Bài giảng thương mại

I. Lời nói đầu II. Bản chất pháp lý của công ty hợp danh theo Luật doanh nghiệp 2005 1.Khái niệm đặc điểm công ty hợp danh Như ra đã biết, công ty hợp danh là một dạng của công ty đối nhân. Đây là loại công ty trọng về người chứ không trọng về vốn. Ban đầu, sự liên kết trong công ty hợp danh chỉ là giữa những người hoàn toàn quen biết nhau nhưng sau này do nhu cầu về vốn nên công ty hợp danh đã tiếp nhận thêm các thành viên góp vốn. Theo điều 130 của Luật Doanh nghiệp Việt Nam, công ty hợp danh là loại doanh nghiệp trong đó: Phải có ít nhất hai thành viên hợp danh ngoài thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn, thành viên hợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các khoản nợ của công ty, thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Phân tích định nghĩa này, cho thấy bản chất của loại hình công ty hợp danh trong Luật Doanh nghiệp không giống loại hình công ty hợp danh của một số nước khác. Với một số nước với bản chất “ hợp danh tuyệt đối” công ty hợp danh chỉ chấp nhận một loại thành viên là thành viên hợp danh và tất cả các thành viên hợp danh đều chung một chế độ trách nhiệm vô hạn về những hoạt động của công ty. Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005 cũng quy định hình thức công ty với tên gọi hợp danh, nhưng lại bao gồm hai loại; một có thể coi là công ty hợp danh hoàn toàn – công ty hợp danh thông thường. Một lại thể hiện bản chất “ hợp danh không tuyệt đối ’’ hay nói cách khác đó là một loại hình công ty “ hợp danh hữu hạn” Theo đó trong công ty hợp danh “ hữu hạn” có thể cùng một lúc có cả hai thành viên: Thành viên hợp danh và thành viên góp vốn với hai loại chế độ trách nhiệm khác nhau, các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn, các thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn. Với định nghĩa này, hình thức công ty “ hợp danh hữu hạn’’ theo Luật Doanh nghiệp gần giống với loại hình công ty hợp vốn đơn giản trong lịch sử - Đó là loại hình công ty có ý nhất một thành viên chịu trách nhiệm vô hạn ( thành viên nhận vốn ) còn những thành viên khác chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phần vốn góp vào công ty ( thành viên góp vốn ). Với một số nước Đông Nam Á, các hình thức công ty hợp danh được công nhận rộng rãi nhưng có sự khác biệt so với hình thức công ty hợp danh được định nghĩa trong Luật Doanh nghiệp. Ở những nước này công ty hợp danh được chia và định nghĩa rõ ràng làm hai loại: Một là công ty hợp danh trong đó tất cả chịu trách nhiệm vô hạn với loại này các thành viên có quyền bình đẳng trong việc quản lý hãng ( trừ khi có thỏa thuận khác ) các thành viên cùng chịu trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ của công ty trong phạm vi tài sản của họ; hai là công ty hợp danh hữu hạn – những công ty bao gồm những thành viên cao cấp thường có trách nhiệm vô hạn với các khoản nợ của công ty hợp danh và có quyền chủ động để quản lý công ty hợp danh đồng thời bao gồm các thành viên hữu hạn những người mà trách nhiệm của họ được giới hạn tới một khoản tiền cố định và chỉ có quyền chấp thuận những quản lý thụ động để chấp thuận những giao dịch quan trọng nào đó. Số lượng tối đa thành viên của công ty hợp danh trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 không bị giới hạn. II/ Thành viên công ty và vấn đề quyền và nghĩa vụ thành viên công ty hợp danh Luật Doanh nghiệp quy định công ty hợp danh có hai loại thành viên là thành viên hợp danh và thành viên góp vốn. Thành viên công ty là những người đã góp vốn vào công ty và trở thành đồng sở hữu của công ty. Tuy nhiên do công ty hợp danh theo pháp luật Việt Nam có hai loại thành viên khác biệt vì thế quy chế pháp lý đối với hai thành viên này cũng rất khác nhau 1/ Thành viên hợp danh: Thành viên hợp danh phải là cá nhân có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. Một trong những điều tiên quyết của thành viên hợp danh phải là cá nhân. Các đối tượng khác như các tổ chức, các hội, các pháp nhân … Không thể trở thành thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Theo Điều 26 của nghị định số 03/02/2000 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp năm 1999 thì thành viên hợp danh của công ty hợp danh trong một số trường hợp đặc biệt: Nếu công ty hợp danh hoạt động trong một số nghành nghề như dịch vụ pháp lý, khám chữa bệnh, dịch vụ thú y, thiết kế công trình, kiểm toán, môi giới chứng khoán….Phải có chứng chỉ hành