Thứ tự quyền ưu tiên giữa các vật quyền bảo đảm trong bối cảnh sửa đổi bộ luật dân sự

Chóc Mõng N¨m Míi - 2014 25NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 01 (257) T01/2014 THỨ TỰ QUYỀN ƯU TIÊN GIỮA CÁC VẬT QUYỀN BẢO ĐẢM TRONG BỐI CẢNH SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ BÙI THỊ THANH HẰNG* ĐỖ GIANG NAM** ăn cứ vào bản chất pháp lý, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phân loại thành bảo đảm đối nhân hay còn gọi là trái quyền bảo đảm và bảo đảm đối vật hay còn gọi là vật quyền bảo đảm. Sự khác biệt cơ bản giữa trái quyền bảo đảm và vật quyền bảo đảm là vật quyền bảo đảm cho phép tạo ra cho chủ nợ có bảo đảm quyền trực tiếp đối với giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm thông qua quyền theo đuổi và quyền ưu tiên. Trong Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005, mặc dù không có quy định minh thị phân biệt giữa bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân, tuy nhiên, nếu dựa vào bản chất của các biện pháp bảo đảm, chúng ta có thể nhận thấy năm biện pháp bảo đảm đầu tiên được ghi nhận tại Điều 318.1 BLDS 2005 gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ là các biện pháp bảo đảm đối vật và hai biện pháp bảo đảm còn lại tại Điều 318.1 BLDS 2005 gồm: bảo lãnh và tín chấp là các biện pháp bảo đảm đối nhân. Bên cạnh đó, mặc dù không có tên trong danh sách các biện pháp bảo đảm được ghi nhận tại Điều 318.1 BLDS 2005 nhưng cầm giữ tài sản (Điều 416 BLDS 2005) và bảo lưu quyền sở hữu (Điều 461 BLDS 2005) cũng được xem là các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bởi chúng cũng mang những đặc tính của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Điều này có thể cho thấy, nhà làm luật Việt Nam khi xây dựng BLDS 1995 cũng như BLDS 2005 dường như đã xem các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như là các quan hệ đối nhân, thậm chí ngay cả khi quan hệ bảo đảm đó được thiết lập trên đối tượng là tài sản đặc định. Hệ quả là các quy định này của BLDS có thể dẫn đến tình trạng xung đột về lợi ích giữa các chủ nợ. Như vậy có thể thấy rằng, do BLDS 2005 không xây dựng chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trên lý thuyết vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm nên đã không phản ánh được bản chất của biện pháp bảo đảm trên thực tế, do đó đã gây trở ngại cho việc khai thác tối đa giá trị của tài sản bảo đảm cũng như kìm hãm sự phát triển các giao dịch bảo đảm hiện nay ở Việt Nam. Vì vậy, chúng tôi - vận dụng lý thuyết vật quyền bảo đảm - bước đầu đề xuất việc xây dựng các quy tắc về quyền ưu tiên, yếu tố cốt lõi của mọi chế độ giao dịch bảo đảm bởi nó là công cụ hữu hiệu giải quyết các xung * Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. ** Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. C BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT đột giữa các chủ nợ đối với quyền tài sản của con nợ để góp phần vào hoàn thiện hơn chế định vật quyền bảo đảm trong BLDS tương lai. 1. Sự cần thiết phân biệt hiệu lực của giao dịch bảo đảm giữa các bên và hiệu lực đối kháng với bên thứ ba trong pháp luật Việt Nam Vật quyền bảo đảm có thể được hình thành trên cơ sở sự thỏa thuận của bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc trên cơ sở luật định. Trong các hệ thống giao dịch bảo đảm hiện đại, vật quyền bảo đảm được xác lập trên cơ sở thỏa thuận là xu thế chung và ngày càng đóng vai trò chủ chốt. Vấn đề quan trọng đặt ra là khi nào thỏa thuận của các bên về vật quyền bảo đảm được xác lập hợp pháp, và ngay khi được xác lập, chúng có hiệu lực đối kháng ngay lập tức với bên thứ ba hay cần phải tuân theo thủ tục nào khác? Tham khảo kinh nghiệm của các quốc gia cho thấy, pháp luật các nước luôn có sự tách bạch giữa các điều kiện xác lập vật quyền bảo đảm theo thỏa thuận và thủ tục cần thiết để vật quyền bảo đảm đó có hiệu lực với bên thứ ba thông qua việc đăng ký vật quyền bảo đảm hay hành vi chuyển giao tài sản bảo đảm. Nói cách khác, pháp luật các nước luôn có sự phân định rạch ròi giữa hiệu lực của giao dịch bảo đảm đối với các bên và hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Sự phân biệt rạch ròi này sẽ góp phần một mặt thúc đẩy, khuyến khích việc hình thành vật quyền bảo đảm theo thỏa thuận giữa các bên, mặt khác cho phép bên thứ ba có thể chủ động tiếp cận để nhận biết tình trạng của tài sản đó thông qua những công cụ hữu hiệu1. Đối chiếu với pháp luật dân sự Việt Nam, chúng ta