Vai trò của thị phần trong việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp

VAI TROÂ CUÃA THÕ PHÊÌN TRONG VIÏåC XAÁC ÀÕNH VÕ TRÑ THÖËNG LÔNH THÕ TRÛÚÂNG CUÃA DOANH NGHIÏåP ĐÀo NGỌC BÁu* Vũ VăN TấN** Một trong những nhầm lẫn thường gặp khi nghiên cứu và thực hiện pháp luật cạnh tranh là cho rằng doanh nghiệp có thị phần lớn thì tất yếu có vị trí thống lĩnh thị trường. Thực tiễn tư pháp các nước có nền kinh tế thị trường phát triển cho thấy, thị phần đóng vai trò quan trọng, nhưng không phải là yếu tố duy nhất trong việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp. Thông qua phân tích một số án lệ điển hình, bài viết chỉ ra rằng, để xác định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp, ngoài thị phần còn cần phải tính đến các yếu tố bổ trợ khác như rào cản gia nhập, hiện trạng cạnh tranh trên thị trường liên quan; từ đó, đề xuất các bước cần thực hiện khi xác định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp. 51 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 21(325) T11/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT * T S. Viện Nhà nước và Pháp luật, Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh. ** Công an huyện Thủy Nguyên, thành phố Hải Phòng. 1 OECD, Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, p. 57. 1. Quan hệ giữa thị phần và vị trí thống lĩnh thị trường Thị phần (còn được gọi là suất chiếm hữu thị trường) là tỷ lệ hàng hóa bán ra hoặc dịch vụ cung cấp của một doanh nghiệp so với tổng số hàng hóa bán ra hoặc dịch vụ cung cấp của một thị trường đặc định. Thị phần = (Doanh số bán hàng của doanh nghiệp ÷ Tổng doanh số bán hàng của thị trường liên quan) x 100%. Từ công thức trên, có thể thấy thị phần là sự biểu hiện mức độ lớn nhỏ của một doanh nghiệp trên thị trường liên quan. Thị phần cho chúng ta biết mối quan hệ giữa một doanh nghiệp với tất cả các doanh nghiệp khác trên thị trường. Vì vậy, thị phần còn được gọi là “phương thức xác định quy mô tương đối của doanh nghiệp trong một ngành hoặc trong một thị trường”1. Trong vụ án Hoffmann-La Roche, Tòa án châu Âu đã chỉ ra: “Mặc dù thị phần tùy theo sự khác nhau của thị trường mà có những khác biệt, nhưng trừ những trường hợp đặc thù, thị phần đặc biệt cao thì không còn nghi ngờ gì nữa, nó chính là một chứng cứ của vị trí chi phối thị trường. Nếu một doanh nghiệp trên 52 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 21(325) T11/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 2 EUGH, 13.2.1979 “Hoffmann-La Roche/Vitamine” Slg.1979, 461, 521 Rn. 41. 3 Vụ án Los Angeles Land Co. v. Brunswick Corp., 6F 3d 1422 (9th Cir. 1993). 4 Vụ án Rebel Oil Co., Inc. v. Atlantic Richfield Co., 51 F.3d 1421, 1439 (9th Cir. 1995). thị trường liên quan nắm giữ thị phần đặc biệt cao trong một thời gian dài, thì nó sẽ sử dụng quy mô sản xuất và tiêu thụ của mình để trở thành một loại sức mạnh, sức mạnh này sẽ làm cho nó trở thành một chủ thể tham gia thị trường hiển hách và làm cho cách thức hành xử của nó trong một thời gian tương đối dài không chịu bất kỳ sự hạn chế nào. Sức mạnh này chính là vị trí thống lĩnh