nghề, các Trường hợp khác thành viên hợp danh phải là người được đào tạo về nghành nghề đăng ký kinh doanh. Công ty hợp danh ra đời nhằm đáp ứng nhu cầu kinh doanh như sử dụng các dịch vụ tư vấn luật, khám chữa bệnh, thiết kế công trình xây dựng, giám định hàng hóa…Đó là những loại dịch vụ mà người tiêu dùng không thể kiểm tra được chất lượng cung ứng dịch vụ nhưng lại có sự ảnh hưởng đến sức khỏe, tính mạng quyền lợi nhân thân của người tiêu dùng ngay khi sử dụng. Mà kinh nghiệm quốc tế cho thấy, pháp luật các nước hầu hết quy định rất chặt chẽ về chế độ trách nhiệm cho những người hành nghề này buộc họ phải cẩn trọng trong nghề nghiệp, lĩnh vực mà họ tham gia kinh doanh. Đó cũng chính là lý do Luật Doanh nghiệp đã quy định cho các thành viên của công ty hợp danh chế độ trách nhiệm vô hạn. Xuất phát từ chế độ trách nhiệm vô hạn đó của thành viên hợp danh mà Luật Doanh nghiệp tại Điều 134 quy định: Thành viên hợp danh có quyền quản lý công ty, tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh công ty, cùng liên đới chịu các trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty. Như vậy có thể nói rằng: Thành viên hợp danh trong công ty hợp danh có quyền từ việc quản lý công ty, sử dụng tài sản của công ty vào việc kinh doanh nhân dnh công ty đến những việc nội bộ khác của công ty cũng như được nhận biết những thông tin cơ bản về kinh doanh và hoạt động khác của công ty. Có thể nói, trong công ty hợp danh thành viên hợp danh được Luật Doanh nghiệp quy định cho các quyền của một chủ công ty thực sự. Đi đôi với các quyền ấy là một chế độ trách nhiệm vô hạn mà thành viên hợp danh phải gánh vác khi thực hiện các hoạt động kinh doanh công ty. Thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm về các hoạt động của công ty kể từ khi đăng kí vào danh sách thành viên công ty, bất kể là thành viên đó có trực tiếp tham gia thực hiện các dịch vụ phát sinh trách nhiệm ấy hay không. Trách nhiệm của thành viên hợp danh là trách nhiệm vô hạn và liên đới, thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm với các nghĩa vụ của công ty ngay từ khi đăng kí trở thành thành viên của công ty phải chịu trách nhiệm ngay cả khi chưa được hưởng một chút lợi nhuận nào. Và thậm chí theo quy định tại khoản 5 điều 138: “ Trong thời hạn hai năm kể từ ngày chấm dứt tư cách thành viên hợp danh theo quy định tại điểm a và điểm d khoản 1 Điều này thì người đó vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của công ty đã phát sinh trước ngày chấm dứt tư cách thành viên ’’. Hơn nữa theo quy định tại khoản 1 Điều 133 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “ Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác, trừ trường hợp được sự nhất chí của các thành viên hợp danh còn lại ’’ quy định này xuất phát từ lý do, thành viên hợp danh chỉ có thể chịu trách nhiệm vô hạn một lần, bởi lẽ một cá nhân thì chỉ có một khối tài sản duy nhất, cá nhân ấy không thể chịu trách nhiệm vô hạn nhiều hơn một lần. Mặt khác để tránh tình trạng giữa bản thân thành viên hợp danh và công ty hợp danh tranh chấp quyền lực với nhau khoản 2 Điều 133 Luật Doanh nghiệp quy định: “ Thành viên hợp danh không được quyền nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác thực hiện kinh doanh cùng nghành, nghề của công ty đó để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác ’’. Xuất phát từ việc các thành viên hợp danh chính là những người trực tiếp thành lập và quản lý công ty hợp danh, cho nên điều kiện để trở thành thành viên hợp danh cũng chính là các điều kiện được quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp. Theo đó, một số cá nhân sau đây không thể trở thành thành viên hợp danh trong công ty hợp danh. Cụ thể - Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức - Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong cơ quan đơn vị trực thuộc quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc côn an nhân dân - Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác; - Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc mất năng lực hành vi dân sự - Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh - Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, giám đốc ( tổng giám đốc ) chủ tịch và các thành viên hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, không được làm người quản lý doanh nghiệp trong thời hạn từ một đến ba năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản ( trừ các trường hợp quy định tại luật