Phương thức giải quyết tranh chấp trong mẫu điều kiện hợp đồng Fidic và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam

PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG MẪU ĐIỀU KIỆN HỢP ĐỒNG FIDIC VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI VIỆT NAM Tóm tắt: Mẫu điều kiện Hợp đồng FIDIC là một trong những hợp đồng mẫu điển hình được ban hành bởi Hiệp hội tư vấn kỹ sư quốc tế, được nhiều nhà đầu tư, nhà thầu, kỹ sư từ tất cả các quốc gia trên thế giới ưa chuộng và sử dụng. Hiện nay các dự án xây dựng có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam cũng đều sử dụng mẫu hợp đồng FIDIC, tuy nhiên, trong quá trình giải quyết tranh chấp, các bên trong hợp đồng thường bỏ qua một số điều khoản trong hợp đồng mẫu để đưa tranh chấp ra giải quyết trực tiếp bằng hình thức trọng tài. Ngoài ra, Việt Nam cũng chưa có nhiều dự án xây dựng sử dụng mẫu điều kiện phiên bản mới 2017 – Phiên bản Mẫu điều kiện Hợp đồng FIDIC có nhiều điểm mới trong cơ chế giải quyết tranh chấp nhằm hạn chế rủi ro và tranh chấp có thể xảy ra. Nguyễn Mai Linh* * ThS. GV. Trường Đại học Luật Hà Nội. Abstract FIDIC forms of contract are the one of the typical model contracts issued by the International Federation of Consulting Engineers, which is favored and used by the investors, contractors, engineers from all countries in the world. Currently, the FIDIC forms of contract are used for several foreign construction projects in Vietnam. However, in the process of resolving disputes, the parties often ignore some terms of the contract and but apply directly to arbitration for the disputes. In additions, there are not many international construction projects using the new version of FIDIC 2017 - the version of the FIDIC forms of contract contains series of new changes in the dispute resolution mechanism to minimize risks and possible disputes. Thông tin bài viết: Từ khóa: Hợp đồng xây dựng quốc tế FIDIC 2017, giải quyết tranh chấp, trọng tài, hoà giải, Luật Xây dựng năm 2014 Lịch sử bài viết: Nhận bài : 24/10/2019 Biên tập : 02/11/2019 Duyệt bài : 04/11/2019 Article Infomation: Keywords: FIDIC International Construction Contracts of 2017; dispute resolution; arbitration; mediation; Law on Construction of 2014. Article History: Received : 24 Oct. 2019 Edited : 02 Nov. 2019 Approved : 04 Nov. 2019 1. Giới thiệu chung về Mẫu hợp đồng xây dựng quốc tế FIDIC 1 Thuật ngữ tiếng Pháp được viết tắt từ (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils). Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC)1 là một tổ chức xã hội nghề nghiệp KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 57Số 22(398) T11/2019 của tất cả các kỹ sư tư vấn trên toàn thế giới, được thành lập năm 1913, có trụ sở chính tại Thuỵ Sỹ. Hiện nay, Hiệp hội FIDIC đã có số lượng thành viên rất lớn với 102 quốc gia thành viên tham gia2. Hiệp hội FIDIC đã sáng tạo ra mẫu hợp đồng cho các dự án xây dựng có yếu tố nước ngoài, một bộ mẫu hợp đồng được thiết kế khác nhau cho các dự án khác nhau, và phù hợp theo xu thế phát triển chung của các công trình đầu tư xây dựng có yếu tố nước ngoài. Mỗi cuốn sách quy định một lĩnh vực xây dựng cụ thể và các điều kiện của Hợp đồng mẫu sẽ tương ứng với các dự án đó, tạo điều kiện thuận tiện và linh hoạt cho chủ đầu tư, kỹ sư và nhà thầu tham khảo, soạn thảo khi