nhận thấy, BLDS 2005 đã đề cập đến vấn đề này trong Điều 323. Trước hết Điều 323.2 BLDS 2005 quy định: “ Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định”. Quy định này có thể cho thấy, đối với giao dịch bảo đảm pháp luật quy định phải đăng ký thì hiệu lực của giao dịch bảo đảm đối với các bên có thể được xác định vào thời điểm giao dịch bảo đảm đó được đăng ký. Tiếp sau đó, Điều 323.3 BLDS 2005 quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Quy định này cũng cho thấy đối với giao dịch bảo đảm được đăng ký thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm có hiệu lực với bên thứ ba. Như vậy, dựa trên Điều 323.2 và Điều 323.3 BLDS 2005 chúng ta có thể nhận thấy, đối với giao dịch bảo đảm có đăng ký, đăng ký là thời điểm đồng thời làm phát sinh hiệu lực đối với các bên tham gia giao dịch và bên thứ ba. Hay nói cách khác là nhà làm luật Việt Nam không có sự phân biệt rạch ròi giữa thời điểm có hiệu lực của giao dịch bảo đảm đối với các bên và thời điểm có hiệu lực với bên thứ ba - hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Tuy vậy, các quy định này cũng chỉ trả lời được câu hỏi đối với những giao dịch bảo đảm có đăng ký chứ chưa giải quyết được toàn bộ vấn đề, bởi lẽ theo Điều 3.1 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về Đăng ký giao dịch bảo đảm thì không phải mọi giao dịch bảo đảm đều phải đăng ký mà chỉ có những giao dịch được liệt kê tại Điều 3.1 của Nghị định mới phải đăng ký2. Như vậy, đối với những giao dịch bảo đảm, pháp luật không buộc phải đăng ký hoặc các bên xác lập giao dịch đó không yêu cầu đăng ký3 thì hiệu lực của giao dịch bảo đảm đối với các bên và hiệu lực đối kháng với bên thứ ba chưa được BLDS đề cập đến. 26 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 01 (257) T01/2014 1 Xem The UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, United Nations Commission on International Trade Law, United Nation, New York, 2010, page 66. 2 Điều 3.1 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về Đăng ký giao dịch bảo đảm quy định: “Các giao dịch bảo đảm sau đây phải đăng ký: a) Thế chấp quyền sử dụng đất; b) Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng; c) Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; d) Thế chấp tàu biển; đ) Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định”. 3 Điều 3.2 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về Đăng ký giao dịch bảo đảm quy định: “Các giao dịch bảo đảm bằng tài sản không thuộc các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này được đăng ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu”. Chóc Mõng N¨m Míi - 2014 27NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 01 (257) T01/2014 Tương tự, Điều 328 BLDS 2005 quy định: “Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố”. Như vậy, BLDS 2005 cũng chưa minh định rõ “chuyển giao” tài sản bảo đảm được xem là điều kiện xác lập hiệu lực giữa các bên hay xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Các quy định này đã khiến Tòa án tỏ ra lúng túng trong nhiều vụ việc do không phân biệt được hiệu lực đối kháng với bên thứ ba và hiệu lực của giao dịch giữa các bên và do vậy đã đi đến không thừa nhận giá trị pháp lý đối với những giao dịch bảo đảm được bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm xác lập đáp ứng các điều kiện được ghi nhận tại Điều 122 BLDS 2005, đã hoàn tất thủ tục công chứng nhưng không đăng ký giao dịch bảo đảm, mặc dù tranh chấp đó không liên quan gì bên thứ ba. Chẳng hạn như bản án số 45/2011/DSST ngày 12/8/2011 của Tòa án nhân dân TP. Đà Lạt tỉnh Lâm Đồng có đoạn tuyên: “việc thế chấp nói trên mặc dù đã được chứng thực nhưng chưa qua đăng ký thế chấp tại cơ quan có thẩm quyền, hơn nữa ông Quý cho rằng ông Bửu vi phạm khoản 1 Điều 5 của hợp đồng là không giao khoản tiền vay cho ông và bà Xuân mà chỉ giao cho bà Xuân, do đó ông Quý không đồng ý tiếp tục duy trì hợp đồng thế chấp này. Căn cứ Nghị định 90/2006 ngày 06/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở và điểm c khoản 1 Điều 10 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ thì hợp đồng này chưa có hiệu lực”4. Để tránh những vướng mắc trên, đối với các biện pháp vật quyền bảo đảm, BLDS cần có quy định một cách minh thị về hiệu lực pháp lý giữa các bên xác lập giao dịch và hiệu lực pháp lý đối kháng với bên thứ ba thông qua việc công khai hóa vật quyền, qua đó tạo an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao dịch và quan trọng hơn là làm tiền đề cho việc thiết lập hệ thống xác định thứ tự quyền ưu tiên một cách logic, khoa học hơn. 2. Công khai hóa vật quyền bảo đảm để xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba Công khai hóa vật quyền bảo đảm là một trong những thiết chế đóng vai trò quan trọng nhất trong việc đảm bảo tính hiệu quả, tính xác định và tính dự báo trước của hệ thống pháp luật giao dịch bảo đảm5. Công khai hóa vật quyền bảo đảm có các chức năng chính: Thứ nhất, nó cho phép những chủ nợ, người nhận chuyển nhượng trong tương lai biết được tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm, đây chính là lý do mà công khai hóa vật quyền bảo đảm được xem là yêu cầu nhất thiết để vật quyền bảo đảm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba; Thứ hai, chính vì công khai hóa vật quyền bảo đảm đem lại hệ quả pháp lý quan trọng là xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, nên công khái hóa vật quyền bảo đảm còn là căn cứ pháp lý đầu tiên để xác định thứ tự quyền ưu tiên thanh toán dựa trên nguyên tắc xác định quyền ưu tiên thanh toán theo thời điểm vật quyền bảo đảm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Do pháp luật dân sự Việt Nam chưa chính thức tiếp nhận lý thuyết vật quyền nói chung cũng như lý thuyết vật quyền bảo đảm nói riêng, nên có vẻ thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý giao dịch bảo đảm được quy định tại Điều 325 BLDS 2005 được xây dựng chủ yếu dựa trên thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Đó là: “1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác lập theo thứ tự đăng ký. 2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì 4 Xem Đỗ Văn Đại, Một số vấn đề cơ bản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, icDetail.aspx?TopicID=4778 5 Xem The UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, United Nations Commission on International Trade Law, United Nation, New York, 2010, page 103. BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán. 3. Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm”. Quy định này cho thấy, nhà làm luật dường như chỉ biết tới một phương thức công khai vật quyền duy nhất - đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, trong thực tiễn cũng như khoa học pháp lý thế giới cũng đã chỉ ra, bên cạnh đăng ký giao dịch bảo đảm còn có nhiều phương thức công khai vật quyền bảo đảm khác như chiếm giữ thực tế tài sản bảo đảm hay kiểm soát tài sản bảo đảm hay đối kháng tự động6. Sự khuyết thiếu này của pháp luật về giao dịch bảo đảm Việt Nam đã dẫn đến những bất cập trong việc xác định quyền ưu tiên thanh toán giữa các chủ nợ có vật quyền bảo đảm mà tiêu biểu là xác định quyền ưu tiên thanh toán giữa bên nhận cầm cố và bên nhận thế chấp. Theo nguyên lý của vật quyền bảo đảm được thể hiện trong Hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo đảm của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế Liên hợp quốc (Uncitral)7 và pháp luật về giao dịch bảo đảm của các quốc gia, hành vi “chuyển giao” tài sản bảo đảm được ghi nhận tại Điều 328 BLDS 2005 là một phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba8. Điều này hoàn toàn hợp lý bởi lẽ “chuyển giao” tài sản bảo đảm sẽ dẫn đến tình trạng bên nhận bảo đảm sẽ chiếm giữ thực tế tài sản bảo đảm, hay nói cách khác là mang lại ý nghĩa công khai hóa vật quyền bảo đảm tương tự như đối với đăng ký giao dịch bảo đảm, do đó, nếu tài sản bảo đảm đã được “chuyển giao” trước khi đem đi thế chấp, thì dù việc cầm cố tài sản bảo đảm không được đăng ký thì người nhận cầm cố cũng phải có quyền ưu tiên thanh toán trước. Tuy nhiên, do không hình dung ra các phương thức khác nhau như trên để xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, nên Điều 325 BLDS 2005 đã lựa chọn nguyên tắc đăng ký là nguyên tắc duy nhất xác định quyền ưu tiên thanh toán, dẫn đến hậu quả là bên nhận thế chấp nếu đăng ký sẽ có quyền ưu tiên thanh toán cao hơn bên nhận cầm cố, dù bên nhận cầm cố đang thực tế chiếm hữu tài sản cầm cố. Như vậy, cho dù đăng ký giao dịch bảo đảm là cơ chế hiệu quả và quan trọng nhất để xác định quyền ưu tiên trong hệ thống giao dịch bảo đảm hiện đại, nhưng rõ ràng đây không phải là cơ chế duy nhất để công khai hóa vật quyền bảo đảm. Do đó, để có một cơ chế rõ ràng và minh bạch trong việc xác định thứ tự quyền ưu tiên thanh toán của 28 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 01 (257) T01/2014 6 Theo hướng dẫn của Uncitral, tùy theo