Quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản các tổ chức tín dụng

44 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 01 (257) T01/2014 Trong giai đoạn từ năm 2001 đến năm 2010, Việt Nam đã chứng kiến sự phát triển nhanh chóng của các tổ chức tín dụng (TCTD). Số lượng ngân hàng, chi nhánh ngân hàng và các TCTD khác đã phát triển với số lượng vượt bậc, mức độ dịch vụ ngân hàng cũng trở nên đa dạng. Theo thông tin tại website Ngân hàng Nhà nước (NHNN), vào thời điểm 31/12/2012, Việt Nam có 5 NHNN, 34 Ngân hàng Thương mại cổ phần, 4 ngân hàng liên doanh, 5 ngân hàng 100% vốn nước ngoài, 50 chi nhánh ngân hàng nước ngoài, 49 Văn phòng đại diện ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam1. Trong bối cảnh đó, các TCTD đứng trước cuộc canh tranh gay gắt. Thêm vào đó, sự tác động của các đợt suy giảm kinh tế trên thế giới và ở Việt Nam càng làm cho không ít ngân hàng lâm vào tình trạng khó khăn. Trong năm 2012, lợi nhuận trung bình của ngành ngân hàng giảm gần 50% so với năm 20112. Nợ xấu của toàn bộ hệ thống ngân hàng tăng cao, thậm chí đến mức báo động gây nguy hiểm cho hệ thống tài chính quốc gia, đặc biệt nợ xấu tại một số TCTD ở mức nguy hiểm, đe dọa đến sự tồn tại của TCTD3. Một loạt các biện pháp tái cấu trúc ngân hàng đã và đang được tiến hành, như tái cấu trúc vốn chủ sở hữu ngân hàng, thực hiện sáp nhập ngân hàng Tuy vậy, khi các giải pháp nhằm giải cứu TCTD không thành công, vấn đề cho phép phá sản ngân hàng đã được đặt ra. Trong bối cảnh như vậy, việc xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật về phá sản các TCTD là cần thiết và cấp bách. * ThS, Giảng viên khoa Luật – Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh. 1 Thông tin chi tiết về các ngân hàng, chi nhánh và văn phòng đại diện ngân hàng có thể tham khảo tại website mục hệ thống các TCTD. 2 Dẫn theo website Tổng cục Thuế /04_Sj9CPykssy0x PLMnMz0vMAfGj- zOKdA72dw7zDDAwsQgNcDDx9fc3DQj1dDAxCzPULsh0VAZ0BkWg!/?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/wps/wcm/connect/gdt+c ontent/sa_gdt/sa_news/sa_news_economy/2013-01/48e1300a-5240-4190-8754-658e8905a8cd truy cập ngày 2/10/2013. 3 Số liệu nợ xấu theo một báo cáo của NHNN vào tháng 9/2012, nếu tính cả những khoản nợ được tái cơ cấu, là 17,21%. Và như vậy, nợ xấu hiện nay có thể lên tới 20% tổng dư nợ, nếu những khoản nợ được tái cơ cấu không thể phục hồi. Điều này có nghĩa, nợ xấu của Việt Nam đã lên tới 540.000 tỷ đồng (27 tỷ USD), tương đương với khoảng 20% trên GDP. Dẫn theo Hà Tâm (2013), xử lý nợ xấu bằng tài sản đảm bảo, có tại xau-bang-tai-san-dam-bao.html, truy cập ngày 2/10/2013. THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT DƯƠNG KIM THẾ NGUYÊN* QUYÏÌN VAÂ NGHÔA VUÅ NÖÅP ÀÚN YÏU CÊÌU MÚÃ THUÃ TUÅC PHAÁ SAÃN CAÁC TÖÍ CHÛÁC TÑN DUÅNG Chóc Mõng N¨m Míi - 2014 45NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 01 (257) T01/2014 1. Tổng quan về Luật Phá sản áp dụng đối với tổ chức tín dụng TCTD là một doanh nghiệp đặc biệt, thực hiện một hoặc một số các hoạt động ngân hàng, trong đó có hoạt động huy động vốn để cho vay nền kinh tế, trung gian của hệ thống thanh toán. Khi TCTD bị vỡ nợ có thể tác động không chỉ đến bản thân chủ nợ hoặc chủ sở hữu của TCTD đó mà còn có thể ảnh hưởng dây chuyền, tác động đến TCTD khác làm giảm niềm tin của công chúng vào các TCTD, làm cản trở hệ thống thanh toán và gây ra những khủng hoảng tài chính. Nhận thức được tầm quan trọng và mức độ tác động của các TCTD đối với nền kinh tế, các quy định của pháp luật về ngân hàng luôn dành những ưu tiên hàng đầu trong việc thực hiện giám sát hoạt động, tránh sự đổ vỡ của các TCTD. Tương tự pháp luật của nhiều nước khác, pháp luật ngân hàng Việt Nam cũng hướng tới việc hình thành một cơ chế đặc biệt với nhiều lớp bảo vệ để hạn chế sự đổ vỡ các TCTD. Các lớp bảo vệ này bao gồm các quy định sau đây: Một là, các quy định nghiêm ngặt về điều kiện thành lập ngân hàng. Các điều kiện này được quy định chi tiết tại Điều 20 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 (Luật CTCTD). Trong số các điều kiện đó, đáng chú ý là các điều kiện về vốn pháp định ở mức rất cao cùng với yêu cầu năng lực tài chính thực sự của chủ sở hữu góp vốn vào các TCTD nhằm đáp ứng phần nào khả năng tự chịu đựng của các TCTD khi xảy ra sự cố, đồng thời, các yêu cầu về trình độ chuyên môn về kinh tế, quản trị kinh doanh, am hiểu pháp luật và kinh nghiệm quản trị, điều