Thống nhất khái niệm doanh nghiệp nhà nước theo các hiệp định tự do hoá thương mại và pháp luật Việt Nam

Tóm tắt: Doanh nghiệp nhà nước (DNNN) được các quốc gia sử dụng như một trong những công cụ quan trọng để thúc đẩy tiến trình công nghiệp hoá và cung ứng dịch vụ công. Tuy nhiên, cho đến nay, khái niệm DNNN vẫn chưa được quy định một cách rõ ràng và thống nhất. Bài viết phân tích khái niệm DNNN được ghi nhận trong các Hiệp định tự do hoá thương mại đa phương/song phương và pháp luật Việt Nam. Từ việc chỉ ra những điểm khác biệt giữa pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, bài viết nêu một số khuyến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về khái niệm DNNN. THỐNG NHẤT KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC THEO Nguyễn Thu Thuỷ* Abstract: State-owned enterprise is an effective tools used by state in order to encourage the industrialization and provide “public service”. However, there is a lack of a clear and consistent definition of this category of company. Therefore, this paper focuses on analyzing the existing definition of state owned enterprises in multilateral and bilateral free trade agreements and Vietnam’s law. Based on the differences between free trade agreements and Vietnamese law, the author provides some recommendations in order to improve Vietnmese rule on state owned enterprise. Thông tin bài viết: Từ khóa: doanh nghiệp nhà nước, hiệp định tự do hoá thương mại. Lịch sử bài viết: Nhận bài: 03/04/2017 Biên tập: 09/04/2017 Duyệt bài: 16/04/2017 Article Infomation: Keywords: state-owned enterprise, free trade agreement, WTO. Article History: Received: 03 Apr. 2017 Edited: 09 Apr. 2017 Appproved: 16 Apr. 2017 * ThS, Giảng viên Khoa Pháp luật Quốc tế - Trường Đại học Luật Hà Nội. CÁC HIỆP ĐỊNH TỰ DO HOÁ THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM 1. Vai trò của doanh nghiệp nhà nước trong quá trình phát triển kinh tế - xã hội Nhằm tập trung các nguồn lực thúc đẩy tiến trình công nghiệp hoá, hiện đại hoá, nhiều quốc gia đã và đang coi DNNN như 1 OECD (Organization for Economic Cooperation and Development): Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế, thành lập năm 1961 trên cơ sở Tổ chức Hợp tác Kinh tế Châu Âu (OEEC) với 20 thành viên sáng lập gồm các nước có nền kinh tế phát triển trên thế giới như Mỹ, Canada và các nước Tây Âu. một trong những công cụ quan trọng. Theo số liệu thống kê của OECD1, trong số 2.000 công ty có kết quả kinh doanh lớn nhất năm 2010 - 2011, có đến 204 công ty là DNNN, chiếm doanh số 3,6 tỷ USD trong năm tài NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 20 Số 17(345) T9/2017 chính đó2. Trong giai đoạn từ năm 2005 đến năm 2014, tỷ lệ doanh thu của các DNNN trong tổng doanh thu của các doanh nghiệp trong bảng xếp hạng Fortune Global 500 đã tăng từ 9% năm 2005 lên đến 23% vào năm 20153. Hình 1: Tỷ lệ đóng góp của DNNN trong tổng doanh thu của các doanh nghiệp theo Bảng xếp hạng Fortune Global 500 giai đoạn từ năm 2005 đến 20144. Tại một số quốc gia đang phát triển như Trung Quốc, Ấn Độ hay Việt Nam, tỷ 2 P. Kowalski, M. Büge, M. Sztajerowska and M. Egeland, State-owned Enterprises: Trade effects and Policy Implications, OECD Trade Policy Paper, 2013, No. 147, TAD/TC/WP(2012)10/FINAL, 6 (OECD Publishing, 2013). 3 Nguồn: https://www.pwc.com/gx/en/psrc/publications/assets/pwc-state-owned-enterprise-psrc.pdf. 4 Nguồn: https://www.pwc.com/gx/en/psrc/publications/assets/pwc-state-owned-enterprise-psrc.pdf. 5 OECD, OECD Working Group on Privatization and Corporate Governance of State Owned Assets, Occasional Paper: State owned enterprises in China: Reviewing the evidence, 2009, p. 6. Nguồn: https://www.oecd.org/daf/ca/ corporategovernanceofstate-ownedenterprises/42095493.pdf. 6 OECD, OECD Working Group on Privatization and Corporate Governance of State Owned Assets, Occasional Paper: State owned enterprises in India: Reviewing the evidence, 2009, p. 6. Nguồn: https://www.oecd.org/daf/ca/ corporategovernanceofstate-ownedenterprises/42095406.pdf. 7 Kikeri, S. and A. Solo, State enterprises. What remains? Public Policy for the Private Sector. No. 303, February 2006, World Bank, p. 2. Nguồn: pdf/353300PAPER0VP0304Kikeri1Kolo.pdf 8 Nguồn: https://www.soctrang.gov.vn/wps/portal/!ut/p/c4/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os3gLR1dvZ09L YwOL4GAnA08TRwsfvxBDRxNXA_2CbEdFAHq6-KI!