lựa chọn hợp đồng phù hợp. Thông qua rất nhiều các dự án và phiên bản khác nhau, Hiệp hội FIDIC đã sáng tạo ra 8 mẫu hợp đồng cụ thể như sau: (1) Hợp đồng áp dụng cho công trình thiết kế bởi Chủ đầu tư (Sách đỏ)3, có thể được sử dụng trong bất kỳ loại Hợp đồng xây dựng kỹ thuật nào; (2) Hợp đồng áp dụng cho nhà máy và công trình nhà thầu vừa thiết kế vừa thi công (Sách vàng)4, phù hợp với các dự án hợp đồng gộp một lần mà nhà thầu tham gia vào công việc thiết kế; (3) 2 truy cập ngày 10/10/2019. 3 FIDIC Conditions of Contract for Construction - the New Red Book. 4 FIDIC Conditions of Contract for Plant and Design/Build - New Yellow Book, < plant-and-design-build-contract-2nd-ed-2017-yellow-book>. 5 FIDIC Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects - the Silver Book, < fidic-silver-book.pdf> . 6 FIDIC Short Form of Contract - the Green Book, < cy/@invest/documents/legaldocument/wcms_asist_9648.pdf>. 7 Conditions of contract Design-Build Operate projects (DBO) The Golden Book”, < en/936071500059812029/GuidanceNotewastewatertreatment.docx. >. 8 Conditions of subcontract for construction - the Red Book Subcontract, < construction-1999-red-book-subcontract-1st-ed-2011>. 9 The Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer (MDB Harmonised Edition) - for bank financed projects only. 10 Conditions of Contract for Underground Works (2019 Emerald book), < derground-works-2019-emerald-book>, truy cập ngày 10/10/2019. Hợp đồng áp dụng cho công trình chìa khóa trao tay EPC5, được áp dụng cho các dự án chìa khóa trao tay của các cơ sở hạ tầng hoặc nhà máy quy mô lớn, nơi nhà thầu đảm nhận nhiều công việc và rủi ro hơn, trong khi sự tham gia của Chủ đầu tư là nhỏ (tài chính tư nhân hoặc tài chính của chính phủ), thời gian đầu tư xây dựng được xác định nghiêm ngặt; (4) Hợp đồng dạng ngắn gọn áp dụng cho công trình quy mô nhỏ6; (5) Mẫu Hợp đồng áp dụng cho công trình thiết kế - thi công - vận hành7, là hợp đồng kết hợp thiết kế, xây dựng và vận hành dài hạn (và bảo trì) của một cơ sở thành một hợp đồng duy nhất, được trao cho một nhà thầu duy nhất (thường sẽ là một liên doanh hoặc liên danh đại diện cho tất cả các ngành trong một thỏa thuận DBO); (6) Mẫu Hợp đồng thầu phụ8; (7) Mẫu Hợp đồng xây dựng cho công trình xây dựng và kỹ thuật do Chủ đầu tư thiết kế - Phiên bản hài hòa Ngân hàng phát triển đa phương9; (8) Mẫu hợp đồng cho các công trình ngầm10. Đặc trưng của các Mẫu điều kiện Hợp đồng FIDIC là sự công bằng trong việc phân phối rủi ro giữa các chủ thể bên trong hợp đồng. Kể từ giai đoạn khởi đầu của dự án, KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 58 Số 22(398) T11/2019 những người soạn thảo hợp đồng sẽ phân tích rủi ro và xác định hình thức hợp đồng phù hợp nhất với mức độ rủi ro. Do đó, khi một bên chọn Mẫu điều kiện hợp đồng trong Cuốn sách đỏ thì người thụ hưởng sẽ phải chấp nhận rủi ro liên quan đến giá hợp đồng. Khi một bên quyết định áp dụng Mẫu điều kiện trong Cuốn sách vàng, thì bên đó sẽ tránh được rủi ro về giá hợp đồng, nhưng có thể mất quyền kiểm soát chất lượng của dự án. Khi xây dựng, thiết kế mẫu hợp đồng, Hiệp hội FIDIC cũng tôn trọng các đặc thù riêng của từng dự án bằng cách đưa ra 2 loại điều kiện là Điều kiện chung (General Conditions)11 và Điều kiện cụ thể (Special Conditions). Điều kiện chung là điều kiện khung cơ bản của hợp đồng quy định về các yếu tố quyền và nghĩa vụ của các bên, các vấn đề về bảo mật, an toàn lao động, luật áp dụng, giải quyết tranh chấp, miễn trách nhiệm Điều kiện riêng là điều kiện phù hợp vời từng dự án cụ thể, hay nói cách khác, là sự hài hoà của các điều kiện chung của hợp đồng FIDIC với luật pháp hiện hành điều chỉnh dự án xây dựng và đặc thù của dự án xây dựng. Mặc dù FIDIC đã cung cấp một hướng dẫn soạn thảo các điều kiện cụ thể để các bên không thay đổi việc phân chia rủi ro của dự án một cách công bằng, nhưng trên cơ sở lợi ích, hầu hết những người thụ hưởng hay người soạn thảo hợp đồng, 11 Trong lĩnh vực xây dựng, điều kiện chung của hợp đồng là những điều khoản quy định chung về trách nhiệm thực hiện hợp đồng giữa bên mời thầu và nhà thầu trúng thầu thực hiện hợp đồng. Điều kiện chung của hợp đồng là một bộ phận của hồ sơ mời thầu và đồng thời là một phần của hợp đồng được ký kết giữa bên mời thầu và nhà thầu trúng thầu. Xem Nguyễn Mai Linh, Hợp đồng xây dựng quốc tế Fidic và sự hài hoà hoá của pháp luật Việt Nam, Tạp chí điện tử dân chủ và pháp luật Bộ Tư pháp, ngày 5/10/2019,< aspx?ItemID=299>. 12 Bodea, Purnus, “FIDIC contracts: analysis of the impact of general and particular conditions on the financial risk man- agement in Romanian infrastructure projects”, Juridical Tribune, Volume 6, Issue 2, December 2016, tr. 167, <http:// www.tribunajuridica.eu/arhiva/An6v22/12%20Bodea.pdf>. thường thay đổi đáng kể các điều khoản chung, do đó chuyển phần lớn rủi ro sang nhà thầu, thường dẫn đến tình huống các dự án bị trì hoãn và vượt quá ngân sách ban đầu được đặt ra12. 2. Phương thức giải quyết tranh chấp trong hợp đồng xây dựng quốc tế theo Mẫu điều kiện Hợp đồng FIDIC Trong Mẫu điều kiện Hợp đồng FIDIC phiên bản 2017, cơ chế giải quyết tranh chấp đã có nhiều điểm mới so với các phiên bản trước đó, đặc biệt là phiên bản năm 1999. Sự thay đổi chủ yếu nhằm mục đích đơn giản hoá tranh chấp xây dựng có yếu tố nước ngoài và hướng các bên sử dụng các hình thức tranh chấp mang tính thay thế (Alternative dispute resolution - ADR) là Ban phân xử tranh chấp (Dispute Avoidance/Adjudication Board (DAAB)), trọng tài và hoà giải. Ban phân xử tranh chấp (Dispute Avoidance/Adjudication Board - DAAB) Ban phân xử tranh chấp là một mô hình giải quyết tranh chấp khá đặc thù trong Mẫu Hợp đồng FIDIC bởi sự phức tạp của các tranh chấp trong xây dựng quốc tế. Trong Hợp đồng FIDIC 2017, vai trò của Ban phòng ngừa tranh chấp/Ban phân xử tranh chấp được đề cao hơn và đi xa hơn tất cả các phiên bản trước đó. Định nghĩa Các Hợp đồng FIDIC không có định KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 59Số 22(398) T11/2019 nghĩa cụ thể thế nào là Ban phân xử tranh chấp hay Ban tranh chấp. Khái niệm này được Phòng thương mại quốc tế (ICC) định nghĩa: Ban tranh chấp là “một cơ quan thường trực bao gồm một hoặc ba thành viên. Thường được thành lập sau khi các bên trong hợp đồng trung hoặc dài hạn ký kết hoặc bắt đầu thực hiện hợp đồng. Ban tranh chấp được sử dụng để giúp các bên có thể ngăn ngừa hoặc vượt qua những mâu thuẫn hoặc tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng. Mặc dù thường được sử dụng trong các dự án xây dựng, Ban tranh chấp cũng hiệu quả trong việc giải quyết tranh chấp trong các lĩnh vực khác. Những lĩnh vực đó bao gồm nghiên cứu và phát