hoàn cảnh của các quốc gia sẽ có các phương thức thiết lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Nhưng các phương thức thiết lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba cơ bản dựa trên bản chất của động sản có thể là: a) Đăng ký b) Chuyển giao tài sản cho bên được bảo đảm c) Kiểm soát d) Đối kháng tự động ngay sau khi xác lập hiệu lực giữa hai bên 7 The United Nations Commission on International Trade Law. 8 Theo quy định hiện nay, dường như pháp luật Việt Nam coi hợp đồng cầm cố là hợp đồng thực tế, tức là hiệu lực giữa các bên xác lập hợp đồng cầm cố chỉ phát sinh khi đã có hành vi chuyển giao tài sản. Trên thực tế, pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của các nước như Pháp hay Canada hiện nay không sử dụng tiêu chí chuyển giao tài sản để xác định biện pháp bảo đảm (BPBĐ) thực hiện nghĩa vụ đó là cầm cố hay thế chấp như pháp luật Việt Nam hiện nay mà căn cứ vào nguồn gốc hoặc bản chất của các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ để phân loại và trên cơ sở đó có các cách phân loại phụ dựa trên hiệu lực của các BPBĐ, dựa trên cơ sở của BPBĐ và dựa trên cách thức hình thành BPBĐ. Theo đó, các BPBĐ đối vật được phân chia thành BPBĐ chuyển giao thực tế tài sản bảo đảm hữu hình (làm mất đi quyền chiếm hữu thực tế) và BPBĐ không chuyển giao thực tế tài sản bảo đảm hữu hình (không làm mất đi quyền chiếm hữu thực tế). Nói cách khác, một BPBĐ có thể được xác lập kèm theo hoặc không kèm theo hành vi chuyển giao tài sản và hiệu lực đối kháng của BPBĐ đối với bên thứ ba được xác định phát sinh theo một trong hai thời điểm: Thời điểm giao vật cho bên có quyền hay thời điểm đăng ký BPBĐ tại cơ quan có thẩm quyền. Như vậy, nếu Việt Nam tiếp tục đi theo cách tiếp cận hiện nay của BLDS thì rõ ràng chúng ta không thể phân định rạch ròi hai loại hiệu lực của giao dịch bảo đảm, mặt khác về nguyên tắc chung, khi một giao dịch được các bên xác lập một một cách hợp pháp thì giao dịch đó phải được thừa nhận, và do đó hành vi chuyển giao tài sản hay hành vi đăng ký chỉ nên được xem là một phương thức công khai hóa quyền của bên nhận bảo đảm hay nói cách khác là có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Chóc Mõng N¨m Míi - 2014 29NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 01 (257) T01/2014 các chủ nợ có vật quyền bảo đảm, thiết nghĩ các nhà lập pháp cần thay đổi cách tiếp cận, từ việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán dựa trên duy nhất nguyên tắc đăng ký bằng một nguyên tắc bao quát hơn - nguyên tắc xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Chỉ khi lựa chọn cách tiếp cận này, chúng ta mới xây dựng được một hệ thống pháp luật giao dịch bảo đảm ổn định, minh bạch và toàn diện hơn, đáp ứng được những vấn đề mà xã hội đang đặt ra, mặt khác, hệ thống đó sẽ giúp pháp luật Việt Nam có được sự hài hòa với pháp luật khu vực và quốc tế. 3. Xác định thứ tự quyền ưu tiên thanh toán của các vật quyền bảo đảm 3.1. Nguyên tắc xác định quyền ưu tiên thanh toán của các vật quyền bảo đảm Quy tắc quyền ưu tiên được hiểu là những quy định điều chỉnh tình trạng cạnh tranh trong việc xử lý một hay nhiều tài sản bảo đảm giữa các bên được bảo đảm với nhau và giữa bên được bảo đảm với bên thứ ba. Quy tắc quyền ưu tiên luôn là sự quan tâm hàng đầu của các chủ nợ có bảo đảm bởi lẽ theo logic thông thường, khi cho vay, hay cho phép bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán của người mắc nợ, chủ nợ có bảo đảm không chỉ quan tâm đến việc liệu anh ta có quyền gì khi xử lý tài sản bảo đảm và còn mong muốn dự liệu chính xác phạm vi quyền của mình. Do đó, các quy tắc về thứ tự quyền ưu tiên cần được thiết kế một cách hết sức rõ ràng, giúp cho các bên có thể nhận biết, dự báo trước được kết quả khi có cạnh tranh giữa chủ nợ bảo đảm và các chủ thể khác trên cùng một tài sản bảo đảm. Dựa trên nguyên lý cơ bản trong việc xác định thứ tự quyền ưu tiên là vật quyền bảo đảm sẽ không thể có được quyền ưu tiên nếu như các vật quyền bảo đảm đó chưa có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, Hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo đảm của Uncitral đã khuyến nghị nguyên tắc chung để xác định quyền ưu tiên giữa các biện pháp bảo đảm được xác lập trên cùng một tài sản là dựa trên thời điểm biện pháp đó có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba (prior tempore, potior jure)9. Tuy nhiên, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các chủ nợ có vật quyền bảo đảm không phải là vấn đề duy nhất đặt ra khi xây dựng pháp luật bảo đảm, bởi trên thực tế, tài sản bảo đảm còn có thể là đối tượng của các quyền tài sản khác mà chúng ta sẽ bàn luận sau đây. 3.2. Xác định quyền ưu tiên thanh toán giữa các bên có quyền với tài sản bảo đảm (i) Thứ tự ưu tiên giữa các chủ nợ có vật quyền bảo đảm và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản bảo đảm Pháp luật Việt Nam hiện hành do không vận dụng lý thuyết vật quyền bảo đảm nên đã tiếp cận theo hướng bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp bằng cách không cho phép bên thế chấp được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp (nếu không được bên thế chấp đồng ý)10 trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh11. Nếu không thuộc các trường hợp ngoại lệ trên thì bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản thế 9 Xem The UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, United Nations Commission on International Trade Law, United Nation, New York, 2010 page 191. 10 Xem Điều 348.4 và Điều 349.4 BLDS 2005. 11 Xem Điều 349.3 BLDS 2005. Bên cạnh đó, Điều 20.1 Nghị định 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã mở rộng tiếp ngoại lệ khi cho phép bán, trao đổi tài sản thế chấp, đó là “Trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản thế chấp, trừ các trường hợp sau đây: a) Việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình; b) Bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông cơ giới đã được đăng ký thế chấp, nhưng nội dung đăng ký thế chấp không mô tả chính xác số khung và số máy của phương tiện giao thông cơ giới và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình. BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 30 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 01 (257) T01/2014 chấp. Quy định này mặc dù được thiết kế nhằm mục đích bảo vệ tối đa quyền của bên nhận bảo đảm, nhưng do chỉ tiếp cận trên quan hệ đối nhân, chứ không hình dung rằng, bằng thỏa thuận, các bên đã xác lập quyền đối vật của bên nhận bảo đảm lên tài sản bảo đảm, nên thực chất đã hạn chế quyền định đoạt của bên bảo đảm và sâu xa hơn là đi ngược lại một yêu cầu căn bản của bất kỳ hệ thống giao dịch bảo đảm hiệu quả nào trên thế giới12 là phải được thiết kế sao cho có thể khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm. Nếu các biện pháp bảo đảm hiện nay như thế chấp, cầm cố được thiết kế dựa trên cơ sở lý thuyết vật quyền (quyền đối vật trên một hoặc nhiều tài sản) cho phép bên nhận bảo đảm có quyền năng trực tiếp lên tài sản bảo đảm và hệ quả pháp lý là bên nhận bảo đảm sẽ có quyền theo đuổi (a right to follow/droit de suite) đối với tài sản bảo đảm thì chắc chắn quyền lợi của bên nhận bảo đảm vẫn sẽ được bảo vệ mà không cần phải xây dựng các quy phạm nhằm mục đích cấm chủ sở hữu chuyển dịch tài sản, và nhờ đó sẽ đáp ứng được mục đích khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, cũng cần phải nhấn mạnh rằng, để nguyên lý này vận hành hiệu quả, nhất thiết chúng ta cần xây dựng một cơ chế công khai vật quyền bảo đảm để bảo vệ quyền lợi của bên thứ ba. Có lẽ đây là lý do chủ yếu mà một số nhà khoa học13 cũng như tổ biên tập BLDS 2005 sửa đổi khi xây dựng chế định các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ cho BLDS tương lai đã đề xuất vận dụng lý thuyết vật quyền bảo đảm để xây dựng các quy phạm cho phép bên bảo đảm được bán, trao đổi tài sản bảo đảm mà không cần có sự đồng ý của bên nhận bảo đảm bởi trên cơ sở lý thuyết này bên nhận bảo đảm vẫn có quyền theo đuổi tài sản bảo đảm và quyền của bên mua, bên nhận trao đổi sẽ bị giới hạn bởi quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm. Chúng tôi cho rằng, đây là một lựa chọn đúng hướng của tổ biên tập và quy tắc này, nếu được chính thức thông qua, sẽ là cải cách lớn trong pháp luật về giao dịch bảo đảm Việt Nam, góp phần thúc đẩy việc khai thác tối đa các nguồn lực tài sản bảo đảm ngưng đọng hiện nay. Tuy nhiên, tham khảo Hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo đảm của Uncitral, chúng tôi đề nghị, cần cân nhắc kỹ càng để xây dựng hai ngoại lệ cho nguyên tắc chung này, tức là theo đó bên nhận bảo đảm sẽ không còn quyền theo đuổi để yêu cầu quyền ưu tiên thanh toán trên tài sản bảo đảm. Hai ngoại lệ này bao gồm: Ngoại lệ thứ nhất, là bên nhận bảo đảm đã đồng ý trao quyền cho bên bảo đảm được bán, trao đổi tài sản bảo đảm và đồng thời cho phép chấm dứt vật quyền bảo