ lũy kế, tăng các chi phí ăn ở và sinh hoạt đối với NLĐ...), điều này sẽ làm NLĐ khó có thể thoát khỏi cảnh nợ nần. Khoản nợ này có tác dụng trói buộc NLĐ làm việc cho chủ sử dụng trong một thời gian không xác định, trong một mùa vụ, trong hàng năm trời, thậm chí từ thế hệ này sang thế hệ khác. 7 Bài viết: “Thường xuyên bị ngược đãi, đánh đập”, Truy cập ngày 14/5/2015 tại địa chỉ: luat/thuong-xuyen-bi-nguoc-dai--danh-dap-20090625090253307.htm; HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP Soá 3/2017 - Naêm thöù Möôøi Hai 45 (vi) Điều kiện làm việc và sinh hoạt của NLĐ bị lạm dụng8: NLĐ bị rơi vào tình trạng LĐCB dường như phải chấp nhận các điều kiện làm việc và sinh hoạt mà họ không bao giờ tự nguyện đồng ý. Họ phải thực hiện công việc trong những điều kiện không đảm bảo (ẩm thấp, bẩn thỉu) hoặc độc hại (khó khăn, nguy hiểm mà không có thiết bị bảo hộ), cũng như sự vi phạm nghiêm trọng pháp luật lao động. Những NLĐ bị cưỡng bức có thể phải chấp nhận điều kiện sinh hoạt thấp kém, sinh hoạt trong những khu nhà đông đúc, chật chội và điều kiện sinh hoạt không đảm bảo vệ sinh, không có khu vực riêng tư. (vii) NLĐ bị buộc làm thêm giờ thường xuyên, liên tục: NLĐ bị cưỡng bức có thể bị buộc làm việc ngoài giờ liên tục hoặc làm việc nhiều ngày ngoài thời gian được quy định bởi luật pháp quốc gia hoặc thỏa ước lao động tập thể. Họ có thể không được bố trí thời gian nghỉ giải lao hoặc ngày nghỉ trong tuần hoặc thường xuyên phải trực 24 giờ trong ngày và 7 ngày trong tuần9. (viii) NLĐ bị bạo lực về thân thể và tình dục10: Khi NLĐ bị cưỡng bức, họ có thể phải chịu đựng tình trạng bạo lực về thân thể hoặc tình dục. Bạo lực có thể bao gồm cả việc bắt ép NLĐ phải dùng ma túy hoặc rượu nhằm kiểm soát họ. Bạo lực có thể được sử dụng để ép buộc NLĐ thực hiện những công việc không có trong thỏa thuận ban đầu như là quan hệ tình dục với chủ sử dụng hoặc thành viên gia đình chủ sử dụng hoặc ở mức độ thấp hơn, đó là thực hiện công việc bắt buộc thay vì những việc thông thường. 3.3. Hoàn thiện quy định về kỷ luật sa thải người lao động Thứ nhất, về căn cứ áp dụng hình thức kỷ luật sa thải khi NLĐ có hành vi trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý trong phạm vi nơi làm việc, tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ (Khoản 1 Điều 126 BLLĐ (2012). - Hành vi trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý là căn cứ để xử lý kỷ luật sa thải phải xảy ra “trong phạm vi nơi làm việc”. Theo chúng tôi, đơn vị sử dụng lao động có quyền chủ động trong việc xác định như thế nào là “trong phạm vi nơi làm việc”. Chúng tôi cũng đồng thời cho rằng “trong phạm vi nơi làm việc” được hiểu: (i) Xảy ra trong thời gian làm việc, tại nơi làm việc; (ii) Xảy ra ngoài thời gian làm việc, tại nơi làm việc; (iii) Xảy ra tại địa điểm và thời gian NLĐ thực hiện công việc theo yêu cầu hợp pháp của NSDLĐ. Theo đó, trường hợp đã dẫn tại tiểu mục 2.3, ngày 04/4/2017, A chủ động bỏ học và tổ chức đánh bạc tại phòng nghỉ của mình ở khách sạn cùng một số người quen khác. Trong trường hợp này, giả sử nếu có căn cứ chứng minh được hành vi đánh bạc của A thì doanh nghiệp có thể xử lý kỷ luật sa thải đối với A. - Đối hành vi NLĐ tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ nhưng trong trường hợp bí mật kinh doanh đó không thuộc phạm vi trách nhiệm NLĐ được giao phải quản lý và bảo mật, chúng tôi cho rằng không thể sử dụng lý do về hành vi “tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ” để xử lý kỷ luật sa thải NLĐ. Tuy nhiên, theo chúng tôi, trong trường hợp này NSDLĐ có thể vận dụng quy định cũng tại khoản 1 Điều 126 này về: “hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe doạ gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của NSDLĐ”. Ở đây, NSDLĐ có thể quy định trong nội quy lao động trường hợp này thuộc hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng về lợi ích của NSDLĐ là căn cứ xử lý kỷ luật sa thải theo quy định của pháp luật. Thứ hai, về thẩm quyền tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động sa thải: Chúng tôi tán đồng với quan điểm áp dụng pháp luật khi cho rằng trong trường hợp người có thẩm quyền giao kết HĐLĐ theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 05/2015/NĐ-CP sau khi uỷ quyền cho người khác giao kết HĐLĐ thì vẫn sẽ có quyền tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động. (Xem tiếp trang 58) 8 Báo điện tử Người lao động (2009), Quảng Nam: 15 người bị bóc lột đến kiệt sức, truy cập ngày 14/5/2015 tại địa chỉ: 9 Báo điện tử Tin mới (2011), Các chiêu bóc lột cực độc của doanh nghiệp, truy cập ngày 14/5/2015 tại địa chỉ: 01524240.html; 10 Báo điện tử Người lao động (2010), Bóc lột dã man lao động trẻ, Truy cập ngày 14/5/2015 tại địa chỉ: