Ảnh hưởng của đảo trong phân định biển - Nhìn từ các án lệ quốc tế gần đây và liên hệ với các đảo ở biển Đông

AÃNH HÛÚÃNG CUÃA ÀAÃO TRONG PHÊN ÀÕNH BIÏÍN - NHÒN TÛÂ CAÁC AÁN LÏå QUÖËC TÏË GÊÌN ÀÊY VAÂ LIÏN HÏå VÚÁI CAÁC ÀAÃO ÚÃ BIÏÍN ÀÖNG Lê Thị Anh Đào* Ảnh hưởng của đảo trong phân định biển không được quy định rõ ràng trong UNCLOS1. Tuy nhiên, các án lệ gần đây của cơ quan tài phán quốc tế đã cho thấy các đảo có vai trò hạn chế trong phân định biển, đặc biệt là đối với các đảo nhỏ, xa bờ và nằm về sai phía của đường phân định. Trong bất kỳ diễn tiến nào, tất cả các đảo ở Biển Đông nước ta đều có hiệu lực hạn chế trong phân định biển. Nhận thức được triển vọng này có thể giúp các bên xem xét lại yêu sách chủ quyền của mình đối với các đảo để quản lý tốt hơn các tranh chấp ở Biển Đông cũng như cố gắng xây dựng cơ chế hợp tác phát triển chung trong khu vực. 9 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 16(320) T8/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT Luật quốc tế hiện nay không quy định cụ thể về ảnh hưởng của đảo trong phân định vùng biển chồng lấn giữa các quốc gia đối diện hoặc liền kề, mà chỉ gián tiếp đề cập đến thông qua “các hoàn cảnh đặc biệt/liên quan”2. Trên thực tế, sự hiện diện của đảo luôn được các quốc gia viện dẫn để yêu cầu sử dụng phương pháp phân định khác với phương pháp đường trung tuyến/cách đều hoặc để điều chỉnh đường trung tuyến/cách đều theo hướng có lợi cho quốc gia sở hữu đảo. Chính vì vậy, việc nghiên cứu thực tiễn cơ quan tài phán quốc tế giải quyết vấn đề ảnh hưởng của đảo trong phân định biển có ý nghĩa quan trọng nhằm làm rõ quy định của luật quốc tế có liên quan và tìm ra xu hướng chung trong việc xác định ảnh hưởng của đảo trong phân định biển. 1. ảnh hưởng của đảo đối với việc thiết lập đường trung tuyến/cách đều tạm thời Đặc trưng đáng kể của luật quốc tế về phân định biển là được phát triển qua án lệ của các cơ quan tài phán quốc tế. Các án lệ này thể hiện ngày càng rõ xu hướng chuyển từ cách tiếp cận “hướng đến kết quả công bằng” (không ưu tiên phương pháp phân định nào) sang cách tiếp cận “điều chỉnh để đạt được kết quả công bằng”, nghĩa là cách tiếp cận bao gồm ba giai đoạn: (i) thiết lập đường trung tuyến/cách đều tạm thời; (ii) xem xét liệu có các hoàn cảnh đặc biệt/liên quan đòi hỏi điều chỉnh đường trung tuyến/cách đều tạm thời nhằm đạt được kết quả công bằng; (iii) kiểm tra liệu đường phân định có dẫn đến kết quả không công bằng hay không bằng cách áp dụng yếu tố * ThS,GV. Khoa Pháp luật Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội. 1 UNCLOS: United Nations Convention on Law of the Sea (Công ước Liên hợp quốc về Luật biển năm 1982; cũng gọi là Công ước Luật biển). tỷ lệ3. Khi thực hiện quá trình ba giai đoạn này, cơ quan tài phán quốc tế sẽ dựa trên cơ sở nguyên tắc công bằng để đánh giá mức độ ảnh hưởng của đảo trong phân định. Trong giai đoạn thứ nhất - thiết lập đường trung tuyến/cách đều tạm thời: Theo Điều 15 UNCLOS, đường trung tuyến/cách đều là đường “mà mọi điểm nằm trên đó cách đều các điểm gần nhất của các đường cơ sở dùng để tính chiều rộng lãnh hải của mỗi quốc gia”. Tuy nhiên, quan điểm chung của cơ quan tài phán quốc tế là các đảo đã được sử dụng làm điểm cơ sở của đường cơ sở dùng để tính chiều rộng lãnh hải của một quốc gia sẽ không luôn luôn là điểm cơ sở của đường trung tuyến/cách đều để phân định biển giữa các quốc gia. Ví dụ, trong vụ thềm lục địa Tunisia/Libya (1982), Tòa án Công lý quốc tế của Liên hợp quốc (ICJ) đã quyết định hiệu lực của đảo Kerkannah trong phân định biển giữa hai quốc gia mà “không đánh