Áp dụng quy định trường hợp ngoại lệ về môi trường trong pháp luật đầu tư quốc tế và một số so sánh với thực tiễn Việt Nam

ÁP DỤNG QUY ĐỊNH TRƯỜNG HỢP NGOẠI LỆ VỀ MÔI TRƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ MỘT SỐ SO SÁNH VỚI THỰC TIỄN VIỆT NAM Trần Thăng Long* * TS. Phó Trưởng khoa Ngoại ngữ Pháp lý, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh Abstract Currently, investment treaties often retain the provisions on exception cases, which provide the legal ground for the host country to implement interventions to the deprivation of investor ownership. It is important that, once deprivation measures are taken on the basis of environmental exceptions, the host countries should carefully consider and prepare the legal grounds, scientific justifications and arguments for their behavior and attention to the issue of compensation reasonable and satisfactory for the investors. Tóm tắt: Hiện nay, các hiệp định đầu tư thường có quy định về trường hợp ngoại lệ, trong đó tạo cơ sở pháp lý cho quốc gia tiếp nhận đầu tư thực hiện các biện pháp can thiệp dẫn đến việc tước quyền sở hữu của nhà đầu tư. Điều quan trọng là, một khi các biện pháp truất hữu được thực hiện trên cơ sở các ngoại lệ về môi trường, các quốc gia cần cân nhắc và chuẩn bị kỹ lưỡng về cơ sở pháp lý, cơ sở khoa học và các luận cứ cho hành vi của mình và lưu ý đến vấn đề bồi thường một cách hợp lý và thỏa đáng cho các nhà đầu tư. Thông tin bài viết: Từ khóa: trường hợp ngoại lệ, hiệp ước đầu tư, sung công, môi trường, luật đầu tư quốc Lịch sử bài viết: Nhận bài : 17/09/2018 Biên tập : 02/12/2018 Duyệt bài : 07/12/2018 Article Infomation: Keywords: exceptions, investment treaty, expropriation, environment, international investment law. Article History: Received : 17 Sep. 2018 Edited : 02 Dec. 2018 Approved : 07 Dec. 2018 1. Ngoại lệ về môi trường trong luật đầu tư quốc tế 1.1. Khái quát chung Luật đầu tư quốc tế có những ngoại lệ cho việc áp dụng và tuân thủ các cam kết quốc tế của các quốc gia tiếp nhận đầu tư. Mục đích chung của các ngoại lệ là tạo ra 1 Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật Đầu tư quốc tế, Nxb. Thanh Niên, Hà Nội, tr. 611. công cụ cân bằng giữa yêu cầu của bảo hộ đầu tư nước ngoài và bảo vệ các giá trị hoặc các mục tiêu khác, do đó chúng là cơ sở để các quốc gia liên quan tiến hành các hành động đối với nhà đầu tư, ví dụ như nhằm bảo vệ sức khỏe con người, môi trường1. Về cơ bản, các ngoại lệ trong luật đầu tư quốc KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 54 Số 4(380) T2/2019 tế bao gồm: các ngoại lệ chung, các ngoại lệ cụ thể nêu ra trong các hiệp định đầu tư và những ngoại lệ riêng cho từng quốc gia. Trong đó, các ngoại lệ chung thường gắn với việc thực thi các nguyên tắc về bảo hộ đầu tư, về cơ bản tương tự như Điều XX của GATT2 và Điều XIV của GATS trong khuôn khổ WTO. Các ngoại lệ về môi trường thường có thể hiểu là những ngoại lệ mà trong đó, lý do về môi trường là cơ sở của việc áp dụng các biện pháp, bao gồm việc bảo vệ, gìn giữ và ngăn ngừa những nguy cơ tác động tiêu cực đến môi trường. Hiện nay, các hiệp định đầu tư có quy định về trường hợp ngoại lệ này, thể hiện dưới dạng “sự cần thiết để bảo vệ sức khỏe của con người, động thực vật” và “liên quan đến việc bảo tồn các tài nguyên có thể bị cạn kiệt của quốc gia”. Các ngoại lệ về môi trường là cơ sở của việc tiến hành biện pháp truất hữu và cũng là tiêu chí để đánh giá tính “hợp pháp” của biện pháp truất hữu mà quốc gia tiếp nhận đầu tư đã thực hiện. Các ngoại lệ này chính là những ngoại lệ chung của các hiệp định đầu tư và là một các cơ sở dẫn đến việc áp dụng các biện pháp truất hữu dựa trên lý do về môi trường. Nhìn chung bao gồm các dạng: (i) lý do bảo vệ môi trường là cơ sở dẫn đến việc truất hữu, thông thường là truất hữu gián tiếp; (ii) biện pháp truất hữu được thực hiện dựa trên cơ sở của những vi phạm pháp luật của nhà đầu tư về vấn đề bảo vệ môi trường, trong đó bao gồm việc phòng tránh các thảm họa môi trường hoặc sau khi xử lý các sự cố nghiêm 2 GATT - General Agreement on Tariffs and Trade: Hiệp ước chung về thuế quan và mậu dịch. 3 Xem vụ EC - Các biện pháp ảnh hưởng tới sản phẩm chứa a-mi-ăng và a-mi-ăng, WT/DS135/AB/R 443; Vụ Trung Quốc - Các biện pháp liên quan đến xuất khẩu các nguyên liệu thô, 355, WT/DS394/AB/R,WT/DS395/AB/R, WT/ DS398/AB/R (ngày 30/1/2012); Vụ Hoa Kỳ - Các tiêu chuẩn đối với xăng dầu thường và xăng dầu tái chế, 22 WT/ DS2/AB/R (ngày 29/4/1996; Vụ Thái Lan - Hạn chế nhập khẩu và áp thuế nội địa với thuốc lá, DS10/R-37S200 (ngày 05/10/1990). trọng về môi trường. 