triển, sở hữu trí tuệ, hợp đồng phân chia sản phẩm và hợp đồng mua bán cổ phần”13. Ngoài ra, Ban phân xử tranh chấp còn được định nghĩa là (bao gồm) những chuyên gia có tính trung lập đối với các bên tranh chấp, được thành lập lúc bắt đầu dự án với mục đích giám sát quá trình xây dựng, khuyến khích ngăn ngừa tranh chấp và hỗ trợ các bên trong việc giải quyết tranh chấp trong quá trình thực hiện dự án14. Như vậy, Ban phân xử/Ban phòng ngừa tranh chấp là cơ quan được thành lập trước hoặc sau khi tranh chấp phát sinh, không chỉ giải quyết các tranh chấp phát sinh mà còn 13 'Dispute Boards', International Chamber of Commerce, <https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/dis- pute-boards/>, truy cập ngày 12/10/2019. 14 Romano Allione, Richard Appuhn, & James Perry, DRBF Administration & Practice Training Workshop, Milan, 21 June 2016, tr.10. 15 Hợp đồng FIDIC cuốn màu đỏ năm 1999 yêu cầu các bên phải thành lập DAB trong vòng 28 ngày kể từ ngày bắt đầu dự án. Hợp đồng FIDIC cuốn màu vàng và cuốn màu bạc lại chỉ yêu cầu các bên phải thành lập DAB sau 28 ngày kể từ ngày bên khởi kiện gửi thông báo ý định đưa tranh chấp lên DAB cho bên kia. 16 Một DAAB 'ad hoc' chỉ được chỉ định khi và khi có tranh chấp xảy ra, và sẽ giải tán ngay khi nó đưa ra quyết định về tranh chấp đó. DAAB thường trực vẫn tồn tại cho đến khi kết thúc dự án cho dù có bất kỳ tranh chấp nào được đề cập đến hay không. Xem Điều 21 Mẫu Hợp đồng FIDIC 2017 cuốn màu đỏ, vàng, bạc. 17 Điều 21 Mẫu Hợp đồng FIDIC 2017 cuốn màu đỏ, vàng, bạc. 18 Trong trường hợp DAAB có ba thành viên, mỗi Bên chỉ định một thành viên phải được Bên kia chấp thuận, sau đó các thành viên đó và các Bên đồng ý về thành viên thứ ba và đóng vai trò Chủ tịch DAAB. Xem Điều 21 Mẫu Hợp đồng FIDIC 2017 cuốn màu đỏ, vàng, bạc. đóng vai trò quan trọng trong quá trình đề phòng phát sinh tranh chấp. Phân loại và thành viên DAAB Các phiên bản trước đó của Hợp đồng FIDIC có quy định khác nhau về hình thức của DAAB hoặc DAB15. Có hai hình thức, bao gồm DAB thường trực và DAB vụ việc16. Đối với Hợp đồng FIDIC 2017, DAAB sẽ được chỉ định ngay từ khi bắt đầu thực hiện Hợp đồng trong cả ba cuốn sách (Sách đỏ, vàng, bạc), trong vòng 28 ngày sau khi Nhà thầu nhận được Thư trao thầu (letter of acceptance), tức là theo hình thức thường trực. DAAB sẽ tham gia trong suốt thời gian triển khai dự án, các bên có thể yêu cầu DAAB hỗ trợ bất kỳ vấn đề nào liên quan đến hợp đồng xây dựng17. DAAB bao gồm một đến ba thành viên được chỉ định, ghi chú trong hợp đồng tại thời điểm các bên tham gia hợp đồng theo Hợp đồng FIDIC 2017, nhưng số lượng thành viên có thể nhiều hơn dựa trên quy mô dự án và thỏa thuận của cả hai bên18. Thành viên DAAB phải đảm bảo các tiêu chí là chuyên gia, hoặc thành viên của Hiệp hội FIDIC, hoặc Trọng tài viên, có trình độ chuyên môn và kiến thức pháp lý, có phong cách làm việc chuyên nghiệp và kinh nghiệm hơn 10 năm, có khả năng đọc, hiểu tài liệu hợp đồng xây KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 60 Số 22(398) T11/2019 dựng, có trình độ tốt, đạo đức nghề nghiệp để đảm bảo các quyết định minh bạch, trung lập, khách quan và công bằng. Thẩm quyền và giá trị quyết định của DAAB DAAB có thẩm quyền xem xét các tranh chấp liên quan hoặc phát sinh từ hợp đồng hoặc việc thi công công trình, bao gồm bất cứ tranh chấp