giá về giá trị của hệ thống đường cơ sở thẳng của Tunisia cũng như hiệu lực của chúng đối với Libya”4. Tương tự, trong vụ thềm lục địa Libya/Malta (1985), mặc dù đảo nhỏ Filfla đã được Malta sử dụng làm điểm cơ sở của đường cơ sở thẳng nhưng ICJ đã bỏ qua đảo này khi vẽ đường cách đều tạm thời giữa hai quốc gia. Tòa lưu ý rằng, “đường cơ sở do quốc gia ven biển xác định không đồng nhất với các điểm cơ sở được chọn trên một bờ biển để tính diện tích thềm lục địa thuộc về quốc gia đó”5. Trong vụ Eritrea/Yemen (giai đoạn 2, năm 1999), Eritrea đã “cài” một cấu trúc biển có tên gọi là Negileh Rock vào hệ thống đường cơ sở thẳng của mình. Tuy nhiên, Trọng tài đã quyết định không sử dụng Negileh Rock làm điểm cơ sở để phân định biển giữa hai quốc gia6 bởi vì Negileh Rock “dường như không ở trên mặt nước, dù thủy triều lên cao hay xuống thấp”7. Cuối cùng, Trọng tài đã chấp nhận các điểm cơ sở để phân định nằm trên quần đảo Dahlak và trên nhóm đảo thuộc bờ biển của Yemen, mà không căn cứ vào đường cơ sở thẳng “không bình thường” do Eritrea thiết lập và thực tế là Yemen không thiết lập đường cơ sở thẳng. Trong vụ Qatar /Bahrain (2001), ICJ đã phán quyết rằng Bahrain không đủ điều kiện để được áp dụng phương pháp đường cơ sở thẳng8, đồng thời, Tòa xác định các điểm cơ sở để phân định biển nằm ở các cấu trúc phía ngoài bờ biển của Bahrain9. Đáng lưu ý là trong phán quyết gần đây - vụ phân định ở Biển Đen (2009) - ICJ đã phân biệt rõ ràng giữa đường cơ sở dùng để đo chiều rộng lãnh hải với đường cơ sở dùng để phân định biển bằng việc tuyên bố rằng “vấn đề xác định đường cơ sở cho mục đích đo chiều rộng của vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa và vấn đề xác định các điểm cơ sở để việc vẽ một đường trung tuyến/cách đều cho mục đích phân định vùng đặc quyền kinh tế 10 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 16(320) T8/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 2 Điều 15, Điều 74, Điều 83 UNCLOS và các án lệ quốc tế, ví dụ như vụ thềm lục địa Biển Bắc (1969); Greenland/Jan Mayen (1993)... 3 Yoshifumi Tanaka, International Law of the Sea, second edition, Cambridge University Press, NewYork, 2014, p.201-209; Donald R Rothwell & Tim Stephens, The International Law of the Sea, Oxford & Portland, Oregon, 2010, p. 398-399. 4 Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya(1982), § 79, p. 63; p. 104, para. 76; p. 120, para. 85. 5 Libya/Malta (1985), p. 48, para. 64. 6 ICJ Reports,Eritrea/Yemen(1985), p. 48, para. 64. 7 Arbitration,Eritrea/Yemen, para. 140-145. 8 Qatar /Bahrain(2001), p. 103-104, para. 210-215, xem them ý kiến riêng rẽ của các thẩm phán Bedjaoui, Ranjeva và Ko- roma, ibid, p. 202, para. 183 và para. 185. 9 Qatar /Bahrain (2001), para. 214-215. và thềm lục địa giữa các quốc gia đối diện hoặc kề cận là các vấn đề khác nhau”10. Nhìn chung, các đảo đã được sử dụng làm điểm cơ sở của đường cơ sở thẳng sẽ chỉ được sử dụng làm điểm cơ sở trong phân định biển nếu như chúng cấu thành một phần không tách rời của bờ biển. Do đó, việc sử dụng đảo làm điểm cơ sở để yêu sách đường cơ sở “quá đáng” chưa chắc đã giúp các quốc gia có được lợi thế trong phân định biển, mà ngược lại, điều này còn làm cản trở quá trình đàm phán phân định biển giữa các quốc gia. 2. ảnh hưởng của đảo đối với việc điều chỉnh đường trung tuyến/ cách đều tạm thời Trong giai đoạn thứ hai - xem xét để điều chỉnh đường trung tuyến/cách đều tạm thời: Ít khi sự hiện diện của đảo được coi là cơ sở duy nhất để điều chỉnh đường trung tuyến/cách đều tạm thời, bởi vì cơ quan tài phán quốc tế còn căn cứ vào các yếu tố tự nhiên liên quan đến hình dáng và đặc biệt là chiều dài đường bờ biển giữa các quốc gia hữu quan. Điều này được minh chứng bởi việc phân định liên quan đến hàng loạt các đảo như đảo Chanel (Anglo - French Arbitration, 1977); đảo Serpent (Black Sea Case, 2001), đảo Bobel, Savana, Port Royal, South Cay (Nicaragua/Honduras Case, 2007); đảo St Martin (vụ Bangladesh/Myanmar, 2012); đảo Qitasueno và Serana (vụ Nicaragua/Colombia, 2012)... Trong các án lệ kể trên, vụ Bangladesh/Myanmar (2012) là vụ việc duy nhất mà trong phân định lãnh hải thì đảo St Martin đối diện với bờ biển của Myanma nhưng trong phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa thì đảo này lại kề cận với bờ biển của Myanma. Vì vậy, vụ việc này sẽ được phân tích cụ thể hơn nhằm làm rõ quan điểm trên. Myanma đã không tranh luận rằng St Martin (thuộc chủ quyền của Bangladesh, nằm ở đối diện với lãnh thổ đất liền của Myanma) là một đảo theo Điều 121 (1) UNCLOS và vì vậy, St Martin có khả năng có các vùng biển của chính nó. Tuy nhiên, Myanma cho rằng, đảo Martin không có hiệu lực đầy đủ trong phân định lãnh hải giữa hai quốc gia, bởi lẽ những đảo nhỏ hoặc có kích cỡ trung bình thường bị bỏ qua hoặc là gần như không có hiệu lực trong phân định biển. Hơn nữa, do đảo St Martin nằm ở sai phía của đường cách đều giữa hai bờ biển của Myanma và Bangladesh nên nó là một hoàn cảnh đặc biệt và cần phải điều chỉnh đường cách đều. Về phần mình, Bangladesh cho rằng, quyền của quốc gia yêu sách lãnh hải xung quanh các đảo là một tập quán quốc tế và tập quán này đã được Myanma thừa nhận. Thực vậy, học giả Northcutt Ely đã khảo sát thực tiễn quốc gia đến năm 1971 và nhận thấy, sự hiện diện của các đảo nhỏ nhìn chung đã bị bỏ qua khi phân định thềm lục địa nhưng những đảo nhỏ này thường được trao một vùng biển không quá 12 hải lý11. Trong phán quyết của mình, Tòa Luật biển quốc tế (ITLOS) đã bác bỏ tranh luận của Myanma rằng đường cách đều giữa bờ biển lục địa của Myanma và bờ biển của đảo phải được điều chỉnh gần hơn tới đảo St Martin. Quan điểm của Tòa là, nếu như đường cách đều được điều chỉnh gần hơn tới đảo St Martin, nó sẽ dẫn đến ảnh hưởng lớn hơn được trao cho quyền chủ quyền của Myanma đối với vùng đặc quyền kinh tế và 11 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 16(320) T8/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 10 Romania/Ukraine(2009), p.108, para.137 và p. 101, para. 117. 11 Northcutt Ely, “Seabed Boundaries Between Coastal States: The Effect to be Given Islets as “Special Circumstances” (1972) 6 Int Lawyer 219, at 235-36; Mặc dù Ely đã chấp nhận vùng này là “vùng tiếp giáp” do thực tế là vào thời điểm đó, vùng tiếp giáp đã được xác định rõ ràng là 12 hải lý, trong khi chiều rộng của lãnh hải vẫn chưa được cụ thể hóa. Xem, Donald E Karl, “Islands and the Delimitation of the Continental Shelf: A Framework for Analysis”, (1977) 71 Am J Int’l L 642, at 653. thềm lục địa so với chủ quyền của Bangladesh đối với lãnh hải của đảo St Martin. Do đó, Tòa đã phán quyết rằng đảo St Martin có lãnh hải 12 hải lý, với điều kiện lãnh hải đó không chồng lấn với lãnh hải của Myanma. Như vậy, Tòa đã kết luận rằng một đảo có quyền có lãnh hải, mặc dù đảo đó bị bỏ qua hoặc chỉ có hiệu lực một phần trong phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Điều này cũng có nghĩa là, tiêu chuẩn lãnh hải 12 hải lý là vùng biển tối thiểu phải được trao cho đảo, trừ khi có thỏa thuận ngược lại giữa các quôć gia hữu quan. Đáng lưu ý là, đường phân định cuối cùng do Tòa vẽ ra cũng rất giống với đường phân định đã được Bangladesh và Myanma đồng ý và ghi nhận trong bản ghi nhớ đàm phán giữa hai bên từ năm 1974. Như vậy, rõ ràng là trong phân định lãnh hải, kích cỡ của đảo thường không liên quan bởi vì tất cả các đảo, bất kể kích cỡ hay cấu tạo địa chất, đều có lãnh hải 12 hải lý12. Phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa được đặt ra trong hai trường hợp: Trường hợp thứ nhất, phân định giữa đảo và lãnh thổ đất liền ven biển: Phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế về phân định vuǹg đặc quyền kinh tế và thềm luc̣ địa giữa một đảo với một bờ biển đất liền thì hoàn toàn nhất quán. Nhìn chung, đảo sẽ chỉ có hiệu lực một phần so với đất liền đối diện. Trong những trường hợp này, cơ quan tài phán thường bắt đầu bằng việc vẽ một đường cách đều tạm thời giữa đất liền và đảo đang phân định, sau đó điều chỉnh đường cách đều tạm thời trên cơ sở những hoàn cảnh liên quan. Kích cỡ của đảo và chiều dài của đường bờ biển liên quan gần như luôn luôn là những cân nhắc chủ yếu để cơ quan tài phán quốc tế điều chỉnh đường cách đều13. Ví dụ cho trường hợp này là hiệu lực của đảo Malta (Libya/Malta, 1985), đảo Jan Mayen (Jan Mayen Case, 1993)...Mặc dù trong vụ Libya/Malta (1985), Tòa đã cẩn thận không liên hệ trực tiếp tới yếu tố tỷ lệ giữa đường bờ biển liên quan và vị trí thực tế của đường phân định14 nhưng sự so sánh này đã được sử dụng lặp lại để kiểm tra tính tỷ lệ trong vụ Tunisia/Libya (1982), vụ vịnh Maine (1984), vụ Barbados/Trinidad và Tobago (2006)... Đặc biệt, trong vụ Jan Mayen (1993), ICJ đã không lưỡng lự chỉ ra mối liên hệ trực tiếp giữa tỷ lệ của các đường bờ biển liên quan và việc điều chỉnh đường cách đều15. Trường hợp thứ hai, phân định giữa hai lãnh thổ đất liền ven biển: Án lệ quốc tế về hiệu lực của đảo trong phân định biển giữa hai lãnh thổ đất liền ít nhất quán hơn nên khó có thể đúc rút một quy tắc chung về hiệu lực của đảo trong trường hợp này. Điều này phần lớn là do thực tế có rất nhiều hoàn cảnh về phân định biển giữa hai lãnh thổ đất liền. Tòa án và trọng tài đã cố gắng áp dụng các quy tắc và nguyên tắc nhất quán trong những hoàn cảnh phân định như vậy, nhưng khi những nguyên tắc và quy tắc này được áp dụng vào thực tế cụ thể sẽ làm nảy sinh những cân nhắc và những kết quả khác biệt đáng kể giữa các hoàn cảnh: - Trong hoàn cảnh các quốc gia có bờ biển đối diện và có đảo nằm ở giữa vùng phân định, tòa án và trọng tài có cách tiếp 12 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 16(320) T8/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 12 ICJ đã tuyên bố rằng, luật quốc tế không yêu cầu bất cứ một kích cỡ tối thiểu nào mà một cấu tạo phải có thì mới được coi là đảo. Xem, Nicaragua/ Colombia (2012), para. 37; Qatar/Bahrain (2001), para. 197. 13 Nicaragua/Colombia (2012), para. 140; Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya,(1982), para. 73; Black Sea Case (2009), para. 78. 14 Libya/Malta (1985), paras. 71-72. 15 Jan Mayen Case (1993), paras. 61-69. cận hơi khác một chút trong việc vẽ đường trung tuyến/cách đều tạm thời. Thay vì vẽ đường trung tuyến cách đều chặt chẽ (tức là có tính đến sự hiện diện của đảo), cơ quan tài phán quốc tế có xu hướng vẽ một đường cách đều tạm thời từ các bờ biển, bỏ qua tất cả các đảo nằm ở giữa vùng phân định. Sự hiện diện của đảo ở giữa vùng phân định có thể được xem như hoàn cảnh đặc biệt mà có thể được cơ quan tài phán tính đến để điều chỉnh đường cách đều tạm thời. Tuy nhiên, điểm đáng lưu ý là trong trường hợp này, cơ quan tài phán quốc tế thường sẽ khoanh vòng một phần hoặc toàn bộ các đảo liên quan, tức là cơ quan tài phán quốc tế vẫn không