hành, TCTD của người quản lý cũng là một trong số các điều kiện mà pháp luật ngân hàng ràng buộc để đảm bảo TCTD được quản lý bởi những người chuyên nghiệp. Hai là, các quy định về đảm bảo an toàn và giám sát việc thực hiện đảm bảo an toàn của TCTD trong suốt quá trình hoạt động của TCTD. Pháp luật ngân hàng thiết lập các biện pháp phòng ngừa rủi ro đối với các TCTD. Các biện pháp phòng ngừa bao gồm một số hạn chế để đảm bảo an toàn cho hoạt động của TCTD cũng như các quy định về những trường hợp không được cấp tín dụng, hạn chế cấp tín dụng, giới hạn cấp tín dụng, giới hạn góp vốn mua cổ phần Đặc biệt, việc quy định một loạt các tỷ lệ đảm bảo an toàn mà các TCTD phải tuân thủ là một giải pháp sử dụng các chỉ tiêu tài chính để giám sát hoạt động ngân hàng được đánh giá là hiệu quả theo khuyến cáo của nhiều tổ chức quốc tế về tài chính ngân hàng. Việc thực hiện giám sát tuân thủ các quy định về đảm bảo an toàn không chỉ là vai trò của cơ quan giám sát ngân hàng thuộc NHNN mà trước hết bản thân mỗi TCTD phải có nghĩa vụ giám sát việc tuân thủ thông qua hệ thống kiểm soát, kiểm toán nội bộ được thành lập tại mỗi TCTD theo quy định của NHNN (Điều 40 Luật CTCTD). Ba là, các quy định về xử lý TCTD vi phạm các quy định pháp luật ngân hàng, có nguy cơ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, khả năng chi trả. Đây chính là các biện pháp xử lý rủi ro phát sinh trong quá trình hoạt động của TCTD. Việc xử lý này sẽ do NHNN tiến hành theo những giải pháp như cho vay đặc biệt để đáp ứng nhu cầu thanh toán kịp thời của TCTD mà không cần đặt TCTD đó vào tình trạng kiểm soát đặc biệt hoặc đặt TCTD đó vào tình trạng kiểm soát đặc biệt để xử lý. Giai đoạn kiểm soát đặc biệt của TCTD có thể xem là giai đoạn xử lý “tiền phá sản” đối với TCTD. Trong giai đoạn này, các giải pháp xử lý được đưa ra nhằm phục hồi hoạt động kinh doanh của TCTD, trả TCTD trở về với trạng thái bình thường. Kết thúc giai đoạn này, nếu TCTD không còn lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, khả năng chi trả thì TCTD đó đã được phục hồi thành công, ngược lại, nếu các giải pháp phục hồi không thành công, TCTD đó được chuyển sang một giai đoạn mới để chính thức áp dụng thủ tục phá sản. Như vậy, thủ tục phá sản các TCTD chỉ được áp dụng sau khi đã lần lượt đi qua nhiều lớp bảo vệ sự an toàn, tránh đổ vỡ mà pháp luật ngân hàng đã xây dựng. Chính vì vậy, có thể nói việc đặt TCTD vào thủ tục phá sản là giải pháp cuối cùng để giải quyết THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT ngân hàng thực sự không còn khả năng phục hồi. Có lẽ chính vì lý do này mà sự hình thành và hoàn thiện pháp luật về phá sản các TCTD chậm và mất nhiều thời gian hơn so với pháp luật về phá sản thông thường. Thật vậy, ở Việt Nam, trong quá trình chuyển từ cơ chế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường, sau khi từng bước xây dựng các quy định cho việc thiết lập một thể chế kinh tế nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường như Luật Công ty 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 (Luật PSDN) được ban hành đáp ứng nhu cầu rút khỏi thị trường trong trật tự. Luật PSDN chủ yếu được áp dụng cho các doanh nghiệp thông thường. Đoạn 2 Điều 1 của Luật PSDN có quy định “Chính phủ quy định cụ thể việc thi hành Luật này đối với các doanh nghiệp trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh và dịch vụ công cộng quan trọng”. Nghị định 189/CP ngày 23/12/1994 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành Luật PSDN đưa ra căn cứ để các doanh nghiệp được xem xét để công nhận là doanh nghiệp trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh và dịch vụ công cộng quan trọng phải là những doanh nghiệp đang hoạt động trong các lĩnh vực, ngành được quy định trong danh sách những lĩnh vực, ngành được liệt kê tại khoản 1 Điều 4 Nghị định này. Trong số các lĩnh vực, ngành được liệt kê nói trên có xác định doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực, ngành kinh doanh tài chính, tiền tệ. Khoản 2 Điều 4 Nghị định 189/CP giao cho “Bộ trưởng Bộ quản lý ngành, sau khi có thoả thuận bằng văn bản của Bộ trưởng, Chủ nhiệm Uỷ ban kế hoạch Nhà nước, Bộ trưởng Bộ Tài chính, lập và công bố danh mục các doanh nghiệp cụ thể”. Các TCTD rõ ràng là doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực tài chính, tiền tệ. Tuy nhiên, trên thực tế sau đó, trong lĩnh vực kinh doanh tài chính, tiền