/?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/wps/wcm/connect/ web+content/soctrangsite/trangchu/tintucsukien/kinhtehoptacdautu/ctaodongluc. 9 A. Capobianco and H. Christiansen, Competitive Neutrality and State-owned Enterprises: Challenges and Policy Options, OECD Corporate Governance Working Papers, No. 1, 8 (OECD Publishing, 2011). 10 Ines Willemyns, Disciplines on State-owned Enterprises in TPP: Have expectations been met?, Working paper No.168, Leuven Centre for Global Governance Studies, 1/2016. 11 Veysel Avasar, Cem Karayalcin and Mehmet Ali Ulubasoglu, State-owned enterprises, inequality, and political ideology, Economics and Politics, Volume 25, 11/2013. lệ đóng góp vào GDP của DNNN khá cao. Chẳng hạn, vào năm 2006, DNNN đóng góp đến 29,7% GDP của Trung Quốc5, 13,2% của Ấn Độ6 và hơn 50% GDP của các quốc gia thuộc khu vực Trung Đông, Nam Phi và Trung Á7. Tại Việt Nam, DNNN chiếm đến 28,8% GDP năm 20168. Không chỉ đóng góp vào nền kinh tế quốc gia, DNNN còn có chức năng cung ứng các dịch vụ công như dịch vụ bưu chính viễn thông, xây dựng cơ bản, tài chính hay các dịch vụ cần thiết khác9. “Dịch vụ công” được hiểu là dịch vụ mà nhà nước cần phải cung cấp với giá thành và/hoặc ở các khu vực để đảm bảo mọi người dân đều có thể tiếp cận được10. Thực tiễn cho thấy, các ngành dịch vụ công là những ngành mà vốn nhà nước đóng vai trò chủ đạo ở cả các quốc gia phát triển và đang phát triển. Tương tự, hơn 70% ngành giao thông không có sự tham gia của các thành phần tư nhân trong nền kinh tế. Chính vì vậy, đến năm 2003, ngân hàng thương mại công nắm giữ hơn 70% tài sản ngân hàng tại Ấn Độ và tỷ lệ này vào khoảng 20-40% tại các quốc gia đang phát triển khác11. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 21Số 17(345) T9/2017 DNNN cũng được Chính phủ các nước, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển, xem như một công cụ chính sách để điều tiết nền kinh tế. Khác với các doanh nghiệp tư nhân (DNTN), mục tiêu hoạt động của các DNNN không chỉ nhằm tập trung tối đa hoá lợi nhuận, mà trong hầu hết các trường hợp đều nhằm thực thi các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia, với chức năng và nhiệm vụ được quy định rõ ràng và sự kiểm soát chặt chẽ bởi nhà nước. Đối với những ngành nghề, lĩnh vực mà khu vực tư nhân không đầu tư, những ngành công nghiệp còn non trẻ hoặc những lĩnh vực cần nhiều vốn mà tư nhân không có khả năng đầu tư, Chính phủ các nước có thể sử dụng các DNNN để phát triển năng lực12 cho các ngành, lĩnh vực đó với mục tiêu tăng công ăn việc làm, hỗ trợ các nhà cung ứng nội địa hoặc người tiêu dùng13; từ đó, tạo sự cân đối của nền kinh tế, giải quyết các “khoảng trống” phát triển do khu vực kinh tế tư nhân để lại về mặt xã hội và phát triển kinh tế. Bên cạnh các chức năng chính trị và xã hội, DNNN cũng có chức năng khác như tạo lợi nhuận, cung ứng dịch vụ xã hội và đóng góp cho ngân sách nhà nước. Lợi nhuận thu được từ việc đầu tư nguồn vốn nhà nước vào các doanh nghiệp thương mại là nguồn tài chính đáng kể cho các hoạt động của chính phủ các nước, trong đó có Việt Nam. Như vậy, cần phải thừa nhận rằng, các quốc gia sẽ khó có thể loại bỏ hoàn toàn các 12 Capobianco and H. Christiansen, Competitive Neutrality and State-owned Enterprises: Challenges and Policy Options, OECD Corporate Governance Working Papers, No. 1, 8 (OECD Publishing, 2011). 13 P. Kowalski, M. Büge, M. Sztajerowska and M. Egeland, State-owned Enterprises: Trade effects and Policy Implications, OECD Trade Policy Paper, No. 147, TAD/TC/WP(2012)10/FINAL, 11(OECD Publishing, 2013), p.12. 