điều chỉnh đường cách đều tạm thời. Ví dụ điển hình cho cách tiếp cận này là trường hợp đảo Channel (Anglo-French Arbitration, 1977) và các đảo nhỏ nằm ở giữa Eritrea và Yemen. Cụ thể, trong vụ Eritrea/Yemen (1999), trọng tài đã quyết định không trao hiệu lực cho các nhóm đảo nhỏ Al-Tayr và Zubayr bằng cách xác định đường phân định là đường trung tuyến được vẽ từ các bờ biển đất liền của hai quôć gia16. Đảo Hanish cũng bị bỏ qua trong phân định vùng đặc quyền kinh tế giữa các bờ biển đất liền của Eritrea và Yemen nhưng lại được trao hiệu lực đầy đủ trong phân định lãnh hải17. Tuy nhiên, các đảo nằm ở gần sát với bờ biển (ví dụ như quần đảo Dahlak và đảo Kamaran của Yemen) đã được trao hiệu lực trong phân định vùng đặc quyền kinh tế18. Như vậy, trong trường hợp phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa giữa hai quốc gia có bờ biển đối diện, cơ quan tài phán quốc tế đã phân biệt hiệu lực của các đảo nằm vắt ngang qua đường trung tuyến/cách đều (trong trường hợp này, các đảo có xu hướng bị bỏ qua) với hiệu lực của các đảo nằm ở gần sát với bờ biển đất liền (trong trường hợp này, các đảo có thể được tính đến trong việc xác định đường cách đều). - Trong hoàn cảnh các quốc gia có bờ biển kề cận: cơ quan tài phán cũng có xu hướng phân định vuǹg đặc quyền kinh tế và thềm luc̣ địa chồng lấn giữa các quôć gia kề cận bằng việc trước hết vẽ một đường cách đều tạm thời, bỏ qua sự hiện diện của đảo nằm ở gần vùng phân định. Sau đó, đường cách đều tạm thời được điều chỉnh để tính đến hiệu lực của đảo (nếu có). Ví dụ kinh điển về trường hợp này là hiệu lực của đảo Scilly (Anh) trong vụ Anglo-French Arbitration (1977)19. Trọng tài đã xác định hai đường trung tuyến, một đường trao hiệu lực đầy đủ cho đảo Scilly và một đường không trao hiệu lực cho Scilly. Sau đó, trọng tài đã tiếp tục vẽ một đường phân giác, chia đôi góc giữa hai đường trung tuyến làm đường phân định cuối cùng và như vậy, Tòa đã trao hiệu lực một nửa cho đảo Scilly. Tòa cũng tiếp cận tương tự như vậy trong vụ Black Sea Case (2009), trong đó, Tòa đã quyết định bỏ qua đảo Serpent trong phân định vùng đặc quyền kinh tế giữa hai quốc gia nhưng vẫn thừa nhận đảo Serpent có lãnh hải 12 hải lý. Điều này phù hợp với cách tiếp cận về hiệu lực đầy đủ của đảo trong phân định lãnh hải như đã trình bày ở trên. Trong vụ Bangladesh/Myanmar (2012), không giống với cách tiếp cận về hiệu lực của đảo St Martin trong phân định lãnh hải, ITLOS đã dựa vào các cân nhắc khác nhau và đạt được các kết luận khác nhau về hiệu lực của đảo St Martin trong phân định vùng 13 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 16(320) T8/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 16 Eritrea v Yemen,(1999), para. 152. 17 Eritrea/Yemen, (1999), paras. 154-162. 18 Eritrea/Yemen, (1999), para. 150. 19 Anglo-French Arbitration, paras. 201-203. 14 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 16(320) T8/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 20 Xem,Anglo-French Continental Shelf Arbitration (1977), at 251; Libya/Malta (1985), at 129; Eritrea v Yemen (1999), at 147; Maritime Delimitation in the Black Sea (2009), at 187-188. 21 Eritrea/Yemen (1999), para. 15-28; Romania/Ukraine (2009), para. 186. 22 Qatar/Bahrain case, para. 219; Romania/Ukraine, para. 185. 