1.1. Điều kiện áp dụng các ngoại lệ về môi trường Trong các hiệp định đầu tư quốc tế, các ngoại lệ về môi trường nhìn chung được mô phỏng theo Điều XX của GATT. Vì vậy, chúng sẽ được giải thích dựa trên cơ sở các giải thích của GATT. Nói cách khác, căn cứ để giải thích tính phù hợp của các biện pháp áp dụng dựa trên lý do về môi trường sẽ được giải thích theo đúng cách giải thích của Điều XX của GATT và đã được làm rõ qua một số vụ kiện tại WTO3. Thực tiễn phân xử tranh chấp của WTO cho thấy, để một biện pháp rơi vào phạm vi của đoạn (b) Điều XX, là một biện pháp “cần thiết để bảo vệ cuộc sống hoặc tình trạng sức khoẻ con người, động vật hoặc thực vật”. Trong khi đó, để rơi vào phạm vi của đoạn (g) Điều XX, một biện pháp phải “liên quan đến việc bảo tồn tài nguyên thiên nhiên có thể cạn kiệt”. Thuật ngữ “liên quan đến” được định nghĩa là “có liên quan đến, được kết nối với”. Tuy nhiên, giữa đoạn (b) và (g) có những sự khác nhau. Đoạn (b) của Điều XX cho phép các quốc gia có thể có những hoạt động hạn chế “cần thiết” nhằm mục đích bảo vệ sức khỏe con người và động thực vật trong khi ở đoạn (g) thì quy định này lại được áp dụng ở một tiêu chuẩn thấp hơn, đó là chỉ cần “liên quan” đến việc bảo vệ nguồn tài nguyên thiên nhiên có thể bị cạn kiệt và biện pháp này phải được áp dụng song song với các biện pháp hạn chế sản xuất và tiêu dùng trong nước. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 55Số 4(380) T2/2019 Để đảm bảo rằng các biện pháp môi trường này không được áp dụng tùy tiện và không được sử dụng như một biện pháp bảo hộ trá hình, đoạn mở đầu của Điều XX có quy định 3 điều kiện để một thành viên có thể xem xét để áp dụng các biện pháp này: Một là, không tạo ra công cụ phân biệt đối xử tùy tiện; Hai là, không tạo ra sự phân biệt đối xử một cách vô lý; Ba là, không tạo ra một sự hạn chế trá hình đối với thương mại. Như vậy các ngoại lệ tại Điều XX nói chung và tại đoạn (b) và (g) nói riêng là những ngoại lệ đối với các nghĩa vụ của một quốc gia thành viên. Tuy nhiên, các ngoại lệ này phải được thực hiện kèm theo những nghĩa vụ và điều kiện nhất định. Chính vì lý do đó, khi một quốc gia muốn áp dụng những ngoại lệ liên quan đến môi trường này họ phải chứng minh được rằng biện pháp mà mình áp dụng có được đề cập đến trong đoạn (b) và (g) hay không và có thỏa mãn những quy định của đoạn mở đầu của Điều XX hay không. Tóm lại, theo thực tiễn của GATT 1947 và WTO, việc giải thích và áp dụng đúng Điều XX GATT phải được thực hiện bằng một cuộc kiểm tra gồm ba bước4: Thứ nhất, xác định xem chính sách theo đuổi của thành viên với việc áp dụng các biện pháp được đề cập đến có rơi vào phạm vi của các chính sách và động cơ liệt kê ở các đoạn từ (a) đến (j) hay không; thứ hai, tùy thuộc vào từng đoạn cụ thể từ (a) đến (j) nêu trên, xác định xem liệu biện pháp đó phải là ‘cần thiết’ hoặc ‘liên quan đến’ việc theo đuổi chính sách hay không; thứ ba, biện pháp này 4 Xinjie Luan & Julien Chaisse (2011), ‘Preliminary Comments on the WTO Seals Products Dispute: Traditional Hunting, Public Morals and Technical Barriers to Trade’, 22 Colo. J. Int'l envtl. l. & pol'y 79 (2011), dẫn trong Đại học Luật Hà Nội (2017), tlđd, tr. 618. 5 Xem Rahim Moloo, Justin Jacino (2011), ‘Environmental and Health Regulation: Assessing Liability under Investment Treaties’, Berkeley Journal of International Law, Volume 29( 1). 6 Julien Chaisse, bài giảng tại khóa đào tạo nâng cao về Luật đầu tư quốc tế và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, Hà Nội, ngày 07-11/11/2016. cần phải được áp dụng phù hợp với đoạn mở đầu của Điều XX hay không. 1.3. Trách nhiệm bồi thường Như trên đã phân tích, nguyên tắc trách nhiệm đền bù của bên gây ô nhiễm là nguyên tắc nền tảng của luật quốc tế về môi trường. Tuy nhiên, trong luật đầu tư quốc tế, nguyên tắc này chưa nhận được sự ủng hộ cần thiết để trở thành cơ sở pháp lý loại trừ trách nhiệm của nhà nước5. Về cơ bản, hầu hết các Hiệp định đầu tư song phương (BITs) đều bảo vệ nhà đầu tư khỏi việc bị truất hữu gián tiếp và các biện pháp có tác động tương đương và rất ít trường hợp quy định tình huống mà nhà nước không phải bồi thường khi áp dụng các biện pháp này. Theo Dự thảo Công ước Havard về trách nhiệm quốc tế của nhà nước với thiệt hại của người nước ngoài thì việc tịch thu tài sản do ban hành chính sách nhằm đảm bảo trật tự công, đạo đức hoặc sức khỏe cộng đồng thì không phải bồi thường. Theo Julien Chaisse, tập quán quốc tế cho phép nhà nước có linh hoạt pháp lý trong một số tình huống đặc biệt và trong trường hợp không có ngoại trừ nào trong hiệp định thì nước nhận đầu tư cũng có thể biện giải biện pháp của mình theo thông lệ quốc tế. Những quy tắc này vẫn áp dụng trong trường hợp hiệp định không có quy định về an ninh quốc gia. Điều quan trọng là xác định được mức độ được phép ngoại trừ theo thông lệ quốc tế. Các trường hợp này gồm trường hợp bất khả kháng, tình cảnh hiểm nghèo và trường hợp cần thiết6. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 56 Số 4(380) T2/2019 2. Thực tiễn áp dụng Thực tiễn giải quyết tranh chấp về đầu tư quốc tế cho thấy, hầu hết các trường hợp tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư là có liên quan đến biện pháp truất hữu, tuy nhiên, chủ yếu là các biện pháp truất hữu gián tiếp. Trong hai thập kỷ vừa qua, các tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư và nhà nước liên quan đến chính sách môi trường được xem xét ở các cơ quan trọng tài đầu tư quốc tế cho thấy, các biện pháp bị kiện liên quan đến khá nhiều lĩnh vực môi trường như chất thải nguy hại, đa dạng sinh học, ô nhiễm nước, không khí7. Cần phải nhắc lại rằng, nếu việc tước đoạt trực tiếp phục vụ mục đích công cộng, ví dụ bảo vệ môi trường, được thực hiện một cách không phân biệt đối xử và phù hợp với quy trình pháp luật, quốc gia tiến hành trả tiền bồi thường nhanh chóng, đầy đủ, hiệu quả và việc tước đoạt sẽ được coi là hợp pháp. * Chấm dứt dự án đầu tư nhằm ngăn ngừa nguy cơ gây ô nhiễm môi trường Về biện pháp này, vụ Metalclad và Mexico8 được xem là một trong những vụ việc tiêu biểu. Trong vụ việc này, chính quyền địa phương tại tiểu bang San Luis Potos, Mexico đã từ chối cho phép nhà máy của Metalclad, một công ty của Hoa Kỳ hiện đang quản lý một cơ sở xử lý chất thải nguy hại tại Mexico triển khai xây dựng dự án và hoạt động, dựa trên những bằng chứng cho rằng có khả năng chất thải được xử lý tại nhà máy sẽ làm ô nhiễm nguồn nước địa phương. Đồng thời, cơ sở để chấm dứt dự án này là do có các cuộc biểu tình công khai liên tục 7 Nathalie Bernasconi-Osterwalder và Lise Johnson (2011), International Investment Law and Sustainable Development – Key cases from 2000 - 2010, International Institute for Sustainable Development. 8 Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award (Metalclad Award), 30 August 2000, https://www.italaw.com/cases/671 phản đối hoạt động của công ty này. Sau đó, tiểu bang này cũng đã thông qua một Nghị quyết sinh thái. Nghị quyết tuyên bố một khu vực bảo tồn tự nhiên (bao gồm cả bãi rác) để bảo vệ các loài xương rồng quý hiếm. Quan điểm của phía Mexico là việc chấm dứt các hoạt động của Metalclad dựa trên mục đích công cộng, cụ thể là việc bảo vệ môi trường trước nguy cơ gây ô nhiễm do hoạt động của dự án chôn lấp chất thải nói trên. Metalclad sau đó đã khởi kiện chính phủ Mexico, đòi bồi thường số tiền lên đến 90 triệu USD để bù đắp thiệt hại phát sinh. Công ty này cáo buộc chính quyền Mexico đã vi phạm một loạt các nguyên tắc về bảo hộ đầu tư và việc truất hữu mang tính phân biệt đối xử và được tiến hành không đúng thủ tục. Một Tòa án theo cơ chế bổ sung của ICSID đã thụ lý vụ việc và sau đó đưa ra phán quyết ủng hộ nhà đầu tư. Phía Mexico đã yêu cầu xem xét phán quyết này tại một Tòa án ở Canada. Toà này hủy bỏ một phần của phán quyết nhưng vẫn yêu cầu Mexico phải bồi thường cho nhà đầu tư. * Từ chối gia hạn giấy phép thực hiện dự án Biện pháp này được minh họa thông qua vụ Tecmed và Mexico. Technicas Medioambientales Tecmed S.A. (bên nguyên đơn) là một công ty Tây Ban Nha và là công ty mẹ của Technicas medioambientales Mexico, S.A. de C.V. (Tecmed), sở hữu 99% cổ phần của Tecmed, một công ty được thành lập theo luật pháp Mexico. Tecmed lại nắm giữ hơn 99% cổ phần của Cytrar, S.A. de C.V. (Cytrar) cũng là một công ty Mexico. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 57Số 4(380) T2/2019 Cytrar đã được cấp phép nhằm thực hiện dự án chôn lấp chất thải công nghiệp nguy hại (bãi rác) tại khu đô thị của Hermosillo, nằm ở bang Sonora, Mexico bởi cơ quan chính phủ Mexico là INE vào năm 1996. Đến năm 1998, INE ban hành nghị quyết từ chối gia hạn giấy phép và thay vào đó tìm cách để Cytrar đóng bãi rác. Lý do mà INE nêu ra là do sự thay đổi chính quyền của thành phố Hermosillo. Tecmed cho rằng việc không gia hạn giấy phép cấu thành việc chiếm đoạt tài sản, và do đó đã khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại vật chất và danh tiếng cũng như lợi ích liên quan đến thiệt hại vào thời điểm INE từ chối đơn xin gia hạn. Trong vụ này, nhà đầu tư cho rằng chính quyền Mexico đã phân biệt đối xử và không thực hiện đối xử công bằng và bình đẳng cũng như đã thực hiện truất hữu tài sản của họ. Tòa Trọng tài giải quyết vụ việc đã lập luận theo hướng có lợi cho nhà đầu tư, kết luận rằng hành động từ chối gia hạn giấy phép đã tạo nên một sự truất hữu. Điều quan trọng là, các yếu tố thúc đẩy việc từ chối của INE chủ yếu là vì lý do chính trị và không phải môi trường, và mong muốn của cộng đồng là không quá lớn để dẫn đến khủng hoảng xã hội hay bất ổn công cộng, từ đó khó có thể cho rằng lợi ích công cộng bị ảnh hưởng là lớn hơn việc mất đi tài sản của phía Tecmed. Từ đó, Tòa Trọng tài kết luận rằng, nghị quyết của INE là không phù hợp, nghị quyết và hiệu lực của nó dẫn đến việc tước quyền vi phạm các hiệp định và luật pháp quốc tế9. * Cấm thực hiện dự án vì lý do môi trường 9 Tecnicas Medioambientales Tacmed S.A.(“Tecmed”) v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award, 43 I.L.M. 133 (2004). 10 S.D. Meyers v. Government of Canada, UNCITRAL, 2002 Vụ kiện S.D. Myers, Inc. v Canada10 là một ví dụ tiêu biểu. S.D. Myers, Inc. (“SDMI”) là một công ty Hoa Kỳ có đầu tư ở Canada với tên gọi là Myers Canada. Một trong các lĩnh vực kinh doanh chủ chốt của SDMI là xử lý Polychlorinated biphenyl (PCB). Đây là một chất nguy hại đến môi trường sử dụng chủ yếu trong các thiết bị điện. MYERS Canada được thành lập để thu gom chất thải PCB của Canada để xử lý bởi SDMI tại cơ sở ở Hoa Kỳ. Năm 1980, Hoa Kỳ đóng cửa biên giới đối với chất thải PCB nhưng vào mùa thu 1995 Hoa Kỳ lại cấp phép cho SDMI trong 25 tháng để nhập khẩu chất thải PCB từ Canada. Ngay sau đó, Canada đã ra một lệnh cấm xuất khẩu PCB sang Hoa Kỳ do đó khiến SDMI và cơ sở đầu tư của bên này ở Canada không tiến hành được hoạt động dự kiến. SDMI đã khiếu nại theo Chương 11 NAFTA rằng lệnh cấm của Canada vi phạm nghĩa vụ NAFTA. Tòa Trọng tài kết luận rằng, lệnh cấm của Canada không phải vì lý do môi trường như Canada nêu. Trái lại, lệnh cấm này chủ yếu nhằm bảo hộ ngành xử lý chất thải PCB của Canada trong cuộc cạnh tranh với Hoa Kỳ và ưu đãi hơn cho doanh nghiệp của Canada so với doanh nghiệp nước ngoài. Tòa kết luận, SD Myers và cơ sở đầu tư của bên này tại Canada bị ngăn cản thực hiện hoạt động kinh doanh dự kiến. Đây là một bất lợi rõ ràng cho bên này so với các đối thủ cạnh tranh Canada. Vì thế Tòa Trọng tài đã kết luận rằng việc ban hành lệnh cấm là vi phạm Điều 1102. * Xử phạt vi phạm về môi trường như một biện pháp truất hữu gián tiếp KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 58 Số 4(380) T2/2019 Vụ công ty Newmont làm ô nhiễm Vịnh Buyat, Indonesia là một ví dụ điển hình. Vụ việc này tương tự như trường hợp vụ việc của Vedan và Formosa ở Việt Nam. Trong vụ kiện này, PT Newmont Minahasa Raya là một công ty con của tập đoàn khai thác mỏ Newmont đã tiến hành dự án khai thác mỏ vàng Mesel ở Bắc Sulawesi, Indonesia từ năm 1996 đến năm 2004. Dự án này sau đó chấm dứt hoạt động vì lý do đã khai thác hết quặng vàng ở đây. Newmont đã được phép đổ chất thải đá là phần đá được nghiền mịn sau khi tách và lấy ra vàng theo một đường ống dẫn dài 900 mét trên đáy biển ở độ sâu 82 mét tại vịnh Buyat Bay. Sau khi việc thải đổ được tiến hành đã gặp phải phản ứng quyết liệt từ các cộng đồng địa phương và các tổ chức phi chính phủ khi tuyên bố rằng các chất thải này đã làm gây ô nhiễm Vịnh Buyat đồng thời gây ra tác động bất lợi cho sức khỏe của các cư dân địa phương. Trên cơ sở của những phản ứng này, một số nghiên cứu được thực hiện dưới sự ủy quyền bởi cả Chính phủ Indonesia và Newmont. Kết quả là trong nước đã phát hiện có chất asenic và thủy ngân ở nồng độ cao. Đáng chú ý là, một nghiên cứu của Chính phủ Indonesia đã cho thấy chất thải từ mỏ vàng để lại hàm lượng asen và thủy ngân cao trong trầm tích trên đáy vịnh, sau đó chúng được thẩm thấu vào các sinh vật sống dưới tầng đáy là thức ăn cho các loài cá trong vùng biển này. Nghiên cứu này sau đó đã khuyến cáo người dân giảm tiêu thụ cá và nêu ra phương án di dời làng chài với 300 cư dân khỏi khu vực này. Bộ Môi trường Indonesia đã tuyên bố rằng, Newmont đã không được phép đưa 11 Cultural Survival, “Newmont to pay 30 million to end pollution suit”, , 16 February 2004, <https://www.culturalsurviv- al.org/news/campaign-update-newmont-pay-30-million-end-pollution-suit>. 