phá sản doanh nghiệp ) - Người nước ngoài không thường chú tại Việt Nam ( Người nước ngoài thường trú tại Việt Nam cũng có quyền trở thành thành viên hợp danh của công ty hợp danh ). Theo Luật doanh nghiệp năm 1999 công ty hợp danh không có tư cách pháp nhân nhưng Luật Doanh nghiệp hiện hành ( Luật Doanh nghiệp năm 2005) thì công ty hợp danh là chủ thể có tư cách pháp nhân được quy định tại khoản 2 Điều 130: “ Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh ’’. Điều này trái ngược hoàn toàn với quy định tại Điều 8 4 Bộ luật dân sự năm 2005: “ Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi đủ các điều kiện sau đây; Được thành lập hợp pháp; Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó Nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập’’ Rõ ràng ở đây công ty hợp danh không thỏa mãn các điều kiện để trở thành pháp nhân 2/ Thành viên góp vốn Theo quy định tại điểm a Điều 140 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì thành viên góp vốn “ Chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp ’’ Công ty hợp danh theo Luật Doanh nghiệp có thể có cả những thành viên góp vốn. Sở dĩ Luật Doanh nghiệp quy định có hai loại thành viên là tạo điều kiện thuận lợi hơn cho sự liên kết giữa các nhà đầu tư. Luật quy định: “ Có thể có thành viên góp vốn” cũng có nghĩa là trên thực tế sẽ có hai loại công ty hợp danh cùng tồn tại: Một bao gồm tất cả các thành viên đều là hợp danh cùng chịu trách nhiệm vô hạn với các nghĩa vụ của công ty, một bao gồm cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn và thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn trong phần vốn góp của mình vào công ty. Luật quy định như vậy cũng chính là để tạo mọi điều kiện vật chất cho một công ty hợp danh thực sự ra đời bởi nếu như nhóm người hợp danh đó có thêm một lượng cơ sở vật chất nhất định được đóng góp từ những thành viên chỉ góp vốn, chắc chắn điều kiện đầu tư sẽ dễ dàng hơn, nâng cao được chất lượng dịch vụ, hàng hóa và quan trọng nhất là thu hút được người sử dụng dịch vụ ngày càng nhiều. Hơn nữa, Luật Doanh nghiệp quy định như vậy cũng là để triệt để thu hút số vốn nhàn rỗi của người có tiền nhưng không có phương hướng kinh doanh, phương hướng sử dụng vốn, không muốn mạo hiểm trong kinh doanh, mở ra cho họ con đường mới là tìm đến những người có nghề nhưng không có vốn hoặc ít vốn để hợp nhau lại cùng kinh doanh và những người bỏ vốn sẽ hưởng lợi nhuận trên tỷ lệ vốn góp vào công ty Khác với thành viên hợp danh, các thành viên góp vốn không nhất thiết phải là cá nhân. Theo quy định tại khoản 3 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng có thể trở thành thành viên góp vốn trong công ty hợp danh. Các đối tượng không được tham gia góp vốn vào doanh nghiệp nói chung và vào công ty hợp danh nói riêng được quy định cụ thể tại khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005 bao gồm: Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ qua, đơn vị mình Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức. Như vậy, những người nước ngoài tổ chức nước ngoài không thường chú tại Việt Nam có thể trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh vì họ không thuộc đối tượng bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp. Theo đó nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn có thể góp một phần vốn vào công ty hợp danh và trở thành thành viên góp vốn của công ty hợp danh có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ như thành viên góp vốn thông thường. Tuy nhiên, thẩm quyền quyết định cho nhà đầu tư góp vốn vào công ty hợp danh hoàn toàn do các thành viên hợp danh quyết định. Quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn được quy định tại Điều 140 Luật Doanh nghiệp năm 2005. Ngoài những quyền giống thành viên hợp danh là được chia lợi nhuận theo điều lệ của công ty, được nhận thông tin cơ bản của công ty và các quyền khác thì thành viên góp vốn bị hạn chế một số quyền: Không được tham gia quản lý công ty, không được nhân danh công ty khi tham gia vào các hoạt động kinh doanh. Như vậy Luật Doanh nghiệp không thừa nhận quyền được quản lý công ty của thành viên góp vốn, nhưng tôn trọng quyền được hưởng lợi ích hợp pháp từ số vốn đã góp vào công ty của họ. Luật Doanh nghiệp không thừa nhận quyền quản lý công ty hợp danh của thành viên góp vốn không có nghĩa là không tuân thủ nguyên tắc công bằng giữa các thành viên công ty trong quan hệ với bên ngoài cũng như trong