thị trường. Trong trường hợp này, doanh nghiệp có thị phần rất nhỏ không thể trong một thời gian ngắn có thể thỏa mãn được nhu cầu thị trường như doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường có thể thỏa mãn”2. Như vậy, thông thường thị phần càng cao thì quy mô của doanh nghiệp trên thị trường liên quan càng lớn, sức mạnh thị trường của doanh nghiệp cũng càng lớn. Vì vậy, thị phần và sức mạnh thị trường có quan hệ tỷ lệ thuận. Tuy nhiên, cần chú ý đây chỉ là quan hệ giữa sức mạnh thị trường và thị phần mà không phải là quan hệ giữa sức mạnh lũng đoạn và thị phần. Sức mạnh thị trường chỉ được xem là sức mạnh lũng đoạn (hoặc vị trí thống lĩnh thị trường) nếu doanh nghiệp có sức mạnh thị trường có khả năng duy trì việc khống chế các yếu tố cạnh tranh như giá cả, sản lượng, chất lượng trong một thời gian đủ dài. Như vậy, doanh nghiệp có thị phần lớn không chắc chắn sẽ có vị trí thống lĩnh thị trường, mà nó cần phải có sự bổ sung của rất nhiều yếu tố khác mới có thể trở thành chủ thể kinh doanh có sức mạnh lũng đoạn. Chính vì vậy, thị phần không phải là điều kiện đủ của vị trí thống lĩnh thị trường. Nếu một doanh nghiệp có thị phần lớn nhưng không có rào cản thị trường có thể dựa vào đó để thực hiện hạn chế cạnh tranh, thì doanh nghiệp đó sẽ không thể duy trì được thị phần trong điều kiện có áp lực to lớn của đối thủ cạnh tranh tiềm năng. Tòa án tối cao Mỹ cho rằng: “mặc dù thông thường thị phần cao có thể chứng minh cho sự tồn tại của sức mạnh lũng đoạn, nhưng trong trường hợp thị trường có rào cản gia nhập thấp và không thể chứng minh được bị đơn có khả năng khống chế giá hoặc có năng lực bài trừ cạnh tranh thì không thể chứng minh được sự tồn tại của sức mạnh lũng đoạn”3. Ngay cả trong kết cấu thị trường độc quyền hoàn toàn, doanh nghiệp độc chiếm cũng không tất yếu có vị trí thống lĩnh thị trường. Đối với vấn đề này, Tòa án tối cao Mỹ đã chỉ ra: “nếu như thị trường không có bất cứ rào cản gia nhập nào thì được xem là bị đơn nắm giữ 100% thị phần, nhưng cũng không thể phán đoán nó có vị trí thống lĩnh thị trường”4. Điều này là vì khi một doanh nghiệp nâng giá hàng hóa hoặc dịch vụ lên cao hơn mức giá cạnh tranh thì các đối thủ cạnh tranh sẽ lập tức gia nhập thị trường, cung cấp các sản phẩm thay thế, làm cho doanh nghiệp tại vị mất đi khả năng khống chế đối với cạnh tranh thị trường. Khi doanh nghiệp không có khả năng khống chế giá và khả năng bài trừ hoặc hạn chế cạnh tranh thì không có vị trí thống lĩnh thị trường. Rào cản gia nhập trực tiếp ảnh hưởng đến việc duy trì thị phần của doanh nghiệp, từ đó rào cản được xem là một trong những nhân tố quan trọng quyết định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp. Trong vụ án Microsoft, Tòa án Liên bang Mỹ cho rằng công ty Microsoft có sức mạnh lũng đoạn bởi ba lý do sau: (i) công ty Microsoft chiếm thị phần cực lớn (hơn 95%) và có sự ổn định trên thị trường hệ điều hành máy tính cá nhân toàn cầu, (ii) thị phần của công ty Microsoft nhận được sự bảo hộ gia nhập ngành rất cao, (iii) do có rào cản gia nhập ngành sản phẩm phần mềm rất cao đó nên người tiêu dùng thiếu đi sự 53 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 21(325) T11/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 5 Nhật báo pháp chế, Trung Quốc, số ngày 8/11/1999. 