14 Charles Lake, Barbara Weisel & Gary Hufbauer, The Urgent Challenges Posted by Stated owned and assited Enterprises (Conf. Rpt., Global Services Summit 2012, ) 15 Michel Cartland, Gérard Depayre & Jan Woznowski, Is Something Going Wrong in the WTO Dispute Settlement?, 46 J. World Trade 979, 1001 (2012). DNNN cũng như nguồn vốn nhà nước ra khỏi thị trường. Thậm chí, theo một số nhà nghiên cứu, nguồn vốn nhà nước không chỉ nên được giữ lại mà còn cần phải tiếp tục được đưa vào nền kinh tế thị trường để thực hiện đúng chức năng tạo lợi nhuận và cung cấp các dịch vụ công cộng, an sinh xã hội. Tuy nhiên, sự tham gia về tài chính của nhà nước, sự kiểm soát của chính phủ về chức năng và hoạt động của các DNNN là một trong những nguyên nhân có thể tạo ra lợi thế cho các doanh nghiệp này trong quan hệ với các DNTN khác. Điều này có thể tạo ra mối đe doạ nghiêm trọng đến sự cạnh tranh công bằng giữa các doanh nghiệp trong thị trường quốc gia14. Mặt khác, cùng với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, các DNNN đã không chỉ bó hẹp các hoạt động của mình trong thị trường nội địa mà còn mở rộng phạm vi hoạt động đến các thị trường quốc tế. Chính vì vậy, những ưu đãi đặc biệt mà chính phủ có thể dành cho DNNN thông qua các công cụ tài chính, chính sách sẽ giúp các doanh nghiệp này có khả năng cạnh tranh cao hơn trên thị trường quốc tế; nhưng mặt khác, cũng có thể gây ảnh hưởng đến các DNTN trong nước cũng như doanh nghiệp của các quốc gia khác. Bên cạnh đó, chính phủ các nước có thể sử dụng các DNNN như một công cụ để trao các khoản trợ cấp cho doanh nghiệp mà không bị giới hạn bởi các quy định về trợ cấp chính phủ15. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 22 Số 17(345) T9/2017 2. Khái niệm doanh nghiệp nhà nước trong các hiệp định tự do hoá thương mại Xuất phát từ vai trò đặc biệt của DNNN trong phát triển kinh tế - xã hội của các quốc gia cũng như ảnh hưởng của các doanh nghiệp này đối với thị trường nội địa cũng như thị trường thế giới, pháp luật các nước cũng như pháp luật quốc tế đều đã có những quy định về DNNN. Tuy nhiên, cho đến nay, một trong những vấn đề chính liên quan đến DNNN trong hệ thống thương mại quốc tế đó là sự thiếu vắng một khái niệm rõ ràng và thống nhất về loại hình doanh nghiệp này. Hiệp định chung về Thuế quan và Thương mại năm 1994 (GATT 1994) đã đưa ra khái niệm “doanh nghiệp thương mại nhà nước” (state- trading enterprise) tại Điều 1716. Theo đó, “doanh nghiệp thương mại nhà nước, hoặc () doanh nghiệp được độc quyền hay đặc quyền thương mại” bao gồm cả văn phòng thương mại (marketing boards) và độc quyền nhập khẩu (import monopolies)17. Bản Diễn giải về cách hiểu Điều XVII của GATT 1994 đã đưa ra hai tiêu chí để xác định doanh nghiệp thương mại nhà nước mà các thành viên WTO có nghĩa vụ thông báo về hoạt động của các doanh nghiệp này cho Hội đồng Thương mại Hàng hoá, đó là: “được trao quyền hoặc ưu đãi đặc 16 Mỗi bên ký kết cam kết rằng khi mỗi bên thành lập hoặc duy trì một doanh nghiệp thương mại nhà nước, hoặc khi phân bổ hoặc dành cho bất kỳ một doanh nghiệp nào độc quyền hay đặc quyền thương mại, theo luật pháp hay trên thực tế, các doanh nghiệp đó khi tiến hành mua bán thông qua xuất khẩu hay nhập khẩu sẽ tuân thủ các nguyên tắc chung về không phân biệt đối xử đã nêu trong Hiệp định này đối với các biện pháp của chính phủ tác động tới hoạt động nhập khẩu hay xuất khẩu của các DNTN”. 17 Phụ lục và giải thích đoạn 1 Điều 17 GATT 1994. 18 Nguyên gốc tiếng Anh: "Governmental and non-governmental enterprises, including marketing boards, which have been granted exclusive or special rights or privileges, including statutory or constitutional powers, in the exercise of which they influence through their purchases or sales the level or direction of imports or exports" – Nguồn: https:// www.wto.org/english/docs_e/legal_e/08-17.pdf. 19 OECD, Hướng dẫn của OECD về Quản trị công ty trong DNNN, OECD Publishing, 2005; Nguồn: org/daf/ca/SOEGuidelinesVietnamese.pdf. biệt, bao gồm các quyền được quy định trong Hiến pháp hoặc các quyền theo quy định của pháp luật” và “khi thực hiện các quyền này, các doanh nghiệp này thông qua hoạt động mua hoặc bán của mình gây ảnh hưởng đến mức độ hoặc định hướng nhập khẩu hoặc xuất khẩu”18. Như vậy, một doanh nghiệp đáp ứng được hai tiêu chí trên thì dù doanh nghiệp đó “thuộc chính phủ” hay “không thuộc chính phủ” (governmental or non- governmental enterprise) đều sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 