đảm trên tài sản đó. Logic của vấn đề là ở chỗ, một khi bên nhận bảo đảm đã đồng ý cho phép bên bảo đảm bán, trao đổi tài sản bảo đảm thì điều đó có nghĩa là bên nhận bảo đảm đã dự liệu được sự an toàn cho riêng mình, chẳng hạn họ đã biết là tiền bán tài sản sẽ đủ để thanh toán khoản nợ, hay bằng cách nào đó, bên bảo đảm đã thay thế tài sản bảo đảm cho khoản nợ chưa thanh toán bằng một tài sản khác. Đây thực chất có thể nói là một biện pháp giải chấp, tuy nhiên chúng tôi cũng khuyến nghị đưa vào ngoại lệ trên để phản ánh chính xác chủ đích của việc thiết kế vật quyền bảo đảm. Ngoại lệ thứ hai, quan trọng và hết sức phổ biến đó là dựa trên bản chất của tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải biết nó sẽ được bán hay trao đổi, điển hình là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh 12 Xem The UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, United Nations Commission on International Trade Law, United Nation, New York, 2010, page 20. 13 Nguyễn Ngọc Điện, Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền; Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp; Hồ Quang Huy, Vật quyền bảo đảm - Những vấn đề lý luận đặt ra trong quá trình cải cách pháp luật dân sự ở nước ta Chóc Mõng N¨m Míi - 2014 31NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 01 (257) T01/2014 doanh. Quy định này thực chất đã được thừa nhận trong BLDS 2005 cũng như Nghị định 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP. Chúng tôi chỉ muốn khuyến nghị thêm là theo hướng dẫn của Uncitral để bên mua hàng hóa được giải phóng khỏi vật quyền bảo đảm trên hàng hóa đó, cần phải thỏa mãn 2 điều kiện: - Bên bán hàng hóa phải đang kinh doanh, buôn bán thường xuyên chính mặt hàng đó. - Bên mua phải không biết, không buộc phải biết là giao dịch đó vi phạm quyền của bên nhận bảo đảm trong hợp đồng bảo đảm. Điều cần trao đổi thêm là Điều 20.1.a Nghị định 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP còn quy định việc mua, trao đổi tài sản không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất lưu thông được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình thì bên nhận bảo đảm sẽ không có quyền theo đuổi tài sản bảo đảm (quyền thu hồi tài sản) hay nói cách khác là pháp luật sẽ thừa nhận và bảo vệ quyền của bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp hay không phải gánh chịu vật quyền bảo đảm trên tài sản mua, trao đổi. Tuy nhiên, chúng tôi đề xuất cần nghiên cứu kỹ hơn quy định này, bởi lẽ về phương diện logic thì trước thời điểm đăng ký thế chấp chưa xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, do đó sẽ không cần đặt ra vấn đề xử lý quyền ưu tiên của bên nhận thế chấp với bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp trong trường hợp này. (ii) Thứ tự ưu tiên giữa các chủ nợ có vật quyền bảo đảm và bên có đặc quyền Trong một số quốc gia, để thực hiện những chính sách xã hội nhất định, một số quyền yêu cầu được coi là những đặc quyền (preferential claims) và có thứ tự ưu tiên lấy trước cao hơn so với các quyền yêu cầu khác, thậm chí là cao hơn cả các quyền yêu cầu đã được bảo đảm khác. Đặc quyền phổ biến nhất thường thấy là các quyền yêu cầu trả lương của người lao động, hay các quyền yêu cầu đối với khoản thuế với nhà nước chưa được chi trả. Đặc quyền này được một số quốc gia xếp vào loại vật quyền bảo đảm pháp định và thông thường được phân loại gồm có đặc quyền chung, đặc quyền trên bất động sản và đặc quyền trên động sản14. Trong hệ thống pháp luật các quốc gia này, đặc quyền tuy là một vật quyền bảo đảm nhưng không phải tiến hành đăng ký để công khai quyền, chính vì thế, mặc dù đặc quyền là một vật quyền bảo đảm nhưng bên nắm giữ đặc quyền không có quyền truy đòi tài sản15. Trong bối cảnh Việt Nam đang cân nhắc để ghi nhận những lý thuyết về vật quyền bảo đảm và thừa nhận các đặc quyền lấy trước nêu trên, chúng tôi cho rằng, việc thừa nhận đặc quyền đóng vai trò quan trọng trong việc thực thi chính sách xã hội của từng quốc gia, tuy nhiên cũng cần tính tới ảnh hưởng của việc thừa nhận đặc quyền không phải đăng ký tới tính xác định của hệ thống giao dịch bảo đảm như Uncitral đã khuyến cáo khi mà người nhận bảo đảm không thể biết được đặc quyền có tồn tại không, quyền của mình sẽ bị tác động như thế nào. Uncitral cũng cảnh báo rằng, ngay cả khi các đặc quyền được đăng ký, nó cũng có ảnh hưởng tiêu cực tới tính hiệu quả của hệ thống giao dịch bảo đảm khi nó có thứ tự ưu tiên cao hơn các giao dịch bảo đảm đã đăng ký16. Do đó, mặc dù thừa nhận sự cần thiết của một số đặc quyền, xu hướng chung là nhiều quốc gia trên thế giới đã cắt giảm số lượng các đặc quyền. Thay vào đó, các quốc 14 Xem thêm Lê Thị Hoàng Thanh, Một số vấn đề về việc xây dựng quy định về quyền ưu tiên trong BLDS Việt Nam, Tọa đàm tại Bộ Tư pháp trong khuôn khổ dự án JICA ngày 19/11/2012. 