6 Kết cấu thị trường này hiện nay có một số tài liệu gọi là “độc quyền nhóm”. Theo chúng tôi, việc gọi như vậy dễ gây hiểu lầm rằng một nhóm doanh nghiệp liên kết với nhau để hình thành độc quyền. Về bản chất, đây là kết cấu thị trường chỉ có vài doanh nghiệp lớn cùng kinh doanh. Ví dụ, thị trường viễn thông nước ta hiện nay có các doanh nghiệp như Vina- phone, Mobifone, Viettel, Vietnam Mobile, giữa các doanh nghiệp này không hề tồn tại liên minh độc quyền, thay vào đó họ vẫn cạnh tranh với nhau. Theo nghĩa Hán - Việt, “quả” có nghĩa là một vài, “quả đầu” nghĩa là “một vài doanh nghiệp có tính chất đầu sỏ” cùng cạnh tranh. 7 Vụ án Virgin/British Airways (COMP/34.780). 8 Vụ án United Brands v. Commission, Case 27/76 [1978] ECR 207: 1 CMLR 429. lựa chọn sản phẩm thay thế5. Rào cản gia nhập thị trường càng cao, ảnh hưởng đối với đối thủ cạnh tranh càng lớn sẽ làm cho sức mạnh thị trường của doanh nghiệp tại vị càng mạnh. Độ mạnh yếu của sức mạnh thị trường của doanh nghiệp sẽ quyết định doanh nghiệp đó có vị trí thống lĩnh thị trường hay không. Vị trí thống lĩnh thị trường còn phụ thuộc vào hiện trạng cạnh tranh trên thị trường liên quan. Ví dụ, trong kết cấu thị trường quả đầu (oligopoly)6, khi một doanh nghiệp có thị phần tương đối lớn nhưng do sự khác biệt giữa thị phần của nó với các đối thủ cạnh tranh là không lớn, nên trong nhiều trường hợp, không có bất cứ doanh nghiệp nào được xem là có vị trí thống lĩnh thị trường. Ví dụ, hiện nay thị trường thông tin di động ở Việt Nam có một số doanh nghiệp lớn cùng cạnh tranh như Vinaphone, Viettel, Vietnam Mobile và Mobifone. Tuy nhiên, do các doanh nghiệp này không có sự khác biệt lớn về thị phần, thay vào đó, thị phần gần như chia đều cho các doanh nghiệp đã dẫn đến giữa các doanh nghiệp này tồn tại sự cạnh tranh khốc liệt, làm cho không doanh nghiệp nào có thể dựa vào thị phần mà trở thành chủ thể kinh doanh có vị trí thống lĩnh thị trường. Mặt khác, doanh nghiệp có thị phần nhỏ cũng có thể có vị trí thống lĩnh thị trường. Thực tiễn tư pháp cho thấy, nếu thị phần của một doanh nghiệp không quá lớn nhưng thị phần của các đối thủ cạnh tranh khác cũng đặc biệt phân tán thì doanh nghiệp này cũng có thể trở thành chủ thể có vị trí thống lĩnh thị trường. Chẳng hạn, trong vụ án Virgin/British Airways năm 2000, mặc dù Công ty hàng không Anh chỉ chiếm thị phần là 39,7%, nhưng do đối thủ cạnh tranh lớn nhất của nó là công ty Virgin chỉ chiếm 5,5% thị phần nên Ủy ban châu Âu đã nhận định Công ty hàng không Anh có vị trí thống lĩnh thị trường7. Một ví dụ khác là vụ án United Brands năm 1978, mặc dù Công ty United Brands chỉ chiếm thị phần vào khoảng 40% đến 45% trên thị trường liên quan của bốn nước thành viên của Liên minh châu Âu nhưng thị phần này lại đạt mức cao gấp đôi thị phần của đối thủ cạnh tranh lớn nhất, do đó Tòa án châu Âu cho rằng Công ty United Brands có vị trí thống lĩnh thị trường8. Như vậy, một doanh nghiệp không có thị phần lớn trên một thị trường nhất định cũng có thể có sức mạnh lũng đoạn. Ngoài ra, vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp có thị phần nhỏ cũng có thể đến từ việc nắm giữ bằng phát minh sáng chế. Trên thực tế, quyền phát minh sáng chế với đặc tính bài trừ rất dễ mang lại cho người sở hữu vị trí thống lĩnh thị trường ngay cả khi người sở hữu không nắm giữ thị phần lớn. Người nắm bằng phát minh sáng chế trong một khoảng thời gian và ở một phạm vi nhất định có vị trí độc quyền đối với phát minh hoặc kỹ thuật mới, nếu như không được phép của chủ sở hữu, người khác sẽ không được sử dụng phát minh, sáng chế này. Vì vậy, chủ sở hữu quyền phát minh, sáng chế có ưu thế thị trường trên thị trường liên quan, đạt được năng lực khống chế các yếu tố cạnh tranh như giá cả, sản lượng, cũng có nghĩa là doanh nghiệp 54 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 21(325) T11/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 9 Trịnh Á Bình (chủ biên), Nghiên cứu vấn đề công ty xuyên quốc gia lạm dụng vị trí chi phối thị trường ở Trung Quốc và quy chế nó, Nxb. Khoa học kinh tế, Trung Quốc, 2009, tr. 9. 10 Vụ án United States v. Aluminum Co. of America (Alcoa), 148 F. 2d 416 424 (1945). nắm giữ quyền phát minh, sáng chế có sức mạnh thị trường. Khi không có các nhân tố bổ trợ như sản phẩm thay thế, sức mạnh thị trường sẽ trở thành sức mạnh lũng đoạn. Như vậy, đối với quan hệ giữa vị trí thống lĩnh thị trường và thị phần thì mức cao thấp của thị phần là một trong những tiền đề quan trọng nhưng không phải là điều kiện đủ để cấu thành vị trí thống lĩnh thị trường. Ngoài ra, thị phần có phải là điều kiện cần để cấu thành vị trí thống lĩnh thị trường hay không cũng là vấn đề cần được quan tâm. Nếu xem thị phần lớn là điều kiện cần của vị trí thống lĩnh thị trường, thì trong tất cả các vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp có hành vi lạm dụng phải là doanh nghiệp có thị phần lớn. Tuy nhiên, thực tế đã chứng minh rằng, trong nhiều trường hợp chủ thể kinh doanh có thể thực hiện hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường mà không phụ thuộc vào mức độ lớn nhỏ của thị phần mà nó nắm giữ. Ví dụ, trên thị trường bán lẻ có kết cấu cạnh tranh độc quyền, có rất nhiều doanh nghiệp như Walmart, Carrefour, Auchan cạnh tranh với nhau, mặc dù không thể phủ nhận rằng các tập đoàn bán lẻ xuyên quốc gia này có quy mô rất lớn, song cho đến nay, không có bất cứ nhà bán lẻ nào trong phạm vi một quốc gia hoặc trên phạm vi toàn cầu có được vị trí độc chiếm hoặc “quả chiếm” theo đúng nghĩa của luật chống lũng đoạn, mà thực chất chúng đều có thị phần không quá lớn9. Tuy nhiên, dựa vào ưu thế trên các phương diện như quy mô, nguồn vốn, kỹ thuật tiên tiến, từ góc độ quan hệ theo chiều dọc giữa nhà bán lẻ và nhà cung ứng, doanh nghiệp bán lẻ có ưu thế kinh tế rất rõ ràng và thường lợi dụng để thực hiện các hành vi lạm dụng sức mạnh lũng đoạn, như khống chế giá mua sản phẩm, thu phí gia nhập thị trường rất cao đối với nhà cung ứng, nợ tiền hàng nhà cung ứng, đối đãi kỳ thị Như vậy, doanh nghiệp bán lẻ quy mô lớn có thể thực hiện hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường ngay cả khi thị phần của nó là tương đối nhỏ. Điều đó cho thấy, thị phần không phải là điều kiện tất yếu của vị trí thống lĩnh thị trường. 