17 GATT 1994. Tuy nhiên, có thể thấy, dù đã nhắc đến “doanh nghiệp thương mại nhà nước” nhưng GATT 1994 vẫn chưa đưa ra được một khái niệm cụ thể về loại hình doanh nghiệp này. Trong Hướng dẫn về Quản trị công ty trong DNNN năm 2005 (Hướng dẫn năm 2005), OECD đã chỉ rõ rằng, khi sử dụng cụm từ “DNNN”, OECD nhắc đến “các doanh nghiệp mà nhà nước có quyền kiểm soát thông qua sở hữu toàn bộ, đa số hay thiểu số quan trọng”19. Tuy nhiên, trong Hướng dẫn năm 2015, OECD còn đưa ra một giải thích khác về “DNNN”. Theo đó, thuật ngữ này được hiểu là các doanh nghiệp mà “nhà nước thực hiện quyền sở hữu”, bao gồm “công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh (với tư NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 23Số 17(345) T9/2017 cách thành viên góp vốn)”20. Bên cạnh đó, trong Hướng dẫn năm 2015, OECD còn xác định, “doanh nghiệp công ích (statutory corporations) được thành lập trên cơ sở một văn bản pháp luật riêng biệt, cũng sẽ được xem là DNNN nếu mục đích và hoạt động hoặc một phần hoạt động của doanh nghiệp đó mang tính chất thương mại”. Như vậy, so sánh với Hướng dẫn năm 2005, khái niệm của “DNNN” của OECD trong Hướng dẫn năm 2015 đã có sự thay đổi nhất định. Nếu như trong Hướng dẫn năm 2005, OECD đã căn cứ vào tỷ lệ sở hữu cổ phần hoặc vốn góp để xác định một DNNN hay không, theo đó, một doanh nghiệp sẽ chỉ là DNNN nếu nhà nước có tỷ lệ sở hữu đáng kể về vốn góp hoặc cổ phần và trên cơ sở đó có “quyền kiểm soát” đối với doanh nghiệp, thì trong Hướng dẫn năm 2015, tỷ lệ cổ phần hoặc vốn góp mà nhà nước nắm giữ trong doanh nghiệp không phải là yếu tố quan trọng để xác định DNNN mà chỉ cần nhà nước có sở hữu cổ phần hoặc vốn góp trong doanh nghiệp là đã đủ để xác định doanh nghiệp đó là DNNN. Tại Điều 12.8 Chương 12 của Hiệp định về Tự do hoá thương mại giữa Hợp chúng quốc Hoa Kỳ và Singapore21, khái niệm “DNNN” (government enterprises) được định nghĩa: “Đối với Hoa Kỳ là một doanh nghiệp mà chính phủ sở hữu hoặc kiểm soát thông qua lợi ích chủ sở hữu” và “Đối với Singapore là một doanh nghiệp mà 20 OECD, OECD Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises, OECD Publishing, 2015, p. 15. 21 Hiệp định có hiệu lực từ ngày 01/01/2004. Nguồn: https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/ singapore-fta. 22 Nguồn: https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/singapore/asset_upload_file708_4036.pdf. 23 Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) được các bên thông qua vào tháng 10 năm 2015 và toàn văn Hiệp định đã được công bố vào ngày 05/11/2015. Hiệp định được kí kết bởi 12 quốc gia khu vực Thái Bình Dương, bao gồm: Australia, Brunei Darussalam, Canada, Chi-lê, Nhật Bản, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru, Singapore, Hoa Kỳ và Việt Nam. chính phủ có ảnh hưởng quyết định”22. Một điểm đáng lưu ý trong Hiệp định này là, cùng một thuật ngữ nhưng Hoa Kỳ và Singapore đã không thể đạt được đến sự thống nhất. Trong khi Hoa Kỳ căn cứ vào yếu tố sở hữu thì Singapore lại tập trung vào sự ảnh hưởng của chính phủ đối với doanh nghiệp để xác định một doanh nghiệp có phải là DNNN hay không. Tại Chương XVII của Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP)23, khái niệm “DNNN” được xác định trên cơ sở hai yếu tố: thứ nhất, là doanh nghiệp chủ yếu tham gia vào các hoạt động thương mại; thứ hai, một trong các nước thành viên của TPP trực tiếp sở hữu hơn 50 phần trăm cổ phần, hoặc kiểm soát trên 50 phần trăm quyền biểu quyết thông qua lợi ích chủ sở hữu; hoặc giữ quyền chỉ định đa số thành viên ban quản trị hoặc bất kỳ bộ máy quản lý tương đương khác. So sánh với khái niệm “DNNN” trong Hướng dẫn của OECD năm 2015 cũng như khái niệm của Hoa Kỳ trong Hiệp định tự do hoá thương mại giữa Hoa Kỳ và Singapore, có thể nhận thấy sự khác biệt với khái niệm trong TPP. TPP đã căn cứ vào mức độ sở hữu của nhà nước đối với doanh nghiệp để xác định DNNN. Hơn thế nữa, TPP cũng đã chỉ rõ tỷ lệ sở hữu nhà nước trong doanh nghiệp phải là hơn 50 phần trăm cổ phần hoặc hơn 50 phần trăm quyền biểu quyết. Bên cạnh đó, căn cứ vào quyền bổ nhiệm NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 24 Số 17(345) T9/2017 