15 Xem M.Grimaldi, Kỷ yếu tọa đàm về sửa đổi BLDS (Phần các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ), Nhà pháp luật Việt –Pháp, Hà Nội ngày 11-12/1/2012. 16 The UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, United Nations Commission on International Trade Law, United Nation, New York, 2010, page 208, 209. BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT gia này sẽ thiết lập những phương thức khác để đạt được những chính sách xã hội mà việc ghi nhận đặc quyền trước đó hướng tới. Chính vì vậy, cần phải hết sức cân nhắc khi quy định về các đặc quyền. Nếu lựa chọn ghi nhận các đặc quyền đó, thiết nghĩ, chúng ta phải rà soát tổng thể những văn bản pháp luật khác như Luật Thi hành án dân sự, Luật Phá sản17 để thiết lập chế định đặc quyền thống nhất ghi nhận trong một văn bản là BLDS, đảm bảo có thể tiếp cận minh bạch và tiện lợi cho các chủ nợ đảm bảo, có thế mới không làm ảnh hưởng thái quá đến sự ổn định, lành mạnh của hệ thống giao dịch bảo đảm. (iii) Thứ tự ưu tiên giữa các chủ nợ có vật quyền bảo đảm và bên có quyền cầm giữ tài sản. Quyền cầm giữ được Tổ biên tập ban soạn thảo BLDS 2005 sửa đổi dự kiến xây dựng như một loại vật quyền bảo đảm dựa trên việc hoàn thiện các quy định của Điều 416 BLDS 2005. Thực tế, mặc dù hiện nay không được ghi nhận trong phần các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ của BLDS 2005, nhưng quyền cầm giữ cũng được quan tâm khi xử lý tài sản bảo đảm. Theo Điều 21.1.10 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP thì “Trong trường hợp tài sản thế chấp đang bị cầm giữ theo quy định tại Điều 416 BLDS 2005 thì bên cầm giữ có trách nhiệm giao tài sản mà mình đang cầm giữ cho bên nhận thế chấp để xử lý theo quy định của pháp luật sau khi bên nhận thế chấp hoặc bên có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên cầm giữ”. Quy định trên cho phép chúng ta khẳng định là pháp luật Việt Nam đã xếp bên cầm giữ có quyền ưu tiên thanh toán cao hơn so với bên nhận thế chấp. Nghiên cứu luật so sánh cho thấy, quyền cầm giữ trong pháp luật Nhật Bản được coi như một loại vật quyền bảo đảm pháp định, hình thành không cần có sự thỏa thuận giữa các bên18. Trong khi đó, theo pháp luật của Pháp, quyền cầm giữ không được phân tích như một biện pháp bảo đảm mà chỉ được xem là quyền của chủ nợ được cầm giữ một vật chứ không có quyền ưu tiên hay quyền truy đuổi đối với vật đó, nhưng cũng khẳng định rằng “quyền cầm giữ không phải là một biện pháp bảo đảm nhưng nó là một sự bảo đảm phổ biến nhất”19. Chẳng hạn, người sửa xe có quyền cầm giữ đối với chiếc ô tô anh ta đã sửa, quyền này có hiệu lực với bên thứ ba bao gồm cả chủ nợ nhận thế chấp chiếc ô tô đó. Người sửa xe là một chủ nợ không có bảo đảm nhưng vị thế là người cầm giữ cho phép anh ta ngăn cản chủ sở hữu xe, hay người nhận thế chấp lấy chiếc xe đó chừng nào họ chưa thanh toán chi phí sửa xe. Tuy nhiên, cho dù có các cách tiếp cận khác nhau về bản chất pháp lý của quyền cầm giữ nhưng điểm chung nhất là người cầm giữ chỉ có thể có quyền đó nếu anh ta đang thực tế chiếm hữu hợp pháp tài sản đó. Trong hoàn cảnh Việt Nam, khi thiết kế phần vật quyền bảo đảm trong BLDS mới, có lẽ chúng ta nên quy định rõ cầm giữ là một loại vật quyền bảo đảm pháp định. Quyền cầm giữ khi đó sẽ có thứ tự ưu tiên cao hơn so với các vật quyền bảo đảm khác cho dù đã công khai hóa với bên thứ ba trước. Thứ tự ưu tiên cao hơn như vậy thực ra được lý giải bởi chức năng kép của quyền cầm giữ. Một mặt quyền cầm giữ khuyến khích những người cung cấp dịch vụ đó tích cực sửa chữa, duy trì và hoàn thiện hơn tình trạng của tài sản. Đồng thời chính sự hoàn thiện hơn tình trạng của tài sản bảo đảm này sẽ đem lại lợi ích cho bên nhận bảo đảm khi khai thác giá trị tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, một vấn đề quan trọng khác 32 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 01 (257) T01/2014 17 Về khảo sát chi tiết các đặc quyền (quyền ưu tiên) trong pháp luật dân sự Việt Nam và sơ thảo sửa đổi BLDS Việt Nam, xem thêm Lê Thị Hoàng Thanh, Một số vấn đề về việc xây dựng quy định về quyền ưu tiên trong BLDS Việt Nam, Tọa đàm tại Bộ Tư pháp trong khuôn khổ dự án JICA ngày 19/11/2012. 