nào liên quan đến việc chứng nhận, xác định, hướng dẫn, ý kiến hoặc đánh giá của Chủ đầu tư (đối với Hợp đồng FIDIC cuốn màu bạc) hoặc Nhà tư vấn (đối với Hợp đồng FIDIC cuốn màu đỏ và cuốn màu vàng). DAAB sẽ giải quyết các tranh chấp từ khiếu nại của các nhà thầu, chủ đầu tư trong quá trình triển khai dự án xây dựng. Quyết định của DAAB sẽ ràng buộc các bên cho đến khi tranh chấp này được đưa ra giải quyết trước trọng tài. Khác với các mẫu phiên bản trước, Mẫu Hợp đồng FIDIC 2017 quy định việc giải quyết tranh chấp của DAAB là bước giải quyết tranh chấp đầu tiên và bắt buộc các bên phải sử dụng, trước khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài19. Quyết định của DAAB có giá trị ràng buộc với các bên tranh chấp, các bên có nghĩa vụ bắt buộc phải tuân thủ nếu như không có thông báo không đồng ý ("un-satisfaction notice") về quyết định của DAAB20. Việc không tuân thủ quyết định của DAAB của một bên có thể gây thiệt hại cho bên còn lại và họ có thể yêu cầu bồi thường, bởi đây là 19 Stephenson Harwood, (2018), “Dispute resolution under FIDIC 2017”, < olution-under-fidic-2017>, truy cập ngày 14/10/2019. 20 M. Sirbu, Dispute Resolution Procedure within the Fidic Contracts. Legal Characteristics of the Decision of Dispute Adjudication Board, 2015 Conf. Int'l Dr. 283 (2015), tr.286. 21 M. Sirbu, Dispute Resolution Procedure within the Fidic Contracts. Legal Characteristics of the Decision of Dispute Adjudication Board, 2015 Conf. Int'l Dr. 283 (2015), tr.286. 22 Điều 21.3 Điều kiện Hợp đồng FIDIC 2017. 23 Eugenio Zoppis, DAAB and Dispute Resolution Under the 2017 FIDIC Forms of Contract, Centre for Construction Law and Dispute Resolution King’s College, London, < https://www.researchgate.net/publication/329238426_DAAB_ and_Dispute_Resolution_under_the_2017_FIDIC_Forms_of_Contract/link/5bfe4c7d92851c78dfaff882/download>, truy cập ngày 16/10/2019. sự thoả thuận của tất cả các bên, do đó, bất kỳ sự không tuân thủ nào cũng thể hiện sự vi phạm hợp đồng21. Các bên không được khuyến khích sửa đổi mẫu FIDIC 2017, bởi sự mặc định về vai trò quan trọng và thiết thực của DAAB. Ngoài chức năng giải quyết tranh chấp, DAAB còn có thể hỗ trợ hoặc thảo luận không chính thức về bất kỳ mâu thuẫn, bất đồng nào có thể phát sinh giữa các bên22. Trong trường hợp này, FIDIC quy định rằng, các bên và bản thân DAAB không phải chịu sự ràng buộc bất kỳ ý kiến và quan điểm nào23. Mỗi thành viên DAAB luôn sẵn sàng để cung cấp những hỗ trợ không chính thức khi các bên yêu cầu, và quá trình này không thể chỉ được bắt đầu bởi một bên mà bởi yêu cầu chung của các bên. Như vậy, DAAB có một vai trò khá tích cực trong giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, vai trò phòng ngừa tranh chấp thì phụ thuộc chủ yếu vào sự hiện diện thường trực của DAAB, khi họ làm quen với tiến trình của công trình xây dựng và có được sự tin tưởng của các bên, trước khi có tranh chấp phát sinh, và có thể được gọi để lấy ý kiến, hoặc họp theo ý chí chung của các bên. Phương thức hoà giải Bên cạnh phương thức giải quyết tranh chấp của DAAB thì Mẫu Hợp đồng FIDIC cũng cung cấp các phương thức khác là hoà KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 61Số 22(398) T11/2019 giải và trọng tài. Hoà giải là một trong các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế mà Mẫu Hợp đồng FIDIC