thành viên, TPP cũng xác định những doanh nghiệp mà nhà nước giữ quyền chỉ định thành viên ban quản trị hoặc bộ máy quản lý tương đương là DNNN thuộc phạm vi điều chỉnh của Chương XVII của Hiệp định. Có thể nhận thấy, cách tiếp cận về khái niệm “DNNN” trong TPP khá tương tự với cách tiếp cận của OECD trong Hướng dẫn năm 2005. Trong khi đó, so sánh với Hiệp định Thương mại giữa Hoa Kỳ và Singapore, một ưu điểm đáng kể trong khái niệm “DNNN” trong Chương XVII của TPP đó là đã có một định nghĩa chung dành cho 12 nước thành viên chứ không phải 2 cách tiếp cận như trong Hiệp định Thương mại giữa Hoa Kỳ và Singapore. EVFTA24 đã giải thích khái niệm “DNNN” tại Điều 1.a Chương X. Theo đó, “DNNN” có nghĩa là “một doanh nghiệp, bao gồm công ty con,” mà nhà nước “trực tiếp hay gián tiếp sở hữu hơn 50% số vốn đăng ký hoặc quyền biểu quyết gắn liền với cổ phần do doanh nghiệp phát hành; hoặc có thể bổ nhiệm hơn nửa số thành viên của ban giám đốc doanh nghiệp hoặc một cơ quan tương đương; hoặc có thể thực hiện quyền kiểm soát trên những quyết định mang tính chiến lược của doanh nghiệp”. Tương tự như TPP, EVFTA cũng dựa trên cơ sở mức độ sở hữu vốn hoặc quyền biểu quyết và quyền bổ nhiệm thành viên để xác định DNNN. Bên cạnh đó, EVFTA còn bổ sung thêm tiêu chí “quyền kiểm soát” các quyết định chiến lược của doanh nghiệp để xác định doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước. 24 Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - EU (EVFTA) đã kết thúc đàm phán ngày 1/12/2015. Ngày 1/2/2016 văn bản hiệp định đã được công bố. Dự kiến EVFTA sẽ có hiệu lực từ năm 2018. 25 Điều 1 Luật DNNN năm 1995. 26 Điều 2 Luật DNNN năm 1995. Từ những phân tích trên có thể nhận thấy, khái niệm “DNNN” trong các hiệp định tự do hoá thương mại song phương và đa phương hiện vẫn còn chưa được hiểu thống nhất. Trong các Hiệp định trong khuôn khổ của WTO, thuật ngữ “doanh nghiệp thương mại nhà nước” mới chỉ được đề cập đến mà chưa có những tiêu chí cụ thể để xác định loại hình doanh nghiệp này. Trong khi đó, trong các Hiệp định tự do hoá thương mại thế hệ mới mà đặc biệt là TPP và EVFTA, các tiêu chí để xác định DNNN đã được đưa ra một cách rất chi tiết và thống nhất. Nhìn chung các văn bản này đều căn cứ trên cơ sở mức độ sở hữu của nhà nước hoặc khả năng kiểm soát của nhà nước đối với tổ chức và hoạt động chính của doanh nghiệp để xác định một doanh nghiệp có phải là DNNN hay không. 3. Khái niệm doanh nghiệp nhà nước trong pháp luật Việt Nam Ở Việt Nam, trước khi Luật Doanh nghiệp năm 2014 có hiệu lực, khái niệm DNNN được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau với cách hiểu khác nhau. Lần đầu tiên khái niệm về DNNN được ghi nhận tại Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995, theo đó, DNNN là tổ chức kinh tế do Nhà nước đầu tư vốn, thành lập và tổ chức quản lý, hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động công ích nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế - xã hội do nhà nước giao25. DNNN trong thời kỳ này có thể tồn tại dưới các hình thức: doanh nghiệp độc lập, tổng công ty, doanh nghiệp thành viên của tổng công ty26. Tiếp đó, Luật DNNN năm 2003 ra đời thay NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 25Số 17(345) T9/2017 thế Luật DNNN năm 1995 và cũng đã đưa ra định nghĩa: “DNNN là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn” 27. So sánh giữa Luật DNNN năm 2003 và Luật DNNN năm 1995 có thể nhận thấy, khái niệm “DNNN” đã có sự thay đổi đáng kể. Luật DNNN năm 2003 đã xác định DNNN không chỉ dựa vào tiêu chí sở hữu mà còn căn cứ vào tiêu chí quyền chi phối. Nếu như theo Luật DNNN năm 1995, chỉ những doanh nghiệp mà nhà nước thành lập và đầu tư vốn, hoàn toàn do nhà nước quản lý mới được coi là DNNN, thì theo Luật DNNN năm 2003, những doanh nghiệp không do nhà nước thành lập và đầu tư vốn nhưng nhà nước có cổ phần hoặc vốn góp chi phối cũng được coi là các DNNN. DNNN theo Luật DNNN năm 2003 có thể tồn tại dưới nhiều hình thức như công ty nhà nước, công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn. Với mục đích hạn chế sự chồng chéo của các văn bản pháp luật, xây dựng một luật chung thống nhất về doanh nghiệp, Quốc hội đã ban hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 thay thế cho Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật DNNN năm 2003. Theo khoản 1 Điều 166 Luật Doanh nghiệp năm 2005, các DNNN đang hoạt động theo Luật DNNN năm 2003 sẽ có 04 năm để chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Như vậy, trước khi việc chuyển đổi DNNN hoàn thành thì DNNN tồn tại dưới các mô hình theo cả hai 27 Điều 1 Luật DNNN năm 2003. 