2. Sử dụng yếu tố thị phần để xác định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp Mặc dù thị phần không phải là tiêu chí duy nhất để nhận định vị trí thống lĩnh thị trường, song giữa thị phần và sức mạnh thị trường (không phải sức mạnh lũng đoạn) có quan hệ mật thiết, tức là thị phần càng lớn thì sức mạnh thị trường cũng càng lớn. Về mặt lý luận, sức mạnh lũng đoạn (cũng được gọi là vị trí thống lĩnh thị trường) là một loại sức mạnh thị trường đáng kể. Tuy nhiên, điều quan trọng nhất là thị phần của doanh nghiệp đạt đến mức độ bao nhiêu thì doanh nghiệp sẽ có vị trí thống lĩnh thị trường? Về mặt lý luận, doanh nghiệp nắm giữ thị phần tương đối nhỏ cũng vẫn tồn tại năng lực khống chế đối với các yếu tố cạnh tranh thị trường như giá cả và sản lượng Từ trước đến nay, các phán quyết của tòa án đều không đưa ra tiêu chí nhận định thống nhất. Ví dụ, trong vụ án Alcoa năm 1945, thẩm phán Billings Learned Hand cho rằng: “nếu thị phần của chủ thể kinh doanh trên thị trường liên quan đạt tới 90% thì Tòa án sẽ tương đối nhất trí cho rằng doanh nghiệp đó có sức mạnh lũng đoạn; nếu thị phần đạt tới 66%, thì doanh nghiệp đó có khả năng có sức mạnh lũng đoạn, nếu thị phần nhỏ hơn 33% thì cơ bản doanh nghiệp đó không có sức mạnh lũng đoạn”10. Trong vụ án Grinnell năm 1966, Tòa án cho rằng, Công ty Grinnell chiếm 87% thị phần, vì vậy trên thị trường liên quan nó được coi là có sức mạnh lũng 55 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 21(325) T11/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 11 Vụ án United States v. United Shoes Machinery Corp., 110 F. Supp. 295 (D. Mass. 1953), aff’d per curiam, 347 U.S. 521 (1954). 12 European Commission, Antitrust: Guidance on Commission enforcement priorities in applying Article 82 exclusionary con- duct by dominant firms-frequently asked questions, DEMO/08/761. Brussel, 3rd December 2008. 13 Phillip E. Areeda, Herbert Hovenkamp, Antitrust Law, 801, at 319 (2nd ed. 2002). đoạn. Trong vụ án United Shoes, Tòa án cho rằng: “United Shoes có sức mạnh lũng đoạn, khi thị phần của nó đạt 75%”11. Để tiện cho việc nhận định liệu doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hay không, cơ quan chống lũng đoạn thường phân thị phần thành ba loại, bao gồm thị phần tương đối lớn, thị phần tương đối nhỏ và thị phần cực nhỏ. Nếu một doanh nghiệp có thị phần tương đối lớn thì cơ quan quản lý và cơ quan tư pháp sẽ nhận định doanh nghiệp đó có vị trí thống lĩnh thị trường mà không cần phải xem xét các nhân tố liên quan khác. Nhận định này dựa trên nguyên tắc về quan hệ tỷ lệ thuận giữa thị phần và sức mạnh thị trường, từ đó mà có thể giảm thiểu tính phức tạp của việc nhận định vị trí thống lĩnh thị trường. Mặc dù vậy, để đảm bảo việc nhận định được chính xác, đôi khi cơ quan chống lũng đoạn còn yêu cầu doanh nghiệp bị cáo buộc phải có khả năng duy