12 “Buyat Bay: History and Status,” Newmont Brochure, May 2006, Xem thêm “The Government of Indonesia and Newmont Announce Buyat Bay Agreement”, 16 February, 2006, <https://www.newmont.com/newsroom/ newsroom-details/2006/The-Government-of-Indonesia-and-Newmont-Announce-Buyat-Bay-Agreement/default.aspx>. ra môi trường lượng chất thải lớn như vậy. Đồng thời, Bộ khẳng định hành vi đổ chất thải ra biển của Newmont là đã vi phạm Quy định số 19/1994 của Chính phủ về Quản lý chất thải nguy hiểm và độc hại, cùng với hai quy định khác được ban hành năm 1999 (số 9 và số 85) của Indonesia. Kết quả là, vào ngày 9/3/2005, Bộ Môi trường đã đệ đơn kiện chống lại PT Newmont Minahasa Raya tại Tòa án Quận Nam Jakarta, đòi bồi thường thiệt hại với số tiền là 133,6 triệu USD nhằm để phục hồi môi trường ở Vịnh Buyat và việc di dời cư dân địa phương11. Kèm theo đó là một yêu cầu khởi tố hình sự chống lại công ty và chủ tịch công ty này là Richard Ness vì lý do đã gây ô nhiễm Vịnh Buyat với mục đích nhằm ngăn chặn các công ty khác vi phạm luật môi trường quốc gia. Sau đó, Tòa án Quận Nam Jakarta đã bác bỏ khiếu kiện dân sự của Bộ Môi trường chống lại Newmont. Cuối cùng, vào ngày 16/2/2006, Chính phủ Indonesia đã thoả thuận với Newmont khoản tiền 30 triệu USD, sau đó hai bên đã ký kết một 'Thỏa thuận thiện chí'. Trong thoả thuận này, Chính phủ Indonesia đồng ý rằng các điều tra khoa học sâu hơn về việc liệu các hoạt động của Newmont có gây ra bất kỳ tác động xấu nào đến môi trường ở vịnh Buyat hay không và liệu chúng có tác động tiêu cực tới sức khỏe ở người dân địa phương hay không sẽ được tiến hành bởi một Hội đồng gồm 6 nhà khoa học trong 10 năm. Đổi lại, Newmont đã đồng ý thành lập một quỹ từ thiện để giám sát việc phân bổ tiền hỗ trợ Hội đồng khoa học cũng như các dự án khác trong cộng đồng địa phương12. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 59Số 4(380) T2/2019 * Nhận xét: Các vụ kiện nói trên là những vụ kiện tiêu biểu trong hoạt động đầu tư quốc tế và đều có liên quan đến việc áp dụng đến các ngoại lệ về môi trường. Các biện pháp mà chính phủ thực hiện nhìn chung đã đáp ứng các tiêu chí để cấu thành nên hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư và do đó đều bị nhà đầu tư áp dụng các quy định từ các hiệp định đầu tư tương ứng để khởi kiện đòi bồi thường. Trong các vụ kiện này, các Tòa Trọng tài có khuynh hướng ủng hộ nhà đầu tư bằng việc đưa ra những kết luận có lợi cho nhà đầu tư. Tuy nhiên, điều này cũng xuất phát từ thực tế rằng các cơ sở pháp lý mà các chính phủ đưa ra chưa thuyết phục trọng tài về tính hợp lý, sự đảm bảo các quy tắc về truất hữu hợp pháp và tính khoa học của những bằng chứng đưa ra, chẳng hạn như lập luận về tính cần thiết khi thực hiện biện pháp vì mục đích đảm bảo lợi ích công cộng. Điều quan trọng là mặc dù các lý do về môi trường có thể được viện dẫn như là căn cứ để tiến hành các biện pháp truất hữu và ở góc độ nào đó, các căn cứ này đã cho thấy những biện pháp truất hữu là hợp pháp, việc bồi thường luôn được đặt ra. Điều này rõ ràng là một điểm mà các quốc gia tiếp nhận đầu tư không mong đợi và vì vậy sẽ phải rất cẩn trọng trong các quyết định liên quan đến khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, ngay cả trong trường hợp có cơ sở về mối quan ngại môi trường. 3. Ngoại lệ về môi trường trong các hiệp định đầu tư của Việt Nam và một số bài học kinh nghiệm 13 Vũ Thị Châu Quỳnh, ‘Giới thiệu tổng quan về các hiệp định đầu tư quốc tế của Việt Nam’ tài liệu Hội thảo Phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế do Bộ Tư pháp và USAID tổ chức tháng 10/2015 14 Trịnh Hải Yến (2017), tlđd, tr. 240 - 241. 3.1. Ngoại lệ về môi trường trong các hiệp định đầu tư của Việt Nam Hiện nay Việt Nam đã tham gia gần 70 Hiệp định đầu tư song phương (BITs) và Hiệp định thương mại tự do có quy định về vấn đề đầu tư13. Các hiệp định này đều chứa đựng những nội dung cơ bản như bảo hộ đối với nhà đầu tư, các nguyên tắc bảo hộ đầu tư và các bảo đảm khác, cơ chế giải quyết tranh chấp và việc giải quyết những vấn đề liên quan14. Mặc dù vậy, các ngoại lệ liên quan đến môi trường trong các BITs của Việt Nam hầu như không tồn tại. Trong khi đó, các ngoại lệ này được thể hiện dưới dạng các ngoại lệ chung ở các hiệp định đầu tư giữa ASEAN và các đối tác. Nhìn chung, chúng có nội hàm và cách thể hiện tương tự Điều XX của GATT. Chẳng hạn, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) tại Điều 14 quy định điều kiện để tiến hành biện pháp truất hữu (trong Hiệp định được sử dụng dưới thuật ngữ “sung công” hoặc quốc hữu hóa trực tiếp hoặc các biện pháp tương tự, bao gồm: (a) phục vụ cho mục đích công cộng; (b) thực hiện mà không có phân biệt đối xử; (c) có bồi thường kịp thời, đầy đủ và hiệu quả; và (d) tuân thủ đúng quy trình của pháp luật. Điều 17 quy định về các ngoại lệ chung, cho phép các quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp thích hợp, miễn là chúng