tệ, chưa có một danh mục những doanh nghiệp như vậy được ban hành cho đến khi Luật PSDN chấm dứt hiệu lực thi hành. Như vậy, quy định áp dụng Luật PSDN đối với các doanh nghiệp đặc biệt nói chung và doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh tài chính, tiền tệ nói riêng đã không thể thực hiện được trên thực tế. Ngày 15/6/2004, Luật Phá sản được Quốc hội khóa XI thông qua tại kỳ họp thứ 5, có hiệu lực thi hành từ ngày 15/10/2004, thay thế cho Luật PSDN. Luật Phá sản 2004 (Luật PS 2004) lại tiếp tục giao cho “Chính phủ quy định cụ thể danh mục và việc áp dụng Luật này đối với doanh nghiệp đặc biệt trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh; doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm và trong các lĩnh vực khác thường xuyên, trực tiếp cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích thiết yếu”. Trên cơ sở quy định này của Luật PS 2004, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 67/2006/NĐ-CP ngày 11/7/2006 về áp dụng Luật PS 2004 đối với doanh nghiệp đặc biệt. Đối với các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, chứng khoán, Chính phủ xác định mặc dù đây là những doanh nghiệp đặc biệt nhưng do tính chất đặc thù nên việc giải quyết phá sản cần được tiến hành thận trọng, đảm bảo an toàn hệ thống tài chính và kinh tế - xã hội của quốc gia, nên đã giao cho NHNN Việt Nam và Bộ Tài chính chủ trì soạn thảo hai Nghị định riêng về áp dụng Luật PS 2004 đối với các TCTD và áp dụng Luật PS 2004 đối với các doanh nghiệp bảo hiểm, chứng khoán và tài chính khác. Ngày 3/11/2008 Nghị định số 144/2008/NĐ-CP về hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật PS 2004 đối với doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán và tài chính khác đã được Chính phủ ban hành. Nghị định về áp dụng Luật PS 2004 đối với TCTD cũng được khởi thảo từ tháng 4 năm 20074 nhưng đến ngày 18/01/2010 mới chính thức được ban hành5. Về nguyên tắc, 46 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 01 (257) T01/2014 4 Tại Công văn số 1827/VPCP-ĐMDN ngày 07/4/2006 của Văn phòng Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ Nguyễn Tấn Dũng đã giao NHNN Việt Nam chủ trì phối hợp với các cơ quan có liên quan dự thảo Nghị định hướng dẫn việc áp dụng Luật PS đối với các tổ chức tín dụng. 5 Nghị định số 05/2010/NĐ-CP ngày 18/01/2010 về việc áp dụng Luật PS đối với các TCTD. Chóc Mõng N¨m Míi - 2014 47NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 01 (257) T01/2014 Nghị định 05/2010/NĐ-CP chỉ quy định những vấn đề, điều khoản của Luật PS 2004 được áp dụng riêng cho TCTD. Đối với những vấn đề không được quy định trong Nghị định này sẽ áp dụng các quy định của Luật PS 2004. Đây là cách xây dựng Luật PS áp dụng cho các TCTD phổ biến ở nhiều nước châu Âu như Anh, Pháp, Nga và nhiều quốc gia khác. 2. Quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với tổ chức tín dụng Theo quy định của Luật PS 2004, có sáu loại chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được quy định từ Điều 13 đến Điều 18 của Luật PS 2004. Nghị định của Chính phủ số 05/2010/NĐ- CP ngày 18/01/2010 quy định việc áp dụng Luật PS đối với các TCTD (Nghị định 05) chỉ đơn giản là sự lặp lại (một cách không đầy đủ) các quy định của Luật PS 2004 về đối tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD. Đối với các đối tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản TCTD, cần có sự xem xét thấu đáo để có thể có các quy định mang tính đặc thù hơn khi quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể này. 2.1. Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của TCTD Việc quy định nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của con nợ trong pháp luật phá sản của các nước có luật phá sản là hợp lý. Đó là vì con nợ là người hiểu rõ nhất về tình trạng tài chính của bản thân mình6. Phù hợp với các quy định tại Điều 13 Luật PS 2004, Khoản 2 Điều 8 Nghị định 05 quy định đại diện hợp pháp của TCTD có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi nhận thấy tổ chức mình lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, nếu so với nội dung trong Nghị định 05, quy định tại Điều 15 LPS 2004 là chi tiết và đầy đủ hơn vì bên cạnh quy định về nghĩa vụ nộp đơn, Luật PS 2004 còn quy định các loại tài liệu kèm theo đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Khoản 4 Điều 15 Luật PS 2004) và thời hạn thực hiện nghĩa vụ (các khoản 4 và 5 