trì thị phần tương đối lớn đó trong một khoảng thời gian đủ dài, nếu không, không thể nhận định doanh nghiệp đó có vị trí thống lĩnh thị trường. Ví dụ, trong “Báo cáo năm 2008”, Bộ Tư pháp Mỹ đã chỉ ra: “Thông thường khi một doanh nghiệp có thị phần vượt quá 2/3 và duy trì nó trong một thời gian đủ dài, đồng thời vị trí thống lĩnh thị trường này không thể bị mất đi trong một tương lai không xa và trong trường hợp không có phản chứng cứ mang tính thuyết phục thì Bộ Tư pháp sẽ giả định rằng doanh nghiệp này có sức mạnh lũng đoạn”12. Vấn đề là thời gian đủ dài là bao lâu? Có học giả cho rằng, mặc dù không thể tuyệt đối hóa, nhưng trong điều kiện thị trường được xác định một cách hợp lý và được bảo đảm bởi rào cản gia nhập đầy đủ, nếu trước khi tiến hành tố tụng bị đơn nắm giữ 70% hoặc 75% thị phần tới 5 năm, thì việc giả định doanh nghiệp này có sức mạnh thị trường đáng kể là điều hợp lý13. Có thể thấy, yêu cầu về thời gian đủ dài có nghĩa là trên thị trường phải tồn tại rào cản thị trường, từ đó mà doanh nghiệp có thị phần tương đối lớn có thể dựa vào rào cản để duy trì trạng thái thị trường hiện có và mưu cầu lợi nhuận lũng đoạn. Dựa vào thị phần tương đối lớn làm tiêu chí suy đoán khiến cho việc phán đoán doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hay không trở nên đơn giản hơn, nhưng không có nghĩa là tuyệt đối hóa tiêu chí này. Do doanh nghiệp có thị phần tương đối lớn không tất yếu có vị trí thống lĩnh thị trường nên nếu bị đơn có thể đưa ra phản chứng đánh đổ sự suy đoán của cơ quan quản lý và cơ quan tư pháp thì có thể đi đến kết luận rằng doanh nghiệp đó không có vị trí thống lĩnh thị trường. Vì vậy, ngưỡng thị phần tương đối lớn được gọi là tiêu chí suy đoán. Trên thực tế, cho dù là các nền kinh tế phát triển như Mỹ, Liên minh châu Âu, Nhật Bản hay là các quốc gia đang phát triển thì trong thực tiễn lập pháp, hành pháp và tư pháp đều áp dụng tiêu chí suy đoán, nhưng tiêu chí suy đoán được pháp luật các nước quy định hoặc tòa án sử dụng không hoàn toàn giống nhau. Nước Mỹ từ trước đến nay chưa từng có tiêu chuẩn cố định về thị phần tương đối lớn, mà toà án chủ yếu dựa vào tình tiết của từng vụ án để phán đoán. Tuy nhiên, thông thường một doanh nghiệp chỉ được xem là có thị phần tương đối lớn nếu nó chiếm 2/3 (khoảng 66%) thị phần trở lên. Đối với Liên minh châu Âu, tòa án thường cho rằng, khi 56 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 21(325) T11/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 14 Ngô Quảng Hải, Quy chế luật chống lũng đoạn trong thực hiện quyền phát minh, sáng chế, Nxb. Quyền sở hữu trí tuệ, Trung Quốc, 2012, tr. 100. 15 Lưu Kế Phong, Luật chống lũng đoạn, Nxb. Đại học Chính pháp Trung Quốc, Bắc Kinh, 2012, tr. 196. 16 Vụ án United States v. Dentsply International Inc., 399 F.3d 181 (3d Cir. 2005). 