23 Romania/Ukraine (2009), para. 187; Nicaragua/Colombia(2012), para. 178 đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Tòa thấy rằng, do vị trí của đảo St Martin, nếu như đảo này được trao hiệu lực đầy đủ trong phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa thì đường cách đều sẽ chia cắt một cách không công bằng sự tiếp cận của Myanma đối với thềm lục địa phía ngoài. Ảnh hưởng của một đảo có thể làm biến dạng đường cách đều sẽ tăng lên một cách đáng kể khi đường này dịch chuyển ra bên ngoài 12 hải lý tính từ bờ biển. Vì vậy, Tòa kết luận rằng đảo St Martin không phải là một “hoàn cảnh liên quan” và không trao cho đảo này bất cứ hiệu lực nào trong phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Điều đó chỉ ra rằng, Tòa sẵn sàng hơn về việc trao hiệu lực đầy đủ cho đảo trong phân định lãnh hải nhưng Tòa ít có ý sẵn sàng làm như vậy trong phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. 3. nhận định chung về quan điểm của cơ quan tài phán quốc tế và liên hệ với ảnh hưởng của các đảo ở biển Đông trong phân định biển 3.1 Nhận định về quan điểm chung của cơ quan tài phán quốc tế Thực tiễn nêu trên vừa có tính hướng dẫn vừa có thể chứng minh mức độ ảnh hưởng của đảo trong phân định biển. Phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế được đưa ra, một cách trực tiếp và khách quan, trên cơ sở luật quốc tế có liên quan nên chúng là bằng chứng có tính thực tiễn và chỉ dẫn rõ ràng về mức độ ảnh hưởng của đảo trong phân định biển. Từ thực tiễn án lệ của cơ quan tài phán quốc tế, có thể rút ra một số nhận xét sau: Thứ nhất, phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế tương đối nhất quán với xu hướng không trao hiệu lực đầy đủ cho các đảo nhỏ trong phân định biển, đặc biệt là trường hợp mà các đảo nhỏ (thường là dân cư thưa thớt hoặc không có dân cư), nằm ở khoảng cách khá xa so với bờ biển và tạo ra sự mất cân đối lớn về chiều dài các đường bờ biển liên quan20. Nhìn chung, có thể khái quát ba quy tắc mang tính dự đoán về hiệu lực của các đảo nhỏ: - Các đảo nhỏ không được sử dụng như điểm cơ sở để xây dựng đường trung tuyến/cách đều trong giai đoạn đầu tiên của phân định nếu như chúng không cấu thành một phần của hình thái chung của bờ biển21; - Các đảo nhỏ có thể không được tính đến hoặc có thể không được trao hiệu lực đầy đủ, nếu như việc trao hiệu lực đó cho đảo sẽ tạo ra một đường phân định bị bóp méo22; - Các đảo nhỏ không được xem như hoàn cảnh liên quan đòi hỏi điều chỉnh đường cách đều tạm thời nếu như bất cứ vùng biển nào được tạo ra từ đảo cũng nằm ở trong phạm vi vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của bờ biển đất liền của các bên23. Giải pháp khoanh vòng 12 hải lý quanh các đảo dường như gợi ý về quan điểm của cơ quan tài phán là tất cả các cấu trúc tự nhiên trên biển mà vẫn ở trên mặt nước khi thủy triều lên thì sẽ có lãnh hải 12 hải lý. Điều này tất yếu dẫn đến hệ quả là, không quốc gia nào được quyền mở rộng vùng đặc quyền kinh tế hay thềm lục địa của mình vào vùng lãnh hải của một đảo thuộc về quôć gia khác. Án lệ của ICJ và các cơ quan tài phán quốc tế khác đều cho thấy, tất cả các cơ quan này đều không hạn chế quyền của một quốc gia thiết lập lãnh hải 12 hải lý quanh một đảo trên cơ sở lãnh hải của đảo đó chồng lấn với vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của quốc gia khác24. Thứ hai, ảnh hưởng của đảo trong phân định lãnh hải khác với ảnh hưởng của đảo trong phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Án lệ về ảnh hưởng của đảo trong phân định lãnh hải thể hiện sự nhất quán hơn và nhìn chung, đảo có hiệu lực đầy đủ trong phân định lãnh hải25. Ngược lại, án lệ về ảnh hưởng của đảo trong phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa không phải luôn luôn nhất quán. Trong một số trường hợp, đảo được trao vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa hạn chế, trong trường hợp