không tạo thành phương tiện phân biệt đối xử tùy tiện hoặc vô lý giữa các nước thành viên hoặc nhà đầu tư của các nước thành viên nơi có điều kiện tương tự, hoặc hạn chế trá hình đối với các nhà đầu tư của nước thành viên khác và các khoản đầu tư của họ. Trong đó, điểm (b) và điểm (f) có những tương đồng với các ngoại KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 60 Số 4(380) T2/2019 lệ chung tại Điều XX của GATT. Đồng thời, điểm (e) đề cập đến ngoại lệ trong việc áp dụng các biện pháp nhằm “bảo vệ tài sản quốc gia có giá trị nghệ thuật, lịch sử hoặc khảo cổ”, đây là sự mở rộng của khái niệm “bảo vệ môi trường”, có liên hệ với vấn đề “mối quan tâm về môi trường” như đã đề cập ở phần trước. Hiệp định thương mại Việt Nam - Hàn Quốc năm 2009, chương Đầu tư có quy định và giải thích khá chi tiết các nội dung liên quan đến tước quyền sở hữu. Đáng chú ý là đoạn (c) điểm (ii) của Phụ lục 9-B có quy định không coi là tước quyền sở hữu gián tiếp nếu như chúng được áp dụng để đạt được mục đích công cộng hợp pháp, như bảo vệ sức khỏe cộng đồng, an toàn, môi trường. Trong khi đó, Hiệp định Thương mại Việt Nam - Liên minh châu Âu (EUVFTA) có quy định về vấn đề thu hồi dự án đầu tư15, trong đó các bên ký kết có quyền áp dụng theo ngoại lệ chung, nhưng không đề cập đến vấn đề môi trường. Do đó vấn đề môi trường chỉ có thể được suy ra từ khái niệm ở điểm (a) “phục vụ cho mục đích công ích”. Chẳng hạn, quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể thu hồi dự án đầu tư trong lĩnh vực môi trường hoặc có liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường, miễn là phải chứng minh được việc thu hồi này nhằm phục vụ cho mục đích công ích. Cách áp dụng này có thể hiểu tương tự như các vụ việc Santa Elena v Costa Rica,16 và Southern Pacific v Egypt17. 3.2. Thực tiễn áp dụng tại Việt Nam: vụ việc Vedan và Formosa · Vụ việc của Vedan năm 2008 15 Điều 16 Hiệp định Thương mại Việt Nam - Liên minh Châu Âu (EUVFTA) năm 2017. 16 Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1. . 17 Southern Pacific Properties ltd v Arab Republic of Egypt, ICSID 1992. Công ty cổ phần hữu hạn Vedan Việt Nam được thành lập và hoạt động tại tỉnh Đồng Nai là doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài do BurghleyEnterprises Pte., Ltd. (Singapore) đầu tư. Kể từ khi Vedan hoạt động vào năm 1993 cho tới giữa năm 1994, các địa phương dọc theo sông Thị Vải, huyện Long Thành, Đồng Nai bắt đầu nhận thấy sông Thị Vải bị ô nhiễm, cá chết ngày càng nhiều. Quá trình gây ô nhiễm sông Thị Vải kéo dài qua 14 năm sau đó nhưng vụ việc không được các cơ quan quản lý địa phương phát hiện. Ngày 08/09/2008, Cục Cảnh sát phòng chống tội phạm về môi trường và Đoàn kiểm tra liên ngành bắt quả tang Vedan xả chất thải chưa qua xử lý ra sông Thị Vải qua những đường ống ngầm. Ngày13/09/2008, đoàn kiểm tra đã lập biên bản hành vi xả nước thải chưa qua xử lý thông qua những đường ống ngầm ra sông Thị Vải. Theo ước tính thì Vedan đã xả 3.500 - 4.500 m3 chất thải/ngày, mỗi năm có hàng triệu tấn nước thải chưa qua xử lý đã được xả thẳng xuống sông Thị Vải qua hệ thống đường hầm bí mật và tinh vi. Đến đầu tháng 10/2008, Bộ Tài nguyên Môi trường kết luận Vedan có 12 hành vi vi phạm pháp luật và đã ban hành quyết định xử phạt hành chính Vedan 267,5 triệu đồng, buộc Vedan truy nộp 127 tỷ đồng phí bảo vệ môi trường. · Vụ việc Formosa năm 2016 Công ty TNHH Gang thép Hưng Nghiệp Formosa Hà Tĩnh là chi nhánh của Tập đoàn nhựa Formosa, Đài Loan. Formosa là chủ đầu tư dự án khu liên hợp KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 61Số 4(380) T2/2019 gang thép và cảng nước sâu Sơn Dương (bắt đầu từ năm 2008) thuộc Khu kinh tế Vũng Áng (Hà Tĩnh). Ngày 6/4/2016, tại vùng biển cảng Vũng Áng đã xảy ra hiện tượng một số loại thủy sản bị chết. Ngay sau đó, hiện tượng thuỷ sản chết lan trên diện rộng, bắt đầu từ ven biển Hà Tĩnh, sau đó lan dọc ven biển các tỉnh Quảng Bình, Quảng Trị và Thừa Thiên Huế. Sự cố này đã gây ra những thiệt hại nặng nề về kinh tế, xã hội và môi trường. Nguyên nhân được công bố vào ngày 30/6/2016 là do Công ty Formosa, trong quá trình thi công, vận hành thử nghiệm tổ hợp nhà máy, đã có những vi phạm và để xảy ra sự cố, dẫn tới nước thải có chứa độc tố chưa được xử lý đạt quy chuẩn xả ra môi trường. Cụ thể, nước thải của Formosa có chứa độc tố như phenol, xyanua kết hợp với hydroxit sắt, tạo thành một dạng phức hỗn hợp, có tỷ trọng lớn hơn nước biển, theo dòng hải lưu di chuyển theo hướng Bắc - Nam từ Hà Tĩnh đến Thừa Thiên - Huế18. Bộ Tài nguyên và Môi trường đã ban hành Quyết định xử phạt vi phạm hành chính đối với Formosa số tiền phạt là 4.485.000.000 đồng và buộc Formosa phải thực hiện các biện pháp khắc phục hậu quả vi phạm theo quy định của pháp luật. Về phía Formosa, công ty đã nhận trách nhiệm gây ra ô nhiễm môi trường biển nghiêm trọng nói trên, thực hiện công khai xin lỗi Chính phủ và nhân dân Việt Nam, bồi thường thiệt hại cho người dân, khắc phục hậu quả môi trường, cam kết không tái phạm việc vi phạm pháp luật về môi trường. Đến cuối tháng 8/2016, Công ty Formosa đã thực 18 Tổng cục Môi trườg, ‘Báo cáo hiện trạng môi trường quốc gia’ <2016 SOE_2016/11.