17 Vụ án Dimmitt Agri Industries, Inc. v. CPC International, Inc., 679 F.2d 516 (5th Cir. 1982). một doanh nghiệp chiếm 50% thị phần trở lên thì cho thấy (hoặc có thể suy đoán rằng) doanh nghiệp này có vị trí thống lĩnh14. Đối với những quốc gia thuộc hệ thống luật thành văn, tiêu chuẩn thị phần suy đoán được pháp luật quy định phụ thuộc vào đặc điểm của từng quốc gia. Ví dụ, Điều 19 Luật Chống lũng đoạn của Trung Quốc quy định: “Nếu thuộc về một trong các trường hợp sau đây thì có thể suy đoán chủ thể kinh doanh có vị trí thống lĩnh thị trường: thị phần trên thị trường liên quan của một chủ thể kinh doanh đạt tới ½ (50%); thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của hai chủ thể kinh doanh đạt tới 2/3; thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của ba chủ thể kinh doanh đạt tới ¾”. Theo quy định tại Điều 11 Luật Cạnh tranh của Việt Nam, nếu một doanh nghiệp trên thị trường liên quan chiếm từ 30% thị phần trở lên thì doanh nghiệp này được xem là có vị trí thống lĩnh thị trường. Đối với các nước thành viên của Liên minh châu Âu, mỗi quốc gia cũng có tiêu chuẩn suy đoán của riêng mình nhưng mức thị phần bình quân chủ yếu là 40%15. Khi thị phần của doanh nghiệp nằm giữa mức rất nhỏ và tương đối lớn thì được xem là thị phần tương đối nhỏ. Như trên đã phân tích, vị trí thống lĩnh thị trường không có nghĩa là doanh nghiệp này có quy mô lớn. Ngược lại, doanh nghiệp có quy mô nhỏ (hoặc doanh nghiệp có thị phần tương đối nhỏ) vẫn có thể có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có khả năng khống chế đối với các nhân tố cạnh tranh như giá cả và sản lượng. Trong trường hợp này, việc thiết lập vị trí thống lĩnh thị trường chủ yếu dựa vào các nhân tố ngoài thị phần như rào cản thị trường, trạng thái cạnh tranh thị trường, tính phụ thuộc giữa các chủ thể giao dịch, sự tồn tại của quyền phát minh, sáng chế Chính vì vậy, khi phán đoán doanh nghiệp có thị phần tương đối nhỏ có vị trí thống lĩnh thị trường hay không, cơ quan chấp pháp chống lũng đoạn thường dựa vào thị phần làm tiêu chuẩn nhận định. Để có thể đưa ra kết luận chính xác, họ sẽ kết hợp thị phần với các nhân tố liên quan khác như rào cản gia nhập, thị phần của các đối thủ cạnh tranh khác, tính phụ thuộc giữa các đối tác giao dịch, từ đó mới có thể nhận định vị trí thị trường của một doanh nghiệp. Trong vụ án Densply năm 2005, Tòa án Mỹ đã chỉ ra: “Trong trường hợp không xem xét các yếu tố liên quan khác (như rào cản gia nhập thị trường) nếu thị phần của doanh nghiệp đương sự không vượt quá 55% thì không thể truy xét trách nhiệm của việc tham gia lũng đoạn hóa”16. Trong một vụ án khác, Tòa án cho rằng nếu như thị phần của chủ thể kinh doanh thấp hơn 50% thì không đủ để nhận định nó có sức mạnh thị trường17. So với trường hợp thị phần tương đối lớn, việc nhận định doanh nghiệp có thị phần tương đối nhỏ có vị trí thống lĩnh thị trường hay không phức tạp hơn nhiều. Đó là vì lúc này, thị phần không còn là tiêu chí để suy đoán mà chỉ là tiêu chuẩn tương đối để đo lường (hoặc để nhận định) doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hay không. Vì vậy, cơ quan chấp pháp chống lũng đoạn cần phải xem xét các nhân tố khác nữa mới có thể đưa ra kết luận về trạng thái thị trường của doanh nghiệp. Điều cần chú ý là ngưỡng thị phần tương đối nhỏ trong từng vụ án khác nhau là khác nhau, nó phụ thuộc vào các nhân tố như kết cấu thị trường của từng quốc gia và đặc điểm của từng ngành, từng lĩnh vực. 57 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 21(325) T11/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 18 Vụ án United States v. Aluminum Co. of America (Alcoa), 148 F. 2d 416 424 (1945). 