28 Khoản 2 Điều 88 Luật Doanh nghiệp năm 2014. luật (Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật DNNN năm 2003) là: DNNN (DNNN độc lập, và tổng công ty nhà nước), Công ty cổ phần nhà nước, công ty TNHH nhà nước một thành viên, công ty TNHH nhà nước hai thành viên trở lên; doanh nghiệp có cổ phần, vốn góp chi phối của Nhà nước - là doanh nghiệp mà cổ phần hoặc vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ, Nhà nước giữ quyền chi phối đối với doanh nghiệp. Sau khi tất cả các DNNN được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật DNNN đã được chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn, thì Luật DNNN năm 2003 cũng chấm dứt sự tồn tại và giá trị pháp lý của nó, mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp dưới hình thức DNNN sẽ không còn và các DNNN sẽ không còn hoạt động theo một luật riêng nữa. Nhằm mục tiêu thống nhất các cách hiểu khác nhau về DNNN cũng như phù hợp với sự thay đổi của tình hình mới, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã đưa ra một quy định thống nhất về DNNN. Theo Khoản 8 Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 2014, “DNNN là doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ”. Luật Doanh nghiệp năm 2014 căn cứ trên tỷ lệ sở hữu vốn để phân biệt giữa DNNN và doanh nghiệp khác. Theo đó, chỉ những doanh nghiệp mà Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ mới được coi là DNNN. Các doanh nghiệp mà Nhà nước nắm cổ phần, vốn góp chi phối trước đây sẽ không còn tư cách là DNNN nữa mà được hoạt động độc lập với tư cách là các công ty TNHH hoặc CTCP28. Mặt khác, do Nhà nước là nhà đầu tư duy nhất trong DNNN NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 26 Số 17(345) T9/2017 nên Nhà nước cũng là chủ thể duy nhất nắm quyền quyết định và chi phối các vấn đề về tổ chức và quản lý doanh nghiệp mà không chia sẻ quyền lực đó cho các cá nhân, tổ chức khác. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014, chỉ có một hình thức tổ chức duy nhất của DNNN là Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu bao gồm: các công ty mẹ của tập đoàn kinh tế nhà nước, công ty mẹ của tổng công ty nhà nước, công ty mẹ trong nhóm công ty mẹ - công ty con; công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên độc lập do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ29. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014, DNNN là một tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, thực hiện hạch toán kinh doanh, có tài sản riêng và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó về mọi hoạt động sản xuất kinh doanh của mình. Có thể nhận thấy, định nghĩa này đã thu hẹp phạm vi các DNNN hơn rất nhiều so với Luật DNNN năm 2003 và có nhiều điểm tương đồng với khái niệm DNNN trong Luật DNNN năm 1995. Theo quan điểm của một số tác giả, cách hiểu mới về “DNNN” trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 là hợp lý và phù hợp với điều kiện thực tế khi Chính phủ đang trong giai đoạn tái cơ cấu các DNNN để tổ chức, cơ cấu lại nền kinh tế. Mặt khác, với các doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, kể cả trường hợp vốn Nhà nước chi phối, thì Nhà nước chỉ tham gia với tư cách một đồng chủ sở hữu, cổ đông của doanh nghiệp như các đồng chủ sở hữu, cổ đông khác và quản trị các doanh nghiệp này không có gì khác biệt. Tuy nhiên, khi so sánh giữa khái niệm 29 Điều 2 Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất kinh doanh tại doanh nghiệp năm 2014. “DNNN” theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 với định nghĩa trong các Hiệp định về Tự do hoá thương mại mà Việt Nam là thành viên, đặc biệt là các hiệp định trong khuôn khổ WTO, TPP