của điều 15 Luật PS 2004). Khi xem xét quy định này trong mối tương quan với quy định về chủ thể nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản tại Điều 8 Nghị định 05 đã có ý kiến cho rằng, Nghị định chỉ quy định chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản mà chưa có quy định cụ thể về thời hạn thực hiện nghĩa vụ nộp đơn, như vậy là thiếu sót. Tuy nhiên, chúng tôi thấy cần phải hiểu đúng vị trí của quy định về thủ tục phá sản TCTD, và thủ tục phá sản được áp dụng đối với TCTD lâm vào tình trạng phá sản bao gồm: (a) Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản; (b) Phục hồi hoạt động kinh doanh; (c) Thanh lý tài sản, các khoản nợ; (d) Tuyên bố TCTD phá sản. Điều 2 của Nghị định 05 quy định trường hợp Nghị định này không có quy định thì những nội dung liên quan đến thủ tục phá sản TCTD sẽ được áp dụng theo Luật PS 2004 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật PS 2004. Quy định về chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD được quy định tại Chương 2 về nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản, là một phần của thủ tục nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản nên khi Nghị định không có quy định về nghĩa vụ nộp tài liệu và thời hạn thực hiện nghĩa vụ nộp đơn của con nợ, thì phải áp dụng theo Luật PS 2004. Cho dù có hiểu đúng là Nghị định không có quy định về nghĩa vụ nộp tài liệu và thời hạn thực hiện nghĩa vụ nộp đơn của con nợ thì phải áp dụng theo Luật PS 2004, thì rõ ràng Nghị định 05 không đưa ra được quy định đặc thù nào đối với việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của con nợ là TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản. Chúng tôi cho rằng, có những vấn đề đặc thù về nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản mà Nghị định 05 hiện hành chưa giải quyết triệt để như sau: 6 Dương Đăng Huệ, Pháp luật phá sản của Việt Nam, NXB Tư pháp, Hà Nội, 2005, trang 158. THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 48 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 01 (257) T01/2014 7 Khoản 1 Điều 13 Luật Phá sản quy định: “Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì các chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó”. Một là, về thời điểm phát sinh nghĩa vụ nộp đơn. Theo quy định tại Điều 15, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của TCTD là khi nhận thấy tổ chức mình lâm vào tình trạng phá sản. Tuy nhiên, như phân tích ở trên, dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản của TCTD không được xác định rõ ràng, không được định lượng cụ thể. Lâm vào tình trạng phá sản của TCTD không chỉ biểu hiện bằng việc “có các khoản nợ đến hạn, chủ nợ có yêu cầu mà không được thanh toán” mà còn ở dấu hiệu “đã có văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt hoặc văn bản chấm dứt áp dụng hoặc văn bản không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán”. Như vậy, thời điểm phát sinh quyền nộp đơn của các chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không phải là thời điểm “có các khoản nợ đến hạn, chủ nợ có yêu cầu mà không được thanh toán” mà phải là “sau khi đã có văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt hoặc văn bản chấm dứt áp dụng hoặc văn bản không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán”. Hai là, về khoảng thời gian bắt buộc phải thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với TCTD. Theo quy định tại Điều 15 Luật PS 2004, “Trong thời hạn ba tháng, kể từ khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, nếu chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật”. Áp dụng quy định này vào phá sản TCTD, đại diện hợp pháp của TCTD phải có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong thời hạn ba tháng kể từ ngày có văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt hoặc văn bản chấm dứt áp dụng hoặc văn bản không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán. Quy định này sẽ làm cho việc mở thủ tục phá sản bị kéo dài, gây ra những cản trở không cần thiết. Thực vậy, đối với một TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả thì đã được NHNN can thiệp từ rất sớm. Sự can thiệp này có thể được khởi xướng từ việc báo cáo của TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả hoặc từ can thiệp chủ động của NHNN khi thực hiện vai trò thanh tra, giám sát. Nếu TCTD đã trải qua giai đoạn kiểm soát đặc biệt thì đã mất một khoản thời gian dài (hai năm, có thể gia hạn). Như vậy, chúng tôi cho rằng, TCTD khi đã nhận được văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt hoặc văn bản chấm dứt áp dụng hoặc văn bản không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán thì phải thực hiện ngay lập tức nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Thời hạn này cần phải được rút ngắn đến mức tối đa và theo chúng tôi, thì thời hạn không quá 10 ngày làm việc là đã đủ cho TCTD thực hiện được nghĩa vụ nộp đơn. 2.2. Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ Đối với chủ nợ, việc yêu cầu mở thủ tục phá sản là một trong những cách thức nhằm bảo vệ quyền đòi nợ của mình khi hình thức đòi nợ trực tiếp đã tiến hành mà không thành công. Tuy nhiên, không phải chủ nợ nào cũng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, đồng thời vấn đề thực hiện quyền nộp đơn của các chủ nợ cũng cần được xem xét thấu đáo và có quy định rõ ràng để đảm bảo quyền của họ. - Về phân loại chủ nợ. Luật PS 2004 phân chủ nợ thành ba loại: chủ nợ có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần và chủ nợ không có bảo đảm. Theo quy định tại Điều 13 Luật PS 2004 thì chỉ có chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần mới có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản7. Việc xác định chủ nợ có bảo đảm, có bảo đảm một phần hay không có bảo đảm dựa vào “giá trị tài sản đảm bảo so với khoản nợ”, theo đó, nếu giá trị tài sản đảm bảo cao hơn hoặc bằng khoản nợ thì chủ nợ được xem là chủ nợ có bảo đảm, nếu Chóc Mõng N¨m Míi - 2014 49NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 01 (257) T01/2014 8 Dương Công Chiến (2012), Luật phá sản 2004: Biến chủ nợ có bảo đảm thành không, Thời báo Ngân hàng, ngày 3/8/2012, có tại —bien-chu-no-co-bao-dam-thanh-khong- 3582.html 9 Dương Công Chiến, tlđd. giá trị tài sản đảm bảo thấp hơn so với khoản nợ thì được xem là có bảo đảm một phần. Trong trường hợp chủ nợ có khoản nợ không được bảo đảm bằng tài sản của con nợ hoặc người thứ ba thì được coi là chủ nợ không có bảo đảm. Tuy nhiên, điểm hạn chế trong Luật PS 2004 hiện nay là không có quy định rõ ràng về thời điểm xác định giá trị tài sản đảm bảo để cho biết rằng chủ nợ đó là có bảo đảm, có bảo đảm một phần hoặc không có bảo đảm và cũng không có quy định ai là người có trách nhiệm xác định giá trị tài sản. Chính vì thế mà đã tạo ra những cách hiểu khác nhau về vấn đề xác định chủ nợ. Theo chúng tôi, việc xác định giá trị tài sản đảm bảo có thể theo ba hướng sau: Thứ nhất, pháp luật quy định việc xác định giá trị tài sản đảm bảo theo sự thỏa thuận của các bên tại thời điểm xác lập giao dịch đảm bảo. Theo cách này, khi xác lập giao dịch bảo đảm, theo sự định giá của các bên, giá trị bảo đảm được xác định mà không có sự thay đổi. Ví dụ, khi TCTD A vay của TCTD B một số tiền bằng việc bảo đảm số lượng chứng khoán được ấn định giá theo thỏa thuận tại thời điểm xác lập. Một thời gian sau, nếu TCTD A bị lâm vào tình trạng phá sản, để xác định tư cách chủ nợ của B là có bảo đảm một phần hay không có bảo đảm, người ta chỉ cần so sánh giá trị khoản nợ với giá trị tài sản định trước tại thời điểm xác lập. Cách thức xác định giá trị tài sản đảm bảo theo cách này rõ ràng làm cho việc xác định giá trị tài sản đảm bảo có phần đơn giản, nhưng không chính xác. Trên thực tế, giá trị tài sản đảm bảo luôn có thể biến động theo giá thị trường. Do vậy, việc xác định giá trị tài sản theo giá cố định sẽ không đảm bảo quyền lợi của các chủ nợ. Điều này xảy ra khi giá trị thực tế của tài sản bị giảm so với giá xác định ban đầu. Khi đó, vì chủ nợ đã được xác định là chủ nợ có bảo đảm nên họ không có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Hệ quả là họ không thể thực hiện được các quyền của chủ nợ không có bảo đảm8, mặc dù trên thực tế, giá trị tài sản đảm bảo bị giảm sút làm cho tư cách chủ nợ của họ đã bị chuyển hóa thành chủ nợ có bảo đảm một phần, thậm chí là chủ nợ không có bảo đảm. Thứ hai, để đảm bảo quyền thực sự của chủ nợ, có ý kiến cho rằng cần xác định giá trị tài sản đảm bảo theo thời giá, “Luật PS cần phải quy định rõ việc xác định loại chủ nợ phải được cập nhật thường xuyên trong quá trình phá sản”9. Nếu theo cách thức này, do sự thay đổi về giá trị tài sản đảm bảo mà có thể xảy ra tình trạng chủ nợ được chuyển hóa từ có bảo đảm thành có bảo đảm một phần hoặc không có bảo đảm. Bằng cách này mới đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của chủ nợ. Tuy vậy, đây là giải pháp không dễ thực thi vì không thể thường xuyên xác định lại giá trị tài sản đảm bảo. Thứ ba, chúng tôi cho rằng, nên xác định giá trị tài sản đảm bảo theo những thời điểm cần để thực hiện quyền của chủ nợ. Theo cách này thì pháp luật cần cho phép xác định giá trị tài sản tại các thời điểm: thời điểm thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, thời điểm ra quyết định mở thủ tục phá sản để lập danh sách chủ nợ, thời điểm ra quyết định mở thủ tục thanh lý và thanh toán nợ cho chủ nợ không có bảo đảm. Tại mỗi thời điểm này, việc xác định giá trị tài sản đảm bảo có ý nghĩa quan trọng trong việc thực hiện quyền của chủ nợ và việc xác định giá trị tài sản được thực hiện khác nhau. Việc xác định sẽ được thực hiện như sau: (i) Đối với việc xác định giá trị tài sản trước khi có quyết định mở thủ tục phá sản: Việc xác định giá trị tài sản đảm bảo vào thời điểm này là để thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Chính vì vậy, chủ nợ có nghĩa vụ chứng minh là chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần bằng cách xuất trình các chứng cứ THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 50 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 01 (257) T01/2014 10 Khoản 3 Điều 8 Nghị định 05/2010/NĐ-CP quy định :“Trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ, nếu nhận thấy TCTD lâm vào tình trạng phá sản, NHNN Việt Nam và các cơ quan có liên quan theo quy định của pháp luật có nhiệm vụ thông báo bằng văn bản cho những người nêu tại khoản 1 Điều này biết để họ xem xét việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Cơ quan thông báo phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của thông báo đó.” 11 Cần lưu ý tư cách chủ nợ của tổ chức BHTG Việt Nam. Theo Điều 22 Luật BHTG 2012 thì Nghĩa vụ trả tiền bảo hiểm phát sinh kể từ thời điểm NHNN Việt Nam có văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt hoặc văn bản chấm dứt áp dụng hoặc văn bản không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán mà tổ chức tín dụng là tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi vẫn lâm vào tình trạng phá sản. Như vậy, tư cách chủ nợ của BHTG chỉ có thể phát sinh sau khi thực hiện nghĩa vụ trả tiền bảo hiểm. Điều này có nghĩa là BHTG không thể thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trước khi thực hiện nghĩa vụ trả tiền bảo hiểm. chứng minh. Chứng cứ chứng minh nếu được lập vào thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, trong đó xác định rõ “giá trị tài sản đảm bảo nhỏ hơn khoản nợ” thì đương nhiên được xem là chủ nợ có bảo đảm một phần và chủ nợ được thực hiện quyền của chủ nợ có bảo đảm một phần. Trường hợp nếu vào thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm cho thấy “giá trị tài sản đảm bảo lớn hơn hoặc bằng khoản nợ” (chủ nợ có bảo đảm) nhưng trên thực tế giá trị đảm bảo bị giảm sút, chủ nợ muốn thực hiện quyền của một chủ nợ không có đảm bảo hoặc có bảo đảm một phần thì chủ nợ phải có nghĩa vụ chứng minh giá trị tài sản bảo đảm bị giảm sút bằng việc cung cấp cho tòa án chứng thư xác định giá trị tài sản đảm bảo tại thời điểm nộp đơn. Chứng thư này được cấp bởi một tổ chức có chức năng kinh doanh dịch vụ giám định tài sản. Các chi phí liên quan đến việc định giá sẽ do chính chủ nợ phải chi trả và không được tính vào chi phí phá sản. (ii) Đối với việc xác định giá trị tài sản đảm bảo để phân loại chủ nợ và lập danh sách chủ nợ, tổ quản lý, thanh lý tài sản có trách nhiệm xác định giá trị tài sản đảm bảo. - Về thời điểm phát sinh quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với chủ nợ Tương tự như đối với con nợ, quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ phát sinh khi TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, mà thực chất là “sau khi đã có văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt hoặc văn bản chấm dứt áp dụng hoặc văn bản không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán”. Tuy nhiên, trên thực tế, điều này khó có thể thực hiện được đối với các chủ thể có quyền nộp đơn không phải là TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản hoặc các chủ nợ không phải là các chủ thể có quyền tiếp cận thông tin trong giai đoạn kiểm soát đặc biệt, ví dụ NHNN hay tổ chức bảo hiểm tiền gửi (BHTG) do quy định công khai các thông tin trong giai đoạn kiểm soát đặc