19 Vụ án M&M Medical Supplies and Service v. Pleasant Valley Hospital, 981 F.2d 160 (4th Cir. 1992). 20 European Commission, Antitrust: Guidance on Commission enforcement priorities in applying Article 82 exclusionary con- duct by dominant firms-frequently asked questions, DEMO/08/761. Brussel, 3rd December 2008. 21 Tài Long, Nghiên cứu quy chế lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, Nxb. Đại học Nhân dân Trung Quốc, Bắc Kinh, 2012, tr. 125. Ngoài hai loại thị phần nêu trên, còn có trường hợp doanh nghiệp có thị phần rất nhỏ. Khi doanh nghiệp có thị phần rất nhỏ, nó thông thường được suy đoán là không có vị trí thống lĩnh thị trường. Tuy nhiên, tiêu chí nhận định thị phần rất nhỏ ở các nước là không giống nhau. Chẳng hạn trong vụ Alcoa, Tòa án Mỹ cho rằng nếu thị phần nhỏ hơn 33% thì về cơ bản doanh nghiệp không có vị trí thống lĩnh thị trường18. Trong một vụ án khác, Tòa án khu vực (Circuit Court) số 4 của Mỹ đã đưa ra tiêu chí sức mạnh thị trường mà nguyên đơn cần phải chứng minh bị đơn đã cấu thành “ý đồ lũng đoạn” là nếu thị phần của bị cáo nhỏ hơn 30% thì suy đoán tất yếu là bác bỏ yêu cầu của nguyên đơn19. Vào tháng 12/2008, Ủy ban châu Âu đã ban hành “Hướng dẫn của Ủy ban châu Âu về việc thi hành một số điểm quan trọng khi áp dụng Điều 82 của Điều ước đối với hành vi lạm dụng mang tính bài trừ của các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh”. Hướng dẫn này quy định: “thị phần tương đối nhỏ thông thường là thiếu tính đại diện cho sức mạnh thị trường đáng kể. Kinh nghiệm chấp pháp của Ủy ban châu Âu cho thấy, mặc dù có ngoại lệ nhưng nếu thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan nhỏ hơn 40% thì doanh nghiệp này (thông thường) không thể có vị trí thống lĩnh”20. Tuy nhiên, căn cứ vào Hướng dẫn sáp nhập do Ủy ban châu Âu ban hành, nếu thị phần của doanh nghiệp nhỏ hơn 25% thì cơ bản có thể bài trừ nhận định đối với việc doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường. Đối với chủ thể kinh doanh có thị phần vượt quá ngưỡng an toàn này thì cần tiến hành phân tích các tình tiết của vụ án, đặc biệt là phải xem xét tới rào cản gia nhập thị trường và thị phần của đối thủ cạnh tranh21. Bên cạnh đó, luật cạnh tranh một số nước đưa ra quy định rõ ràng hơn về vấn đề này. Ví dụ, Luật Bảo hộ cạnh tranh của Nga và Luật Chống lũng đoạn của Trung Quốc đều quy định tiêu chí nhận định thị phần rất nhỏ là 10%. Trên thực tế, ngưỡng thị phần phụ thuộc vào các yếu tố như đặc điểm của từng thời kỳ, từng ngành, mức độ tập trung thị trường và tình tiết của từng vụ án. Nếu những nhân tố này có thay đổi thì tiêu chí nhận định ngưỡng thị phần cũng sẽ thay đổi theo. Cách thức sử dụng yếu tố thị phần để xác định vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp được mô tả qua sơ đồ sau: (Xem tiếp trang 64)