và EVFTA, có thể nhận thấy sự khác biệt đáng kể. Trong khi cả TPP và EVFTA đều chỉ yêu cầu về tỷ lệ sở hữu vốn hoặc cổ phần của nhà nước là trên 50% là đã đủ để xác định một doanh nghiệp là DNNN thì Luật Doanh nghiệp năm 2014 lại yêu cầu tỷ lệ này là 100%. Bên cạnh tiêu chí về sở hữu vốn, cả TPP và EVFTA cũng đều bổ sung thêm các yếu tố như “quyền kiểm soát” về ban quản trị hoặc các quyết định chiến lược thì Luật Doanh nghiệp năm 2014 lại không đưa ra các yếu tố này, mà chỉ thuần tuý dựa trên yếu tố sở hữu vốn. Sự khác biệt về khái niệm “DNNN” trong quy định của pháp luật Việt Nam và các hiệp định tự do hoá thương mại mà Việt Nam đã ký kết hoặc là thành viên sẽ tạo ra một số vướng mắc trong quá trình thi hành các cam kết quốc tế của Việt Nam, đặc biệt là các cam kết liên quan đến trợ cấp và các biện pháp chống trợ cấp. Xuất phát từ vai trò đặc biệt của DNNN trong nền kinh tế, doanh nghiệp này vừa có thể là chủ thể được nhận các ưu đãi, trợ cấp của chính phủ lại vừa có thể đóng vai trò là chủ thể trung gian để chính phủ trao trợ cấp cho các doanh nghiệp khác. Trong khi đó, thực tiễn giải quyết tranh chấp tại WTO đã cho thấy, trong một số trường hợp, các quốc gia đã xác định DNNN là “cơ quan công” (public body) theo quy định tại Hiệp định về Trợ cấp và các biện pháp đối kháng (Hiệp định SCM). Trong vụ US-AD&CVD (China), Cơ quan phúc NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 27Số 17(345) T9/2017 thẩm (AB) đã xác định “một cơ quan công theo quy định tại Điều 1.1(a)(1) của Hiệp định SCM phải là một thực thể sở hữu, thực thi hoặc được trao quyền của chính phủ”30. Đồng thời, trong báo cáo của mình, AB đã viện dẫn đến khái niệm “tư nhân” (private) trong Oxford English Dictionary bao gồm “dịch vụ hoặc doanh nghiệp được cung cấp hoặc sở hữu bởi một cá nhân mà không phải nhà nước hoặc một cơ quan công”31. Vì vậy, DNNN không phải là cơ quan tư nhân bởi lẽ Nhà nước luôn sở hữu vốn góp hoặc cổ phần trong các doanh nghiệp này32. Nếu có đủ căn cứ để chứng minh chủ thể này “sở hữu, thực thi hoặc được trao quyền của chính phủ” thì doanh nghiệp này sẽ được coi là “cơ quan công”; khi đó, những đóng góp về tài chính mà doanh nghiệp này trao cho doanh nghiệp khác sẽ có thể được coi là “trợ cấp” theo quy định tại Điều 1.1(a)(1) của Hiệp định SCM. Điểm đáng lưu ý trong vụ việc này là Cơ quan phúc thẩm đã xác định DNNN không phải là “cơ quan tư” mà không cần xem xét đến tỷ lệ sở hữu vốn của nhà nước trong các doanh nghiệp này. Tuy nhiên, Cơ quan phúc thẩm cũng khẳng định, tuỳ từng trường hợp và tuỳ từng vụ việc cụ thể, DNNN có thể bị xem là “cơ quan công” theo quy định của Điều 1.1.(a)(1) của Hiệp định SCM. Trong bối cảnh đó, việc đặt ra yêu cầu 100% vốn nhà nước theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 có thể khiến các doanh nghiệp có vốn nhà nước khác cũng như các cơ quan có thẩm quyền không cẩn trọng trong các hoạt động của mình và có thể trao 30 WTO Appellate Body Report, United States - Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China (US-AD & CVD (China)), WT/DS379/AB/R11, thông qua ngày 11/03/2011, đoạn 317. 31 WTO Appellate Body Report, United States - Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China (US-AD & CVD (China), tlđd, đoạn 292. 32 Ru Ding, ‘Public Body’ or Not: Chinese State-Owned Enterprise, Journal of World Trade, p. 179. các khoản trợ cấp bị cấm hoặc trợ cấp có thể đối kháng theo quy định của Hiệp định SCM. Trong khi đó, dù TPP và EVFTA chưa có hiệu lực, nhưng sự khác biệt giữa khái niệm DNNN trong TPP và EVFTA cũng là điểm cần xem xét để sửa đổi các quy định của pháp luật Việt Nam cho phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Trên cơ sở quy định trong các Hiệp định về Tự do hoá thương mại như TPP, EVFTA cũng như kế thừa quy định về DNNN tại Luật DNNN năm 2003, có thể đưa định nghĩa DNNN như sau: DNNN là doanh nghiệp mà Nhà nước có quyền kiểm soát thông qua sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc quyền chỉ định hơn một nửa số thành viên của ban quản trị hoặc một cơ quan tương đương; hoặc có thể thực hiện quyền kiểm soát trên những quyết định mang tính chiến lược của doanh nghiệp. Trong thời