biệt, biện pháp phục hồi đối với TCTD. Chính vì vậy, quy định tại khoản 3 Điều 8 Nghị định 05 thực sự có ý nghĩa đối với các chủ nợ không có đầy đủ điều kiện tiếp cận thông tin10. Song quy định này lại không kèm theo chế tài đối với NHNN và các cơ quan có liên quan có trách nhiệm thông báo mà không thực hiện việc thông báo, vì vậy, quy định này thiếu tính khả thi trên thực tế khi các cơ quan này không thực hiện “nhiệm vụ” thông báo. Điều này cũng sẽ ảnh hưởng không nhỏ đến việc thực hiện quyền của các chủ nợ. Do đó, chúng tôi kiến nghị cần bổ sung quy định về xử lý đối với hành vi không thực hiện nhiệm vụ thông báo. - Vấn đề chủ nợ đặc biệt của TCTD phát sinh sau khi TCTD bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán Khi TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, khả năng chi trả, TCTD có thể đã được sự hỗ trợ từ phía NHNN hoặc TCTD khác thông qua hoạt động cho vay đặc biệt. Cũng có thể tổ chức BHTG Việt Nam thực hiện chi trả cho công chúng. Như vậy, các chủ nợ phát sinh trong giai đoạn kiểm sát đặc biệt hoặc cho vay đặc biệt nhằm phục hồi khả năng thanh toán, khả năng chi trả được xem là các chủ nợ đặc biệt. Các chủ nợ này bao gồm: (i) NHNN, TCTD khác đã thực thực hiện cho vay đặc biệt đối với TCTD mất khả năng thanh toán, mất khả năng chi trả; (ii) BHTG Việt Nam đã thực hiện việc chi trả tiền gửi bảo hiểm cho người gửi tiền của TCTD bị mất khả năng thanh toán, khả năng chi trả11. Chóc Mõng N¨m Míi - 2014 51NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 01 (257) T01/2014 12 Xem Khoản 3 Điều 8 Nghị định số 05/2010/NĐ-CP ngày 18/01/2010 quy định việc áp dụng Luật PS đối với các tổ chức tín dụng. 13 Viên Thế Giang (2005), Dấu hiệu pháp lý xác định TCTD lâm vào tình trạng phá sản, Tạp chí Công nghệ ngân hàng, số 12 năm 2005, trang 38. 14 Bùi Hữu Toàn (2011), Sự tham gia của tổ chức bảo hiểm tiền gửi trong thủ tục giải quyết phá sản tổ chức tín dụng, Tạp chí Ngân hàng, Số 4, 2011, Trang 35. 15 Nguyễn Thái Phúc (2004), Luật Phá sản 2004 – Những tiến bộ và hạn chế, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6/2004. Vấn đề đặt ra là các chủ nợ này có được xem là các chủ nợ của TCTD có quyền và nghĩa vụ như các loại chủ nợ khác hay không? Các đối tượng này có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản như các chủ nợ có bảo đảm hay không? Do không có quy định rõ về vấn đề này nên có ý kiến giải thích rằng, pháp luật không coi đây là chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Việc không coi đây là chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được lập luận rằng các chủ nợ đặc biệt là những chủ nợ được ưu tiên thanh toán khi TCTD thực hiện việc thanh lý tài sản. Điều này được thể hiện thông qua quy định tại Điều 20 Nghị định 05: “TCTD đã được NHNN Việt Nam, TCTD khác cho vay đặc biệt, BHTG Việt Nam hỗ trợ tài chính để phục hồi hoạt động kinh doanh trước thời điểm Tòa án thụ lý đơn, nhưng vẫn không phục hồi được mà phải áp dụng thủ tục thanh lý thì phải hoàn trả lại giá trị của khoản vay đặc biệt cho NHNN Việt Nam và TCTD khác, khoản hỗ trợ tài chính cho BHTG Việt Nam trước khi thực hiện quy định tại Điều 21 của Nghị định này về phân chia tài sản”. Tuy nhiên không phải trong mọi trường hợp họ đều có thể được “hoàn trả” đủ các khoản nợ. Trong khi đó, pháp luật hiện hành chỉ quy định chung chung là trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ, nếu nhận thấy TCTD lâm vào tình trạng phá sản, NHNN Việt Nam và các cơ quan có liên quan theo quy định của pháp luật có nhiệm vụ thông báo bằng văn bản cho những người có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (bao gồm chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần của TCTD; người lao động làm việc trong TCTD; chủ sở hữu của TCTD nhà nước, cổ đông của TCTD cổ phần) biết để họ xem xét việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản12. Như vậy, pháp luật đã không quy định quyền của NHNN và tổ chức BHTG có thể tự mình nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Một số nhà nghiên cứu cho rằng, cần bổ sung thêm chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là NHNN13 sau khi đã cho vay đặc biệt và tổ chức BHTG sau khi đã thực hiện nghĩa vụ chi trả tiền gửi14. Chúng tôi cho rằng, cách giải thích nêu trên chưa thực sự thỏa đáng, bởi những lẽ sau: Một là, pháp luật đã ghi nhận quyền được hoàn trả các khoản nợ của chủ nợ này trước khi thực hiện việc