nội bộ công ty. Nhưng trong hoạt động thì công ty cũng có sự phân công trách nhiệm và quyền hạn rõ ràng để đảm bảo hiệu quả trong hoạt động của công ty. Những thành viên góp vốn bằng “ chất xám ’’ và sử dụng “ chất xám ’’ ấy để sinh lợi nhuận cho nên hơn ai hết họ cần phải họ phải làm như thế nào cho có hiệu quả nhất, mặt khác do Luật Doanh nghiệp quy định cho họ một chế độ trách nhiệm vô hạn nên buộc họ phải cẩn trọng trong kinh doanh. Từ lý do đó, Luật trao cho những thành viên hợp danh quyền quản lý, điều hành công ty là hợp lý, vừa đảm bảo chính lợi ích của họ, vừa đảm bảo lợi ích của công ty. Đối với những thành viên góp vốn ngoài những nghĩa vụ chung với công ty như phải góp đủ vốn, chấp hành đúng nội quy của công ty, không được tham gia quản lý công ty thì họ chỉ chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty trong phần vốn góp của công ty. Chính vì thế mà các thành viên góp vốn có thể sẽ không cẩn trọng đến mức tối đa nếu trao quyền quản lý cho họ, việc này sẽ làm tổn hại đến những thành viên hợp danh và gia đình những thành viên hợp danh. Trong quan hệ với bên ngoài, rõ ràng, pháp luật chỉ công nhận quyền của các thành viên hợp danh, các thành viên góp vốn không có quyền nhân danh công ty để hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên Luật Doanh nghiệp Việt Nam cũng không quy định rõ trường hợp, nếu các thành viên góp vốn vẫn tham gia các quan hệ với bên ngoài và nhân danh công ty hợp danh thì sẽ chịu trách nhiệm như thế nào, giới hạn trách nhiệm đến đâu ? Trong khi luật pháp quy định rất rõ vấn đề này. Tại điều 1088 Bộ Luật dân sự Thái Lan quy định: “ Nếu một hội viên có trách nhiệm hữu hạn can thiệp vào việc điều hành hội kinh doanh, thì người đó sẽ chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn đối với tất cả những nghĩa vụ của hội kinh doang đó ”. Hoặc tại điều 159 Bộ Luật thương mại Nhật Bản quy định: “ Khi một hội viên có trách nhiệm hữu hạn hành động theo một cách tính toán để người khác tin họ là một hội viên có trách nhiệm vô hạn, thì người đó chịu trách nhiệm dường như chính là một hội viên có trách nhiệm vô hạn đối với bất cứ ai đã tiến hành giao dịch với công ty trên cơ sở tin tưởng đó ’’ 3/ Vốn trong công ty hợp danh Xuất phát từ những đặc điểm về thành viên công ty mà kéo theo đặc điểm về vốn góp. Trong công ty hợp danh có thể có hại loại thành viên khác nhau; tồn tại 2 chế độ trách nhiệm khác nhau và có hai loại vốn khác nhau. Khoản 4 điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “ Tài sản góp vốn là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty ”. Luật Doanh nghiệp mở rộng hơn về hình thức góp vốn, lần đầu tiên luật quy định về góp vốn bằng tài sản “ Chất xám ”. Xem xét các loại hình công ty theo Luật Công ty năm 1990 cho thấy tư cách thành viên công ty luôn được đảm bảo bằng các giá trị vật chất nhất định. Điều 9 Luật Công ty quy định: Phần vốn góp của mỗi thành viên có thể bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng, tài sản bằng hiện vật hoặc bằng bản quyền sở hữu công nghiệp. Như vật luật công ty không chấp nhận một thứ tài sản “ chất xám’’ như một phần vốn góp, trái lại Luật Doanh nghiệp lại công nhận một thứ tài sản là “ chất xám ’’ ấy và giờ đây, tư cách thành viên công ty có thể được đảm bảo bằng một thứ tài sản khác “ chất xám ’’. Để trở thành thành viên công ty hợp danh, không nhất thiết phải có các loại tài sản vật chất hoặc quy ra vật chất như trước kia, mà chỉ cần có “ danh ’’- “ danh” ở đây chỉ dùng cho một loại tên gọi cho loại hình mới nhưng nó cũng có ý nghĩa nói lên bản chất của loại hình công ty hợp danh. “ Danh ’’ ở đây có thể là một loại bằng cấp, chứng chỉ nghề nghiệp nào đó mà người sở hữu nó phải được cơ quan Nhà Nước có thẩm quyền công nhận hoặc chỉ đơn thuần là uy tín nghề nghiệp của cá nhân được xã hội tin tưởng. Bằng tài sản chất xám đó, từ hai người trở lên có thể thành lập công ty, sử dụng những tài sản chất xám để giao dịch, thu lợi nhuận. Ngoài ra, công ty hợp danh còn có thể có thành viên góp vốn, Luật Doanh nghiệp đã không tuyệt đối hóa tính chất danh trong việc công nhận tư cách thành viên công ty hợp danh. Với những thành viên góp vốn này thì tư cách của họ được đảm bảo bằng giá trị vật chất mà họ góp vào công ty ( giống như các thành viên công ty trong Luật Công ty năm 1990). Điều kiện về vốn đối với công ty hợp danh cũng giống như điều kiện về vốn đối với các loại hình doanh nghiệp khác hoạt động theo Luật Doanh