18 Xaca Vacaxum, Tori Aridumi, Bình luận khoa học BLDS Nhật Bản, Nxb CTQG 1995, trang 272. 19 M.Grimaldi, Kỷ yếu tọa đàm về sửa đổi BLDS (Phần các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ), Nhà pháp luật Việt –Pháp, Hà Nội ngày 11-12/1/2012. Chóc Mõng N¨m Míi - 2014 33NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 01 (257) T01/2014 cần được quan tâm là quyền ưu tiên cho người cầm giữ có nên bị giới hạn và chỉ được công nhận trong những hoàn cảnh nhất định để không ảnh hưởng thái quá tới vật quyền bảo đảm đã công khai hóa trước đó không? Hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo của Uncitral đã đưa ra 2 cách thức tiếp cận như sau: Thứ nhất là giới hạn mức độ ưu tiên trong một khoản tiền nhất định và công nhận quyền ưu tiên của người cầm giữ đối với người nhận bảo đảm trước khi và chỉ khi giá trị của tài sản được hoàn thiện đem lại lợi ích trực tiếp cho người nhận bảo đảm. Cách tiếp cận này nhằm đảm bảo tính xác định của hệ thống giao dịch bảo đảm, bảo vệ quyền của người nhận bảo đảm đã đăng ký trước đó. Thứ hai là giới hạn mức độ ưu tiên trong phạm vi những giá trị hợp lý mà người cung cấp đã hoàn thiện tài sản. Cách tiếp cận này rõ ràng đã phản ánh sự cân bằng hơn giữa các lợi ích của người nhận bảo đảm và người cầm giữ. Nó đã bảo vệ một cách hợp lý quyền của người cầm giữ, đồng thời tránh được những khó khăn về xác định chứng cứ khi xem xét giá trị tài sản trước và sau khi sửa chữa như cách tiếp cận thứ nhất. Chính vì vậy, chúng tôi cho rằng, nên ghi nhận quyền cầm giữ là một vật quyền bảo đảm và có thứ tự ưu tiên hơn so với các vật quyền bảo đảm dù được công khai hóa trước, với điều kiện người cầm giữ phải đang thực tế chiếm hữu hợp pháp tài sản và mức độ ưu tiên thanh toán được giới hạn tới mức giá trị hợp lý mà người cầm giữ đã hoàn thiện tài sản bảo đảm. (iv) Thứ tự ưu tiên giữa các chủ nợ có vật quyền bảo đảm đối với bên bán có bảo lưu quyền sở hữu và bên cho thuê dài hạn Pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành cho phép bên bán được bảo lưu quyền sở hữu của mình trong trường hợp bên mua trả chậm hoặc trả dần tiền mua trong một thời hạn sau khi nhận vật mua, cho đến khi bên mua trả đủ tiền20. Mặc dù BLDS 2005 không hình dung đây là một vật quyền bảo đảm khi đặt nó trong phần một số quy định riêng về mua bán tài sản, nhưng xét về bản chất, nếu người mua không có khả năng thanh toán đúng hạn thì người bán có quyền bán tài sản và dùng số tiền thu được để khấu trừ nợ, như vậy có thể nói rằng quyền sở hữu mà người bán được bảo lưu thực chất là biện pháp bảo đảm đối vật cho phép người bán đó có thể xử lý tài sản để thu hồi nợ. Chính vì vậy, cần đặt ra giả thiết là có sự cạnh tranh về quyền ưu tiên giữa người bán được bảo lưu quyền sở hữu và người có vật quyền bảo đảm sau này. Giải quyết cạnh tranh đó, pháp luật Việt Nam đã cho phép nếu bên được bảo lưu quyền sở hữu đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan có thẩm quyền trong thời hạn mười lăm ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng mua trả chậm, trả dần có thứ tự ưu tiên thanh toán cao nhất khi xử lý tài sản bảo đảm21. Như vậy, có thể nói bảo lưu quyền sở hữu không nên được quy định trong phần hợp đồng mua bán, quyền sở hữu được bảo lưu là một vật quyền đối với giá trị tài sản đó. Chính vì vậy, bảo lưu quyền sở hữu cần phải được sắp xếp trong phần các vật quyền bảo đảm với quy định về thứ tự quyền ưu tiên như quy định hiện hành của Nghị định 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP n 20 Xem Điều 461 BLDS 2005. 21 Theo Điều 13.2 Nghị định 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP): Trong trường hợp tài sản bảo đảm là tài sản mua trả chậm, trả dần, tài sản thuê có thời hạn từ một năm trở lên của doanh nghiệp, cá nhân có đăng ký kinh doanh gồm máy móc, thiết bị hoặc động sản khác không thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu và hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày giao kết hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê thì bên bán có bảo lưu quyền sở hữu, bên cho thuê có thứ tự ưu tiên thanh toán cao nhất khi xử lý tài sản bảo đảm; nếu không đăng ký hoặc đăng ký sau thời hạn trên và sau thời điểm giao dịch bảo đảm đã đăng ký thì bên nhận bảo đảm được coi là bên nhận bảo đảm ngay tình và có thứ tự ưu tiên thanh toán cao nhất khi xử lý tài sản bảo đảm.