khác, chúng lại không được trao bất kỳ vùng nào. Nói cách khác, ảnh hưởng của đảo trong phân định vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa tùy thuộc vào các hoàn cảnh địa lý của vụ việc và không có quy tắc chung về vấn đề này. Tuy nhiên, nhìn ở góc độ khái quát, nếu có yêu sách chồng lấn giữa vùng biển được tính từ một đảo xa bờ với vùng biển được tính từ đất liền của quốc gia lục địa hoặc quốc gia quần đảo thì thực tiễn tòa án và trọng tài quốc tế sẽ trao hiệu lực giảm đáng kể cho đảo khi phân định biển26. Thứ ba, phân định biển là để đạt được một giải pháp công bằng trong tất cả các hoàn cảnh, thậm chí khi sự hiện diện của đảo là hoàn cảnh đặc biệt/liên quan làm cản trở quá trình phân định. Cả hai điều này đều cần phải được tính đến và có các quyền danh nghĩa bình đẳng cho giải pháp công bằng. Vì vậy, có thể kết luận rằng, công bằng sẽ không nhất thiết là ám chỉ sự ngang bằng. 3.2 Ảnh hưởng của các đảo ở Biển Đông trong phân định biển Biển Đông bao quanh bởi các quốc gia là Trung Quốc (bao gồm cả Đài Loan), Việt Nam, Campuchia, Thái Lan, Indonexia, Malaixia, Brunei và Philippines. Mỗi quốc gia đều đã đưa ra yêu sách đường cơ sở thẳng hoặc đường cơ sở quần đảo nhưng thường không công nhận lẫn nhau27. Các quốc gia này cũng yêu sách đầy đủ các vùng biển tính từ các đường cơ sở đã được công bố, bao gồm cả vùng thềm lục địa mở rộng ngoài 200 hải lý28. Các yêu sách này tạo ra vùng biển chồng lấn từ các bờ biển đối diện hoặc tiếp liền giữa các quốc gia ven Biển Đông. Bên cạnh các vùng biển tạo ra từ lãnh thổ đất liền của các quốc gia ven biển, quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa nằm ở giữa Biển Đông có thể làm phức tạp thêm khu vực chồng lấn bởi sự áp dụng quy chế pháp lý của đảo theo quy định của UNCLOS với các đảo của hai quần đảo này. Theo quy định của Điều 121 UNCLOS, một đảo có khả năng tạo ra đầy đủ các vùng biển nếu đảo đó 15 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 16(320) T8/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 24 Nicaragua/Honduras (2007), para. 302; Nicaragua/ Colombia (2012), para. 178; Bangladesh/Myanmar (2012), para. 169. 25 ICJ đã tuyên bố rằng, các đảo thậm chí nhỏ nhất cũng tạo ra lãnh hải 12 hải lý, xem: Nicaragua/Colombia (2012), para 36; Qatar/Bahrain, para 205; Nicaragua/Honduras (2007), para. 302. 26 Anglo-French Continental Shelf Arbitration, (1977) at 251; Libya/Malta, (1985) at 129; Eritrea v Yemen (1999), at 147; Black Sea Case (2009), at 187-188. 27 Sam Bateman & Clive Schofield, “State Practice Regarding Straight Baselines in East Asia—Legal, Technical and Political Issues in a Changing Environment” (bài nghiên cứu được trình bày tại Hội nghị quốc tế về Các khó khăn trong việc thực thi các quy định của UNCLOS, do Ủy ban Tư vấn về Luật biển (ABLOS) tổ chức tại Monaco, từ ngày 16-17 tháng 10/2008). 28 Xem, đệ trình ngày 7/5/2009 của Việt Nam chung với Malaixia tại files/submission-mysvnm-33-2009.htm và đệ trình của Việt Nam tại files/submission-vnm-37-2009.htm. Trung Quốc (ngày 11/5/2009), Brunei (ngày 12/5/2009) và Philippines (ngày 8/4/2009) cũng đã nộp thông tin sơ bộ về thềm lục địa mở rộng lên CLCS. Xem, new/submissions-files/preliminary 2009.htm có khả năng cho con người cư trú hoặc có đời sống kinh tế riêng. Quy định không rõ ràng của điều khoản này gây nhiều tranh cãi, đặc biệt là khi áp dụng vào trường hợp của quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa do sự đa dạng của các cấu trúc tại hai quần đảo này. Hiện nay, các quốc gia ven Biển Đông cũng có quan điểm khác nhau và không rõ ràng về quy chế pháp