nghiệp. Nếu như trước đây trong luật công ty 1990, bất cứ một loại hình công ty nào muốn thành lập được bao giờ cũng cần phải có một số vốn nhất định, số vốn này do Nhà Nước quy định cụ thể trong từng nghành nghề thì theo Luật doanh nghiệp, không phải trong mọi trường hợp công ty phải đáp ứng một số vốn nhất định khi đăng ký kinh doanh. Đối với công ty hợp danh cũng vậy chỉ trong những trường hợp công ty hợp danh đăng ký kinh doanh trùng với những nghành nghề mà nhà nước quy định phải có vốn pháp định thì mới cần đáp ứng đủ số vốn yêu cầu để đăng ký kinh doanh. Tất cả các trường hợp còn lại công ty hợp danh được đăng ký kinh doanh mà không cần đáp ứng những đòi hỏi về vốn. Nếu có chăng thì chỉ là việc công ty phải điều hòa, tập hợp vốn để đáp ứng nhu cầu về vốn của chính bản thân mình trong hoạt động kinh doanh mà thôi. Khoản 3 Điều 133 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định hạn chế đối với quyền của thành viên hợp danh như sau: Thành viên hơp danh không được chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại. Còn đối với các thành viên góp vốn có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình ở công ty cho người khác. Trong khi đó ngay ở Bộ Luật thương mại Sài Gòn 1973 cũng quy định rất rõ một số vấn đề liên quan đến việc chuyển đổi vốn trong nội bộ công ty hợp danh. Theo đó các hội viên xuất tư ( tương đương các hội viên góp vốn) có quyền chuyển nhượng vốn cho nhau và cho người khác ngoài công ty nếu được đa số các hội viên thụ tư đồng ý; song những hội viên thụ tư lại không có quyền này. Luật quy định: Một khi đã là hội viên hợp danh, phần lợi ( phần vốn ) không được di nhượng ( chuyển nhượng ) cho người khác, và phi mệnh – một ( chết ), phần lợi cũng không di truyền để thừa kế được cho người thừa kế [ 20,766]. Quy định này chính là xuất phát từ bản chất đối nhân của hội hợp danh. Hội hợp danh là hội trọng về nhân, các đối tượng liên kết với nhau dựa trên sự tin cẩn và biết rõ về nhau. Nếu cho phép một hội viên thụ tư chuyển nhượng vốn hoặc để lại thừa kế phần vốn và tư cách hội viên cho người khác có nghĩa là cho phép một người lạ có khả năng gia nhập hội trong khi các hội viên còn lại không biết rõ về người lạ này mà lại phải chịu chung chế độ trách nhiệm liên đới vô hạn với người đó. Vì thế, nếu một hội viên chỉ có thể chờ đến khi hội giải tán hoặc chờ đến ngày hết hạn hội để nhận lại phần lợi; hoặc nếu một hội viên chết, hội cũng phải giải tán để lấy phần vốn của người đã chết để trả cho người thừa kế như một phần di sản mà thôi. Tuy nhiên, Luật này cũng chỉ rõ, có thể có ngoại lệ, đó là khi các thành viên thụ tư cùng nhau lập một khế ước công nhận tư cách hội viên của một người lạ ( nếu người lạ là người thừa kế tài sản của hội viên đã chết ), nếu không muốn giải tán hội. Luật doanh nghiệp cũng không trực tiếp vấn đề này nhưng có thể ngầm hiểu rằng, một khi luật đã trao cho các thành viên hợp danh quyền được tổ chức, quản lý công ty theo ý muốn chủ quan thì cũng có nghĩa là, nếu các thành viên hợp danh cùng thống nhất về phương án giải quyết về vấn đề chuyển nhượng phần vốn góp hay nhận thừa kế phần vốn góp của các thành viên hợp danh thì những thỏa thuận này đều có giá trị pháp luật. Tuy nhiên, để những thỏa thuận này thực sự trở thành “ luật nội bộ tối cao ” của công ty thì cần phải ghi vào điều lệ của công ty hợp danh đó. Khoản 1 điều 39 Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định: “ Công ty có thể tiếp nhận thêm thành viên hợp danh hoặc thành viên góp vốn; việc tiếp nhận thành viên mới của công ty phải được Hội đồng thành viên chấp thuận ”. Thành viên hợp danh có quyền rút khỏi công ty nếu được đa số các thành viên hợp danh còn lại đồng ý, và điều đặc biệt là khi được cho rút khỏi công ty, thành viên hợp danh có thể nhận lại phần vốn góp của mình, tuy nhiên vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm trước những khoản nợ của công ty đã tạo ra trước khi rút khỏi công ty. Như vậy, thì nếu muốn một thành viên hợp danh không muốn tiếp tục làm thành viên hợp danh nữa thì vẫn hoàn toàn có thể rút khỏi công ty, nhận lại phần vốn góp mà không phải đợi đến ngày giải thể. Phần vốn góp của các thành thành viên góp vốn được chuyển nhượng tự do ( nếu điều lệ công ty không hạn chế ). Tuy nhiên, việc có chấp nhận một thành viên góp vốn mới hay không lại phụ thuộc vào việc tất cả thành viên hợp danh có đồng ý hay không. Thành viên góp vốn được rút phần vốn của mình khỏi công ty nếu được