khuyến khích các bên sử dụng. Nếu một trong các bên không đồng thuận về quyết định giải quyết tranh chấp của DAAB thì các bên có thể đưa tranh chấp ra hoà giải. Hòa giải có thể được sử dụng theo thỏa thuận hợp đồng, hoặc có thể theo sự đồng ý của cả hai bên sau khi tranh chấp xảy ra. Hòa giải viên được các bên thoả thuận lựa chọn, họ là một kỹ sư có uy tín hoặc những người có kinh nghiệm trong lĩnh vực xây dựng và đầu tư quốc tế. Hòa giải viên tham gia vào việc giải quyết tranh chấp của các bên bằng cách giám sát việc trao đổi thông tin và quá trình đàm phán của các bên, giúp các bên tìm thấy điểm chung và giải quyết những vướng mắc, mâu thuẫn. Hoà giải viên cũng có thể đưa ra các giải pháp giải quyết tranh chấp và hỗ trợ soạn thảo một thỏa thuận hoà giải. Nếu không đạt được thỏa thuận, các bên có thể sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác. Thời gian giải quyết hòa giải bắt buộc đã giảm từ 56 ngày xuống còn 28 ngày theo Hợp đồng FIDIC 2017. Nếu trong trường hợp một trong hai bên không tuân thủ quyết định của DAAB, thì các bên có thể thoả thuận chuyển trực tiếp việc giải quyết tranh chấp đến trọng tài và thời gian giải quyết hòa giải sẽ không được áp dụng24. Nhìn chung, phương thức hoà giải trong các mẫu Hợp đồng FIDIC chỉ đóng vai trò khuyến khích các bên sử dụng trước khi đưa tranh chấp ra trọng tài. 24 Điều 21.7 Hợp đồng FIDIC cuốn màu vàng. 25 Điều 21.5, Hợp đồng FIDIC cuốn màu bạc và đỏ có quy định: “Trừ phi tranh chấp được giải quyết bằng hòa giải, còn bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến quyết định của Ban xử lý tranh chấp (nếu có) chưa phải là cuối cùng và ràng buộc đều phải được giải quyết bởi trọng tài quốc tế. Ngoại trừ có những thỏa thuận khác bởi hai bên: (a) tranh chấp phải được giải quyết xong theo các Quy tắc trọng tài của Phòng Thương mại quốc tế, (b) tranh chấp phải được giải quyết bởi ba trọng tài được chỉ định theo các Quy tắc này, và việc giải quyết tranh chấp của trọng tài phải được thực hiện bằng ngôn ngữ giao tiếp được quy định trong khoản 1.4”. Phương thức trọng tài Trong lĩnh vực xây dựng quốc tế, khi xảy ra tranh chấp hợp đồng giữa chủ đầu tư và nhà thầu, tranh chấp sẽ được đề xuất cho chủ sở hữu hoặc kiến trúc sư trước, nếu hợp đồng không cung cấp một phương thức giải quyết tranh chấp khác, thì tiếp theo và cuối cùng là giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Phương thức giải quyết tranh chấp trong Mẫu Hợp đồng FIDIC 2017 có sự thay đổi lớn so với các phiên bản trước đó, đặc biệt là thay đổi về cơ sở để trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp theo Mẫu Hợp đồng FIDIC. Chỉ khi bước giải quyết tranh chấp bởi DAAB không thành công, thì các bên mới có quyền đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài. Tiếp đó, FIDIC đã hợp tác với Phòng Thương mại quốc tế ICC, để trọng tài ICC (Toà án Trọng tài quốc tế) là Trung tâm trọng tài có thẩm quyền duy nhất xét xử các tranh chấp phát sinh từ Hợp đồng FIDIC25. Theo đó, các tranh chấp liên quan đến Hợp đồng FIDIC, khi sử dụng trọng tài để giải quyết tranh chấp, các bên sẽ phải tuân theo các quy tắc của ICC. Quyết định của ICC là quyết định cuối cùng và ràng buộc đối với các bên tranh chấp, các bên có nghĩa vụ tuân theo quyết định của trọng tài ICC, quyết định này không thể bị hủy theo Hợp đồng FIDIC. Sự hợp tác với FIDIC