%20Phu%20chuong.pdf?ver=2017-07-25-160659-403>, tr. 151. hiện đúng cam kết, hoàn thành việc chuyển tiền bồi thường cho Việt Nam với tổng số tiền là 500.000.000 đô la Mỹ (tương đương trên 11.500 tỷ đồng Việt Nam). · Nhận xét: Hai vụ việc của Vedan và Formosa tại Việt Nam có điểm chung là các biện pháp xử phạt hành chính và chế tài về môi trường đưa ra chống lại các bên vi phạm là nhà đầu tư nước ngoài căn cứ trên cơ sở vi phạm nghiêm trọng về môi trường của các công ty này. Các biện pháp được áp dụng là những biện pháp xử lý đối với bên vi phạm dựa trên những cơ sở và bằng chứng rõ ràng, thuyết phục, và điều này khó có thể liên hệ đến vấn đề truất hữu. Các nhà đầu tư cho thấy sự chấp thuận và cam kết tuân thủ quyết định, khắc phục hậu quả một cách có thiện chí. Tuy nhiên, các vụ việc này cũng có thể dẫn đến các vụ kiện theo luật đầu tư quốc tế, xuất phát từ các hiệp định đầu tư ký giữa Việt Nam và các bên liên quan trong trường hợp Việt Nam áp dụng những biện pháp mạnh mẽ hơn, chẳng hạn như việc đóng cửa các dự án này, thay vì dừng lại ở việc xử phạt vi phạm. Trường hợp Chính phủ Việt Nam sử dụng các biện pháp chế tài cao hơn đối với Formosa, như yêu cầu nhà máy đóng cửa đến khi khắc phục tất cả các sai phạm liên quan đến tiêu chuẩn môi trường hoặc tạm thu hồi giấy phép hoạt động thì có thể bị xem là biện pháp truất hữu gián tiếp và không thể được áp dụng mà không bồi thường thoả đáng cho nhà đầu tư trên cơ sở Hiệp định khuyến khích đầu tư song phương giữa Đài Loan và Việt Nam ký kết năm KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 62 Số 4(380) T2/2019 199319. Như đã đề cập ở trên, trong tương lai nếu phải áp dụng những biện pháp nhằm ngăn chặn, phòng ngừa hoặc xử lý vi phạm nghiêm trọng về môi trường hoặc những biện pháp can thiệp về hành chính hoặc tư pháp đối với các dự án đầu tư, Chính phủ Việt Nam cần phải chuẩn bị những cơ sở pháp lý và khoa học thật vững chắc và đảm bảo đáp ứng những tiêu chuẩn của việc truất hữu cũng như cơ sở để áp dụng các ngoại lệ về môi trường. 3.3. Một số kiến nghị Một là, cần sửa đổi Luật Đầu tư năm 2014, bổ sung giải thích rõ một số khái niệm như: lợi ích công cộng”, “mục đích công ích”, được sử dụng trong các hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và một nước khác. Hai là, các biện pháp bảo vệ môi trường thường gắn với việc giải thích và thực thi các hiệp định đầu tư trong một số trường hợp khác nhau. Do đó, việc áp dụng các ngoại lệ gắn liền với việc thực thi các biện pháp của nhà nước và cần phải được lập luận một cách chặt chẽ, có cơ sở. Những vấn đề cần phải có sự chuẩn bị kỹ lưỡng bao gồm: mục đích của biện pháp bảo vệ môi trường; không phân biệt đối xử, theo đó các biện pháp này không liên quan tới nhà đầu tư nước ngoài hoặc khoản đầu tư nước ngoài; và các biện pháp được áp dụng bất kể quốc tịch của nhà đầu tư; đúng thẩm quyền giải quyết tranh chấp (cơ quan tài phán có thẩm quyền thụ lý vụ kiện). Trong đó, bằng chứng khoa học là có cơ sở cũng như sự giải thích các tiêu chí về “sự cần thiết”, “cơ sở khoa học xác đáng” đóng vai trò rất quan trọng. Vì vậy, các cơ quan liên quan của Việt 19 Nguyễn Thị Lan Hương, tlđd, tr. 89. Nam cần phải có sự chuẩn bị kỹ lưỡng về những nội dung trên để phục vụ cho việc theo đuổi các vụ kiện sau này. Ba là, cần quy định cụ thể trong hợp đồng đầu tư về khả năng áp dụng các ngoại lệ trong trường hợp bảo vệ môi trường trên cơ sở sự nhất quán với các nguyên tắc và quy định của hiệp định đầu tư. Bốn là, khi thu hồi các loại giấy phép phải có căn cứ thu hồi quy định trong pháp luật, thu hồi do hành vi vi phạm của nhà đầu tư phải có cơ sở rõ ràng, chắc chắn về hành vi vi phạm, tuân thủ đầy đủ các quy định về thời hạn và thủ tục. Cần xác định nguyên tắc có tính chất phổ biến trong quan hệ đầu tư quốc tế, đó là khi tước quyền sở hữu của nhà đầu tư thì phải bồi thường theo giá thị trường. Các hành vi gây thiệt hại kinh tế hoặc vô hiệu hóa quyền của nhà đầu tư với tài sản có thể được coi là tước quyền sở hữu gián tiếp. Năm là, cần quan tâm thích đáng đối với việc nghiên cứu các vụ kiện tranh chấp về đầu tư quốc tế đã được các cơ quan giải quyết tranh chấp về đầu tư phân xử. Điều này sẽ giúp cho các cơ quan chức năng liên quan đến việc chuẩn bị hồ sơ vụ kiện và lập luận hiểu rõ hơn về quy trình, thủ tục và nội dung pháp lý đã được giải quyết trong các vụ kiện đó. Ngoài ra, việc xúc tiến tham gia Công ước ICSID cũng là cơ hội cho Việt Nam tiếp cận với các vụ kiện đã được giải quyết theo cơ chế này và tiếp cận với những hướng dẫn, bình luận và nghiên cứu của các chuyên gia trong việc nắm vững các vụ kiện đã được phân xử, làm nền tảng nghiên cứu, học hỏi cho Việt Nam■. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 63Số 4(380) T2/2019 TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Trịnh Hải Yến (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr. 9. 2. M. Sornarajah (2010), The International Law On Foreign Investment, 3rd ed., Cambridge University Press, tr. 207. 3. Trần Việt Dũng (2016), ‘Truất hữu tài sản của nhà đầu tư trong trường hợp làm ô nhiễm môi trường’, Khoa học pháp lý, số 5/2016, tr. 13. 4. Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình Công pháp quốc tế - quyển 1, Nxb. Hồng Đức 5. Nguyễn Thị Lan Hương (2018), ‘Một số tranh chấp liên quan đến biện pháp truất hữu gián tiếp trong quản lý môi trường – kinh nghiệm phòng ngừa tranh chấp cho Việt Nam’, bài viết trong Hội thảo ‘Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước: Các vấn đề pháp lý và thực tiễn’, Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tháng 5/2018, tr. 95. 6. Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Nxb. Thanh Niên, Hà Nội, tr. 611. 7. EC - Các biện pháp ảnh hưởng tới sản phẩm chứa a-mi-ăng và a-mi-ăng, WT/DS135/AB/R 443; 8. Trung Quốc - Các biện pháp liên quan đến xuất khẩu các nguyên liệu thô, 355, WT/DS394/AB/R,WT/ DS395/AB/R, WT/DS398/AB/R (ngày 30 tháng 1 năm 2012); 9. Hoa Kỳ - Các tiêu chuẩn đối với xăng dầu thường và xăng dầu tái chế, 22 WT/DS2/AB/R (ngày 29/4/1996; 10. Thái Lan - Hạn chế nhập khẩu và áp thuế nội địa với thuốc lá, DS10/R-37S200 (ngày 05/10/1990). 11. Xinjie Luan & Julien Chaisse, ‘Preliminary Comments on the WTO Seals Products Dispute: Traditional Hunting, Public Morals and Technical Barriers to Trade’, 22 Colo. J. Int'l envtl. l. & pol'y 79 (2011), dẫn trong Đại học Luật Hà Nội (2017), tlđd, tr. 618. 12. Rahim Moloo, Justin Jacino (2011), ‘Environmental and Health Regulation: Assessing Liability under Investment Treaties’, Berkeley Journal of International Law, Volume 29( 1). 13. Julien Chaisse, bài giảng tại khóa đào tạo nâng cao về Luật đầu tư quốc tế và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, Hà Nội, ngày 07-11 tháng 11 năm 2016. 14. Nathalie Bernasconi-Osterwalder và Lise Johnson (2011), International Investment Law and Sustainable Development – Key cases from 2000 - 2010, International Institute for Sustainable Development. 15. P. Vargiu (2014), ‘Environmental Expropriation in International Investment Law’, in T. Treves, F. Seatzu, Foreign Investment, International Law and Common Concerns, S. Trevisanut (eds.), Routledge Research in International Economic Law, p. 225. 16. Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award (Metalclad Award), 30 August 2000, https://www.italaw.com/cases/671 17. Tecnicas Medioambientales Tacmed S.A.(“Tecmed”) v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award, 43 I.L.M. 133 (2004). 18. S.D. Meyers v. Government of Canada, UNCITRAL, 2002 19. Cultural Survival, “Newmont to pay 30 million to end pollution suit”, , 16 February 2004, <https://www. culturalsurvival.org/news/campaign-update-newmont-pay-30-million-end-pollution-suit>. 20. “Buyat Bay: History and Status,” Newmont Brochure, May 2006, 21. “The Government of Indonesia and Newmont Announce Buyat Bay Agreement”, 16 February, 2006, https:// www.newmont.com/newsroom/newsroom-details/2006/The-Government-of-Indonesia-and-Newmont- Announce-Buyat-Bay-Agreement/default.aspx 22. Vũ Thị Châu Quỳnh, ‘Giới thiệu tổng quan về các hiệp định đầu tư quốc tế của Việt Nam’ tài liệu Hội thảo Phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế do Bộ Tư pháp và USAID tổ chức tháng 10/2015 23. Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1. . 24. Southern Pacific Properties ltd v Arab Republic of Egypt, ICSID 1992. 25. Tổng cục Môi trườg, ‘Báo cáo hiện trạng môi trường quốc gia’ <2016 quynh/2017/BC_SOE_2016/11.%20Phu%20chuong.pdf?ver=2017-07-25-160659-403>. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 64 Số 4(380) T2/2019