đa số các thành viên hợp danh đồng ý và tư cách thành viên chấm dứt từ thời điểm chuyển nhượng vốn cho người khác hoặc rút vốn. 4/ Cơ cấu quản lý công ty hợp danh Điều 135 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định về việc tổ chức công ty hợp danh ở Việt nam. Theo đó công ty hợp danh có một cơ quan quản lý cao nhất, đó chính là hội đồng thành viên. Hội đồng thành viên này bao gồm tất cả các thành viên hợp lại. Các thành viên hợp danh tự phân công nhau trong việc quản lý công ty hợp danh, thể hiện ở chỗ khi biểu quyết tại Hội đồng thành viên, mỗi thành viên hợp danh chỉ có một phiếu. Hội đồng thành viên bầu một thành viên hợp danh làm chủ tịch Hội đồng thành viên, đồng thời kiêm giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty nếu điều lệ công ty không có quy định khác. Thành viên hợp danh được cử làm giám đốc không có quyền cao hơn các thành viên hợp danh khac. Có nghĩa là, giám đốc của công ty hợp danh chỉ làm nhiệm vụ phân công, phối hợp, điều hòa công việc của các thành viên hợp danh; điều hành công ty theo sự phân công hoặc ủy quyền của tất cả các thành viên hợp danh. Giám đốc công ty hợp danh không có quyền tự quyết định trong bất cứ một vấn đề nếu không thông qua hội đồng thành viên của công ty. Nguyên tắc nhất trí là nguyên tắc chủ yếu để thông qua các vấn đề quan trọng của hội đồng thành viên, ngoài ra, một số vấn đề khác được thôn qua theo đa số ý kiến của các thành viên hợp danh. Xét một cách khách quan, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và những văn bản hướng dẫn thi hành quy định còn quá sơ sài về việc một công ty hợp danh được tổ chức như thế nào và trách nhiệm quyền hạn của từng bộ phận trong bộ máy quản lý của công ty hợp danh, nhất là quyền hạn và trách nhiệm cũng như tư cách của người giữ chức vụ giám đốc của công ty. Trong khi đó các luật trước đây của Việt Nam, khi đề cập đến vấn đề quản lý công ty hợp danh rất quan tâm đến tư cách của người được cử để điều hành công ty. Bộ luật trung phần đã quy định tại điều 50 rằng: Người quản lý công ty hợp danh có quyền quản lý tất cả mọi hành vi liên quan đến công việc của hội, trước công lý, hay là bằng cách nào khác [ 20] – như vậy là người quản lý công ty nhân danh hội đứng đơn khởi tố ( nếu có tranh chấp xảy ra ). Đối với Luật doanh nghiệp, những quy định về giám đốc công ty hợp danh chưa trả lời được liệu rằng giám đốc có hay không có quyền thay mặt cho công ty hơp danh trong việc thực hiện các quyền tố tụng nếu có. Hay trong vấn đề những người nào có thể trở thành quản lý của công ty hợp danh, Luật thương mại Sài Gòn phân chia rạch ròi những trường hợp người quản lý “ quy tuyển ’’ – người quản lý được cử ra từ những hội viên hợp danh và người quản lý “ ngoại tuyển ’’; từ đó quy định rất rõ về trách nhiệm, quyền hạn hay việc trả thù lao cho từng loại người quản lý [ 20]. Ngoài ra Luật thương mại Sài Gòn 1973 còn dự liệu rất nhiều trường hợp có thể xảy ra trong quá trình người quản lý thực hiện việc quản lý công ty của mình và quy định cụ thể hướng giải quyết ( ví dụ như trường hợp người quản lý kết ước với hội, người quản lý lạm dụng hội danh, người quản lý có hành vi phạm tội ). Luật này còn dự liệu cả trường hợp nếu một hội hợp danh có nhiều người quản lý thì viêc phân chia quyền hạn, trách nhiệm giữa các quản lý viên ra sao [20] Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 mới chỉ dừng lại ở chỗ đưa ra một khung chung nhất, một mô hình chung nhất cho việc quản lý công ty hợp danh. Những vẫn đề còn lại phụ thuộc hoàn toàn vào quyền định đoạt của các thành viên hợp danh trong công ty hợp danh. Nhìn một khía cạnh nhất định, thì có thể nói, Luật quy định theo hướng mở như vậy là tạo ra các quyền chủ cho các thành viên hợp danh trong quản lý công ty, làm cho các thành viên này thực hiện được quyền tối đa quyền tự do kinh doanh của mình. Song nhìn nhận một khía cạnh khác, nếu pháp luật quy định không đầy đủ, không thể dự liệu được những tình huống cụ thể có thể xảy ra thì cũng có nghĩa là pháp luật đặt công ty hợp danh; các thành viên hợp danh và chính bản thân các cơ quan nhà nớc liên quan vào thế bị động khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến vấn đề tổ chức và quản lý công ty hợp danh một khi tranh chấp loại này xảy ra trong thực tế II/ Hoàn thiện pháp luật về công ty hợp danh 1/ Phân chia rõ ràng hai loại hình công ty hợp danh Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ có một quy định duy nhất về