thanh lý tài sản. Điều đó có nghĩa là pháp luật thừa nhận quyền của chủ nợ đặc biệt được ưu tiên trước tất cả các khoản nợ khác, thậm chí chủ nợ đặc biệt còn được ưu tiên thanh toán trước chủ nợ có bảo đảm và phí phá sản. Như vậy pháp luật đã bảo đảm quyền ưu tiên trên hết của các chủ nợ này. Chính quyền ưu tiên này mới đảm bảo cho các chủ nợ đặc biệt sẵn sàng chấp nhận cho vay để thực hiện các giải pháp phục hồi trong giai đoạn kiểm soát đặc biệt của TCTD. Đây chính là sự đảm bảo pháp lý về quyền ưu tiên thanh toán để tạo điều kiện thuận lợi và khả thi cho việc phục hồi hoạt động của TCTD lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, khả năng chi trả. Nếu không có quy định như vậy thì những giải pháp phục hồi một TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản “chỉ là mong muốn chủ quan của nhà lập pháp mà thôi”15. Tuy vậy, quyền ưu tiên không có nghĩa là loại trừ quyền của chủ nợ. Điều đó có nghĩa là, nếu một khi quyền ưu tiên không giúp cho chủ nợ đặc biệt thu hồi được khoản nợ thì họ vẫn có quyền và nghĩa vụ của một chủ nợ bình thường. Như vậy khi đó họ vẫn có THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 52 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 01 (257) T01/2014 thể thực thi quyền nộp đơn yêu cầu ở thủ tục phá sản đối với TCTD với tư cách một chủ nợ không có bảo đảm như các chủ nợ không có bảo đảm khác. Hai là, theo quy định tại Điều 20 Nghị định 05 thì chủ nợ đặc biệt là loại chủ nợ phát sinh vào trước thời điểm Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Chính vì vậy, khi TCTD lâm vào tình trạng phá sản, các chủ nợ đặc biệt này phải được xác định là chủ nợ của TCTD và được phân loại tùy thuộc vào các khoản vay có hay không có đảm bảo bằng tài sản của TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản (hoặc của người thứ ba). Như vậy, dù không có quy định rõ ràng của pháp luật là các chủ nợ đặc biệt có quyền và nghĩa vụ như các loại chủ nợ được phân loại theo quy định tại Điều 5 Luật PS 2004 thì vẫn có thể suy đoán được họ chính là các chủ nợ của TCTD và họ có thể, hoặc là chủ nợ có bảo đảm, hoặc là chủ nợ không có bảo đảm, tùy thuộc vào khoản cho vay đặc biệt đó có được sự đảm bảo bằng tài sản của TCTD đó hay không? Tuy nhiên, để rành mạch hơn và tránh tạo ra sự không an toàn về mặt pháp lý, cần bổ sung thêm quy định về chủ nợ đặc biệt như sau: - Bổ sung mục từ chủ nợ đặc biệt tại Điều 3 Nghị định 05 với nội dung như sau: “chủ nợ đặc biệt là NHNN, TCTD đã cho vay đặc biệt đối với TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản và tổ chức BHTG đã thực hiện chi trả tiền gửi cho cá nhân gửi tiền tại TCTD bị lâm vào tình trạng phá sản”. - Bổ sung thêm khoản 2 Điều 20 Nghị định 05 quy định: “Trường hợp không thể hoàn trả đầy đủ giá trị của khoản vay đặc biệt theo quy định tại khoản 1 điều này thì chủ nợ đặc biệt có các quyền và nghĩa vụ của chủ nợ theo quy định của Luật PS 2004” n trách nhiệm theo quy định của pháp luật về kỷ luật cán bộ, công chức c) Trường hợp cán bộ, công chức có hành vi vi phạm trong quá trình soạn thảo, ban hành văn bản gây hậu quả nghiêm trọng thì có thể bị đề nghị xem xét, truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật”. Tuy nhiên, trên thực tế hầu như chưa có cơ quan hoặc cán bộ công chức nào bị xử lý về hành vi ban hành VBQPPL trái pháp luật. Trong khi đó, hậu quả của những VBQPPL không đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp không chỉ dẫn đến những sai lầm trong quản lý mà còn trực tiếp tác động đến nền kinh tế và đời sống của người dân. “Chi phí của những quy định pháp lý không tốt ở nhiều nước được tính chiếm khoảng 15% GDP, còn ở nước ta, tuy chưa tính được cụ thể, nhưng theo một số chuyên gia phải vào khoảng 25% GDP. Đó là chưa tính đến những chi phí khác như cơ hội kinh doanh bị mất, những sáng tạo bị bỏ lỡ...”6 Một nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật trước hết phải có một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất. Để làm được điều đó phải tăng cường hơn nữa trách nhiệm của các cơ quan nhà nước, cán bộ công chức trong hoạt động xây dựng và ban hành VBQPPL, tăng cường công tác giám sát, kiểm tra hoạt động này, đồng thời phải xử lý nghiêm minh những cơ quan nhà nước, cán bộ, công chức thiếu tinh thần trách nhiệm ban hành VBQPPL trái pháp luật n Baão àaãm tñnh húåp hiïën... (TiÕp theo trang 24) 6 Nguồn: Viện Nghiên cứu Quản lý kinh tế trung ương.