lý của các cấu trúc ở Hoàng Sa và Trường Sa29. Nhìn chung, có ba nhóm quan điểm: (i) tất cả các đảo của quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa là quá nhỏ nên chúng chỉ là đảo đá, tức là chúng sẽ chỉ có nội thủy, lãnh hải và vùng tiếp giáp lãnh hải; (ii) tất cả các đảo của quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa thỏa mãn điều kiện quy định tại Điều 121(3) UNCLOS, tức là tất cả các đảo này có đầy đủ các vùng biển, bao gồm cả vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa30; (iii) một số đảo của quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa thỏa mãn điều kiện quy định tại Điều 121(3) UNCLOS, vì vậy, một số đảo đó có đầy đủ các vùng biển. Như vậy, khả năng xảy ra sự chồng lấn giữa các vùng biển của các đảo này với nhau và với vùng biển tính từ đất liền của quốc gia ven biển là rất lớn, đặc biệt là nếu như các đảo này có đầy đủ các vùng biển, bao gồm cả vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Tuy nhiên, áp dụng xu hướng chung mà các cơ quan tài phán quốc tế đã xử lý vấn đề ảnh hưởng của đảo trong phân định như đã phân tích ở trên, có thể nhận định về ảnh hưởng của đảo trong triển vọng phân định ở Biển Đông như sau: - Trong trường hợp phân định vùng biển chồng lấn tính từ bờ biển của các quốc gia ven Biển Đông: Các đảo đã được các quốc gia ven Biển Đông sử dụng làm điểm cơ sở của đường cơ sở thẳng sẽ không đương nhiên được sử dụng làm điểm cơ sở để phân định vùng biển chồng lấn giữa các quốc gia này với nhau. Trong giai đoạn đầu tiên của quá trình phân định, các đảo này chỉ có thể được sử dụng làm điểm cơ sở của đường trung tuyến/cách đều tạm thời nếu như chúng cấu thành một bộ phận không tách rời của bờ biển và các bên hữu quan đạt được thỏa thuận về điều này. Trên thực tế, một số hiệp định phân định trong khu vực Biển Đông đã không sử dụng các đảo thuộc hệ thống đường cơ sở thẳng để làm điểm cơ sở của đường phân định, ví dụ như Hiệp định phân định biển được ký kết giữa Thái Lan và Việt Nam năm 1997; Hiệp định phân định vịnh Bắc Bộ (2000) giữa Việt Nam và Trung Quốc Vì vậy, trong đàm phán phân định các vùng biển chồng lấn còn lại, các quốc gia ven Biển Đông cần hết sức thiện chí trên cơ sở quan điểm quán triệt rằng, việc sử dụng đảo làm điểm cơ sở của đường cơ sở thẳng/đường cơ sở quần đảo và sử dụng đảo làm điểm cơ sở để phân định biển là hai vấn đề hoàn toàn khác nhau. Hơn nữa, các quốc gia ven Biển Đông cũng cần cân nhắc vấn đề lợi ích, bởi vì các đảo được sử dụng để làm điểm cơ sở của đường cơ sở thẳng/đường cơ sở quần đảo có thể giúp các quốc gia mở rộng phạm vi các vùng biển tính từ đường cơ sở nhưng chính các đảo đó cũng có thể có các vùng biển riêng. Trong giai đoạn thứ hai của quá trình phân định, các đảo ở Biển Đông có thể được cân nhắc là hoàn cảnh đặc biệt/liên quan để 16 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 16(320) T8/2016 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 29 Đặng Đình Quý, “Biển Đông: Hướng tới một khu vực hòa bình, an ninh và hợp tác”, Nxb. Thế giới, Hà Nội, 2011, tr. 293- 294. 30 Có thể thấy cách tiếp cận này từ yêu sách của Trung Quốc với diện tích rất lớn ở Biển Đông. Bởi vùng yêu sách quá xa so với đất liền của Trung Quốc, nếu yêu sách đó không được xem như là trong phạm vi vùng nước lịch sử, thì nó phải là các vùng biển của các cấu trúc ở Trường Sa. Iain Scobbie cũng ủng hộ quan điểm này của Trung Quốc trong tranh luận của mình về các vùng biển của Trường Sa. Xem, Iain Scobbie, “The Spratlys Islands Dispute: An Alternative View” (1996) 5 Oil and Gas Law and Taxation Review, 173 at 180-182.