công ty hợp danh, theo đó công ty hợp danh có thể thành lập tối thiểu với hai thành viên hợp danh hoặc thành lập tối thiểu với 2 thành viên hợp danh và một thành viên góp vốn. Về cơ bản, công ty hợp danh chỉ được ghi nhận trong một định nghĩa nhưng định nghĩa này lại ngầm chia công ty hợp danh ra làm hai loại loại thứ nhất chỉ bao gồm các thành viên hợp danh, loại thứ hai có thêm các thành viên góp vốn. Quy định như vậy sẽ dẫn đến một số khó khăn nhất định khi xem xét các trường hợp giải thể bắt buộc của công ty hợp danh. Một trong những trường hợp giải thể bắt buộc cho doanh nghiệp nói chung là trong thời hạn 6 tháng liên tiếp không có đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật doanh nghiệp. Đó là quy định chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp hoạt động theo Luật doanh nghiệp. Quy định này áp dụng cho các doanh nghiệp khác rất đơn giản, chỉ cần dựa vào số lượng thành viên tối thiểu mà luật yêu cầu. Chẳng hạn như công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên, thì số lượng thành viên tối thiểu phải có là 2 thành viên; công ty cổ phần là 3 thành viên ….Nhưng đối với trường hợp công ty hợp danh lại có sự khác biệt. Có một số ý kiến cho rằng, công ty hợp danh sẽ bị giải thể nếu không đủ số lượng thành viên hợp danh tối thiểu ( là hai thành viên ). Còn nếu công ty có hay không có thành viên góp vốn hoàn toàn không ảnh hưởng gì đến sự tồn tại của công ty. Tuy nhiên hầu như tất cả các nước có quy định về loại hình công ty hợp danh đều phân chia rõ ràng hai loại hình công ty manh bản chất hợp danh là công ty hợp danh thông thường và công ty hợp danh hữu hạn. Hai loại công ty này về bản chất thì tương đối giống nhau, nhưng vẫn có những đặc điểm pháp lý khác biệt, được điều chỉnh bằng những quy định không giống nhau, vì thế ngay ở điều kiện giải thể mỗi loại cũng khác nhau. Thành viên góp vốn không có quyền quản lý công ty hợp danh những cũng không phủ nhận vai trò của họ đối với công ty hợp danh. Một công ty hợp danh chỉ bao gồm các thành viên hợp danh chắc chắn sẽ rất khác sơ với một công ty hợp danh có cả các thành viên góp vốn. Vì vậy việc không còn thành viên góp vốn trong một công ty hợp danh đang có loại thành viên này cũng ảnh hưởng không nhỏ đến sự tông tại của công ty. Hiểu theo định nghĩa của Luật doanh nghiệp năm 2005 về công ty hợp danh thì Việt Nam cũng có hai loại công ty hợp danh. Vì vậy pháp luật nên phân chia rõ ràng ranh giới giữa hai loại công ty hợp danh này với mục đích đầu tiên là để nhận biết công ty đã rơi vào trường hợp giải thể bắt buộc hay chưa Với loại thứ nhất, sẽ rơi vào trường hợp giải thể bắt buộc khi không còn đủ hai thành viên hợp danh ( loại này không có sự xuất hiện của thành viên góp vốn ). Với loại thứ hai sẽ rơi vào trường hợp giải thể bắt buộc khi không còn đủ 3 thành viên ( trong đó, hoặc là không còn đủ hai thành viên hợp danh, hoặc là không có thành viên góp vốn nào ). Nếu pháp luật có những quy định phân chia rõ ràng hai loại hợp danh này, thì với trường hợp danh có thành viên góp vốn không đáp ứng về điều kiện số lượng thành viên có thể được chuyển đổi thành loại công ty hợp danh thông thường nếu nó vẫn có đủ hai thành viên hợp danh. Công ty hợp danh là loại hình công ty đóng đặc thù, do đó bất kỳ một biến động nào trong phạm vi thành viên hay cơ cấu vốn góp cũng để ngỏ khả năng phá vỡ nền tảng cơ sở của công ty và buộc nó phải chuyển đổi loại hình. Như vậy thay vì giải thể, có thể quy định thêm một số trường hợp chuyển đổi công ty hợp danh từ loại hữu hạn sang loại thông thường và ngược lại ( nếu có thay đổi nhân sự trong quá trình hoạt động ) 2/ Quy định rõ một số vấn đề liên qua đến quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn Về thành viên góp vốn, Luật doanh nghiệp cũng quy định những giới hạn quyền của họ nhưng chưa có chế tài xử lý và chưa dự liệu đầy đủ những trường hợp vi phạm như trong luật về công ty hợp danh của các nước trên thế giới. Luật mới chỉ dừng lại ở việc không cho thành viên góp vốn tham gia quản lý công ty và nhân danh công ty khi giao dịch với bên thứ ba. Quy định sơ sài như vậy sẽ dẫn đến một hậu quả là; nếu một trong các thành viên góp vốn vượt quá thẩm quyền của mình trong công ty hợp danh thì xử lý như thế nào? Theo các quy định liên quan của pháp luật hiện hành, một hành vi kiểu như vậy sẽ được coi là không có hiệu lực ( vì người thực hiện nó không có thẩm quyền để thực hiện ). Nếu xét về quyền lợi của công ty hợp danh, trong