là một cột mốc quan trọng của ICC khi trở thành nhà cung cấp dịch vụ giải quyết tranh chấp hàng đầu KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 62 Số 22(398) T11/2019 về xây dựng và kỹ thuật có yếu tố quốc tế26. Như vậy, trong các phương thức giải quyết tranh chấp theo Mẫu Hợp đồng FIDIC nói chung và phiên bản 2017 đều không sử dụng phương thức Toà án, bởi các chuyên gia trong lĩnh vực xây dựng quốc tế nhận định rằng, việc giải quyết tranh chấp bằng Toà án sẽ không phù hợp với lĩnh vực xây dựng quốc tế, một lĩnh vực phức tạp, để tránh mất nhiều thời gian và bí mật kinh doanh của các bên. 3. Thực tiễn áp dụng mẫu điều kiện hợp đồng FIDIC về giải quyết tranh chấp tại Việt Nam Mẫu Hợp đồng FIDIC đã được áp dụng tại Việt Nam trong rất nhiều dự án xây dựng, đặc biệt là các dự án xây dựng có yếu tố nước ngoài, các dự án mà Việt Nam vay vốn từ ngân sách của JICA (Cơ quan Hợp tác quốc tế Nhật Bản), WB (Ngân hàng thế giới) và các tổ chức quốc tế khác Các bên sử dụng Mẫu Hợp đồng FIDIC như một cuốn cẩm nang nền tảng trong việc soạn thảo hợp đồng và điều chỉnh phù hợp với đặc thù của dự án để đưa ra bản hợp đồng cuối cùng. Các hợp đồng dựa trên việc tham khảo mẫu Hợp đồng FIDIC đều phải phù hợp với các quy định của pháp luật trong nước, đó là Luật Xây dựng năm 2014 và các văn bản hướng dẫn kèm theo. Mặc dù có rất nhiều dự án xây dựng đã và đang sử dụng Mẫu Hợp 26 https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-decide-daab-challenges-2017-fidic-contracts/, truy cập ngày 17/10/2019. 27 JICA, The Socialist Republic of Viet Nam Project for Capacity Enhancement in Cost Estimation, Contract Management, Quality and Safety in Construction Investment Projects, 2018, , truy cập ngày 17/10/2019. 28 Lưu Tiến Dũng, “Đề xuất về cách tiếp cận mới đối với quy trình giải quyết tranh chấp trong Hợp đồng EPC tại Việt Nam” Tài liệu Hội thảo Giải quyết hiệu quả các tranh chấp phát sinh từ Hợp đồng tổng thầu EPC – Khơi thông tắc nghẽn tại các Dự án trọng điểm của Việt Nam, Tp. Hồ Chí Minh, ngày 19 tháng 04 năm 2019. đồng FIDIC, nhưng có thể nói rằng, kiến thức về Hợp đồng FIDIC dường như chưa được phổ biến đầy đủ tại Việt Nam, đặc biệt là các phiên bản mới27... dẫn đến nhiều vấn đề trong giải quyết tranh chấp bị ảnh hưởng kéo dài và một số thủ tục không được sử dụng, các bên thường bỏ qua. Cụ thể: Thứ nhất, về việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bởi DAAB Như đã trình bày ở trên, có ba phương thức giải quyết tranh chấp mà Hợp đồng FIDIC cung cấp cho các bên, tuy nhiên khi ở Việt Nam, các bên tranh chấp sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp DAB/ DAAB không thực sự hiệu quả và không được đánh giá cao. Lý do là có ít chuyên gia về xây dựng có kiến thức và kinh nghiệm về Hợp đồng FIDIC tại Việt Nam, việc tìm được thành viên DAB phù hợp gặp nhiều khó khăn và tốn nhiều thời gian. Văn hoá giải quyết tranh chấp ở Việt Nam không thiên về các cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế. Quyết định của DAB thường không được các bên tôn trọng và điều khoản DAB ở Việt Nam là không bắt buộc nên các bên thường bỏ qua thủ tục DAB để đưa thẳng tranh chấp ra trọng tài28. Tuy nhiên, phiên bản 2017 đã yêu cầu thủ tục DAAB là thủ tục bắt buộc trước khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, vì thế trong tương lai, các dự án xây dựng