gian qua, DNNN được một số quốc gia trên thế giới, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển như Trung Quốc, Việt Nam sử dụng như một công cụ nhằm công nghiệp hoá, hiện đại hoá nền kinh tế cũng như thực hiện các nhiệm vụ chính trị, xã hội khác. Thực tiễn thương mại thế giới trong thời gian qua cũng đã cho thấy, các DNNN đã phát triển ngày càng nhanh chóng và có ảnh hưởng đáng kể trong nền kinh tế toàn cầu. DNNN có những đóng góp tích cực cho nền kinh tế thế giới như cung cấp cơ sở hạ tầng tốt hơn, tạo sự ổn định cho nền kinh tế trong bối cảnh khủng hoảng kinh tế cũng như tạo ra các lợi ích cho xã hội NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 28 Số 17(345) T9/2017 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Capobianco and H. Christiansen, Competitive Neutrality and State-owned Enterprises: Challenges and Policy Options, OECD Corporate Governance Working Papers, No. 1, 8 (OECD Publishing, 2011). 2. Capobianco and H. Christiansen, Competitive Neutrality and State-owned Enterprises: Challenges and Policy Options, OECD Corporate Governance Working Papers, No. 1, 8 (OECD Publishing, 2011). 3. Charles Lake, Barbara Weisel & Gary Hufbauer, The Urgent Challenges Posted by Stated owned and assited Enterprises (Conf. Rpt., Global Services Summit 2012, summit-2012). 4. Ines Willemyns, Disciplines on State-owned Enterprises in TPP: Have expectations been met?, Working paper No.168, Leuven Centre for Global Governance Studies, tháng 1/2016. 5. Kikeri, S. and A. Solo, State enterprises. What remains? Public Policy for the Private Sector. No. 303, February 2006, World Bank. 6. Michel Cartland, Gérard Depayre & Jan Woznowski, Is Something Going Wrong in the WTO Dispute Settlement?, 46 J. World Trade 979, 1001 (2012). 7. OECD, Hướng dẫn của OECD về Quản trị Công ty trong DNNN, OECD Publishing, 2005. 8. OECD, OECD Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises, OECD Publishing, 2015. 9. OECD, OECD Working Group on Privatization and Corporate Governance of State Owned Assets, Occasional Paper: State owned enterprises in China: Reviewing the evidence, 2009. 10. OECD, OECD Working Group on Privatization and Corporate Governance of State Owned Assets, Occasional Paper: State owned enterprises in India: Reviewing the evidence, 2009. 11. P. Kowalski, M. Büge, M. Sztajerowska and M. Egeland, State-owned Enterprises: Trade effects and Policy Implications, OECD Trade Policy Paper, No. 147, TAD/TC/WP(2012)10/FINAL, 11(OECD Publishing, 2013). 12. Ru Ding, ‘Public Body’ or Not: Chinese State-Owned Enterprise, Journal of World Trade 13. Veysel Avasar, Cem Karayalcin and Mehmet Ali Ulubasoglu, State-owned enterprises, inequality, and political ideology, Economics and Politics, Volume 25, tháng 11 năm 2013. 14. WTO Appellate Body Report, United States - Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China (US-AD & CVD, China), WT/DS379/AB/R11, thông qua ngày 11/3/2011. thông qua cung ứng dịch vụ công ích. Bên cạnh đó, DNNN cũng có thể gây ảnh hưởng đến sự cạnh tranh công bằng trên thị trường thế giới do doanh nghiệp này có thể được hưởng những ưu đãi về tài chính hoặc chính sách của chính phủ cũng như có thể được sử dụng như công cụ trung gian để trao trợ cấp cho các doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, một trong những vướng mắc trong việc điều chỉnh hoạt động của các DNNN trong phạm vi quốc gia cũng như trong nền kinh tế thế giới là sự thiếu thống nhất về khái niệm loại hình doanh nghiệp này trong pháp luật quốc gia cũng như pháp luật quốc tế. Trong bối cảnh Việt Nam gia nhập ngày càng nhiều các hiệp định tự do hoá thương mại, sự khác biệt giữa các quy định của pháp luật Việt Nam với các hiệp định này có thể sẽ tạo ra khó khăn cho các doanh nghiệp cũng như các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc áp dụng và thực thi các cam kết quốc tế. Vì vậy, cần nhanh chóng nghiên cứu và sửa đổi khái niệm DNNN trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 cho phù hợp với pháp luật quốc tế cũng như pháp luật của các nước trên thế giới NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 29Số 17(345) T9/2017