trường hợp này công ty hợp danh không chịu bất cứ một ảnh hưởng nào. Nhưng nếu xét về quyền lợi của người thứ ba giao dịch thì những người này sẽ chịu hậu quả pháp lý bất lợi từ một hành vi vô hiệu gây ra. Mà với pháp luật Việt Nam, với một quan hệ vô hiệu sẽ được xử lý theo một chiều hướng chung mà không cần xem xét xem ai trong số các bên thiết lập quan hệ đó là bên có lỗi dẫn đến sự vô hiệu của giao dịch. Chẳng hạn như một quan hệ hợp đồng kinh tế bị coi là vô hiệu do một thành viên góp vốn của công ty hợp danh không có đủ thẩm quyền thiết lập với một bên thứ ba thì quan hệ này sẽ được xử lý theo một cách chung là các bên trả cho nhau những gì đã nhận, thiệt hại phát sinh do các bên tự chịu, bất luận là bên nào có lỗi bên nào ngay tình. Thật ra, với những quy định như trên, pháp luật Việt Nam đặt ra quy định quá cao cho các chủ thể kinh doanh, yêu cầu các chủ thể kinh doanh này phải tự tìm hiểu và tự mình suy luận về đối tác giao dịch. Để bảo vệ công chúng giao dịch trong trường hợp các thành viên góp vốn lạm quyền, gây cho bên thứ ba nhầm tưởng là thành viên hợp danh của công ty hợp danh mà tin tưởng ký hợp đồng, pháp luật cần có sự quy định rõ ràng chế tài đối với thành viên góp vốn trong trường hợp này 3/ Bổ sung thêm một số quy định liên quan đến vấn đề thừa kế phần vốn của thành viên đã chết hoặc mất tích Sự hình thành công ty hợp danh chủ yếu dựa trên quan hệ đã có giữa các thành viên. Đây chính là đặc trưng cơ bản phân biệt nó với các loại công ty khác – các loại công ty hoàn toàn không còn tính chất đối nhân mà chỉ có đối vốn. Chính đặc trưng đó tạo nên cơ chế khép kín của loại công ty này. Việc thu nhận thành viên phải dựa trên sự quen biết và được tất cả các thành viên khác tán thành. Ở Luật Doanh nghiệp năm 2005 có vẻ các nhà làm luật quá chú trọng đến điểm này, vì thế coi việc góp vốn sở hữu vốn với việc trở thành thành viên công ty hoàn toàn khác nhau. Tại khoản 1 Điều 138 quy định tư cách thành viên hợp danh chấm dứt trong các trường hợp chết hoặc bị tòa án tuyên bố là đã chết, bị tòa án tuyên bố là mất tích; hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc mất năng lực hành vi dân sự nhưng lại không quy định là phần vốn của thành viên trong những trường hợp này có để thừa kế hay không. Về nguyên tắc phần vốn đó không phải mang ra để chịu trách nhiệm tương ứng đối với các nghĩa vụ của công ty thì người thừa kế của thành viên đó vẫn có quyền thừa kế. Tuy nhiên để trở thành thành viên hợp danh, những người tiếp nhận phần vốn phải được các thành viên hợp danh còn lại chấp nhận. Nếu không họ buộc phải bán phần vốn góp của mình cho công ty hoặc cho người khác. Luật sẽ giải quyết như thế nào trong trường hợp người đó không bán được phần vốn của mình ( công ty không có khả năng mua và những người khác cũng không muốn mua ) họ có được coi là chủ nợ của công ty hay bắt buộc phải tìm người mua khác? Rõ ràng trong những cố gắng tạo những thuận lợi cho thành viên công ty hợp danh, quy định này lại gây khó khăn cho họ khi chuyển nhượng vốn Vì vậy, cần đặt vấn đề chuyển nhượng vốn trong mối quan hệ với các chế định khác như về quy chế thành viên, cơ cấu tổ chức… Đồng thời có những quy định bổ sung những tranh chấp kiểu như vậy 4/ Cho phép công ty hợp danh được phát hành trái phiếu Theo quy định của một số nước trên thế giới công ty hợp danh chỉ không có quyền phats hành cổ phiếu, còn các loại chứng khoán được phép phát hành. Việc lới lỏng quyền này hoàn toàn phù hợp với lý luận và thực tiễn. Về lý luận, đối với cổ phiếu người mua là chủ công ty còn đối với trái phiếu không ảnh hưởng đến tính chất đóng, hạn chế tiếp nhận thành viên của loại công ty này. Quy định này phù hợp với thực tế hiện nay ở chỗ khi các công ty hợp danh chủ yếu ở nước ta chủ yếu là loại doanh nghiệp vừa và nhỏ lại mang bản chất đối nhân nên việc thiếu vốn là dễ hiểu. Các doanh nghiệp này phải đi vay của các tổ chức tín dụng và của các công ty khác để tiến hành hoạt động kinh doanh của mình trong khi đó luật pháp lại không cho phép công ty hợp danh vay từ công chúng. Các văn bản về chứng khoán và thị trường chứng khoán cho phép một khi công ty đã đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật thì sẽ được phép phát hành trái phiếu. Luật doanh nghiệp nên củng cố thêm cơ sở pháp lý cho hoạt động này, vừa đảm bảo cho người mua chứng khoán của công ty vừa giúp cho công ty có thêm vốn để hoạt động kinh doanh và đồng thời đem lại nguồn thu cho nhà nước