có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam sẽ phải sử dụng thủ tục giải quyết tranh KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 63Số 22(398) T11/2019 chấp bởi DAAB. Trong vấn đề này, Hiệp hội Tư vấn xây dựng Việt Nam (Vecas) gia nhập FIDIC từ năm 1997 có vai trò trong việc hỗ trợ nâng cao kiến thức về FIDIC cho các kỹ sư và có thể cung cấp nhân lực kỹ sư là thành viên của DAAB. Thứ hai, thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài Ở Việt Nam, Trung tâm trọng tài thường xuyên tham gia giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là Trung tâm trọng tài VIAC. Theo thống kê của Trung tâm trọng tài Việt Nam VIAC, số lượng các vụ kiện trong lĩnh vực xây dựng liên tục tăng, từ 10% năm 2014 lên 15% năm 2016, 23,8% năm 201729, và đến năm 2018 là 14%30. Tuy nhiên, các bên trong hợp đồng sẽ phải đối diện với một quy định mới trong mẫu Hợp đồng FIDIC 2017, là việc giải quyết tranh chấp tại Trọng tài ICC. Việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài ICC mà Hợp đồng FIDIC 2017 đưa ra có thể sẽ cản trở đến quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại Việt Nam, bởi các lý do chi phí tố tụng, thời gian, tính phức tạp. Lựa chọn giải quyết tranh chấp tại trọng tài VIAC sẽ giảm bớt nhiều gánh nặng cho các bên tranh chấp thay vì phải lựa chọn trọng tài ICC. Có thể, đây cũng là nguyên nhân tại sao các dự án xây dựng có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam vẫn sử dụng phiên bản mẫu hợp đồng FIDIC 1999. Vai trò của Trọng tài ngày càng quan trọng hơn, vì thế, các chuyên gia trong lĩnh vực hợp đồng xây dựng quốc tế ở Việt 29 VIAC, “Thống kê tình hình giải quyết tranh chấp tại VIAC năm 2017”,23/03/2018, < tinh-hinh-giai-quyet-tranh-chap-tai-viac-nam-2017-a1141.html>, truy cập ngày 20/12/2019. 30 VIAC, Báo cáo thường niên năm 2018, < pdf> truy cập ngày 20/10/2019. Nam cần có biện pháp, hành động cụ thể để các bên tham gia hợp đồng nhận thức được những ưu điểm nổi bật và sử dụng các phiên bản FIDIC mới, nhằm hạn chế rủi ro trong quá trình giải quyết tranh chấp. Thứ ba, vấn đề phổ biến nội dung Mẫu Hợp đồng FIDIC ảnh hưởng đến việc giải quyết tranh chấp trong hợp đồng xây dựng quốc tế Luật Xây dựng năm 2014 có hiệu lực từ 1/1/2015 và Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đã quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng. Trước đó, Nghị định số 48/2010/NĐ-CP quy định về Hợp đồng trong hoạt động xây dựng cũng đã khuyến khích các bên sử dụng Mẫu Hợp đồng FIDIC. Mặc dù Mẫu Hợp đồng FIDIC được đánh giá là mẫu hợp đồng sử dụng nhiều tại Việt Nam, nhưng do chưa có sự am hiểu chuyên sâu, dẫn đến các bên chủ thể không thể tận dụng tối đa những ưu điểm của mỗi mẫu hợp đồng phù hợp với đặc thù riêng của dự án. Hệ quả là việc nhà thầu và chủ đầu tư lựa chọn sai mẫu hợp đồng, không phù hợp với dự án sẽ dẫn đến nhiều tranh chấp phát sinh, khó giải quyết, đình trệ trong quá trình triển khai dự án. Như vậy, các giải pháp tăng cường phổ biến nội dung, kiến thức về Hợp đồng FIDIC là thực sự cần thiết. Hoạt động này không chỉ có ý nghĩa đối với việc ký kết hợp đồng, mà còn có vai trò quan trọng phòng ngừa rủi ro, tranh chấp xảy ra khi các bên sử dụng đúng các điều khoản giải quyết tranh chấp trong Mẫu Hợp đồng FIDIC KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 64 Số 22(398) T11/2019