Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - Nhìn từ góc độ lý luận

Tóm tắt: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có nhiều đổi mới như đa dạng hóa các biện pháp bảo đảm, các phương thức xử lý tài sản bảo đảm, đơn giản hóa thủ tục giao kết, thực hiện hợp đồng bảo đảm, đã hoàn thiện phương thức đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm, tăng tính chủ động của bên nhận bảo đảm trong xử lý tài sản bảo đảm... Tuy nhiên, về mặt lý luận vẫn còn những nội dung chưa phù hợp với bản chất của biện pháp bảo đảm, thậm chí mâu thuẫn, khó thực thi, cần có các giải pháp sửa đổi, bổ sung. Lê Thị Thu Thủy * * PGS. TS. Đại học Quốc gia Hà Nội. Abstract Security measures for performance of obligations set out in the Civil Code of 2015 do appear many innovations such as diversification of security measures, methods of dealing with security assets, simplification of procedures for performance of the security contract, it also has completed the method of countering the third party of the security measure, increased the autonomy of the secured party in the handling of security property ... However, in terms of theory, there are still issues that are not suitable with the nature of the security measures, even if they are inconsistent and difficult for implementation. Thông tin bài viết: Từ khóa: biện pháp bảo đảm, lợi ích bảo đảm, tài sản bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 05/06/2018 Biên tập : 28/06/2018 Duyệt bài : 03/07/2018 Article Infomation: Keywords: Security measures; security interests, collateral assets; security property handling Article History: Received : 05 Jun 2018 Edited : 28 Jun 2018 Approved : 03 Jul. 2018 BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ - NHÌN TỪ GÓC ĐỘ LÝ LUẬN 1. Một số vấn đề chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Phân loại các biện pháp bảo đảm Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 quy định 9 loại biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, tín chấp, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản. Vậy, nếu các bên thỏa thuận về biện pháp bảo đảm khác không thuộc 9 biện pháp bảo đảm nêu trên thì pháp luật không cho phép. Điều này là không phù hợp với quyền tự do ý chí của các chủ thể khi tham gia các quan hệ bảo đảm. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 14 Số 18(370) T9/2018 Khác với cách nhìn nhận của BLDS Việt Nam, Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC), Luật về Các biện pháp bảo đảm bằng động sản của Úc năm 2009 (PPSA 2009) không chú trọng tới việc phân chia các biện pháp bảo đảm về mặt hình thức mà chỉ chú trọng tới lợi ích bảo đảm và đặc quyền của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm (TSBĐ) khi có vi phạm của bên được bảo đảm (bên có nghĩa vụ) hoặc bên bảo đảm. Điều 12 PPSA 2009 có định nghĩa về lợi ích bảo đảm như sau: “Lợi ích bảo đảm là lợi ích trên động sản được xác lập bởi một giao dịch nhằm mục đích bảo đảm việc thanh toán hoặc thực hiện một nghĩa vụ mà không quan trọng hình thức của giao dịch hay đặc điểm của chủ thể”. Điều 12.2 liệt kê một số giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm bao gồm: đặc quyền cố định, đặc quyền thả nổi, chứng thư bảo lãnh động sản, hợp đồng mua bán có điều kiện (bao gồm cả hợp đồng mua bán có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu hàng hóa); hợp đồng thuê mua, cầm cố, tín thác, ký gửi (ký gửi thương mại hoặc không); thuê hàng hóa; chuyển nhượng; chuyển giao quyền sở hữu; nghĩa vụ có điều kiện (flawed asset arrangement). Ngoài ra, PPSA 2009 còn thừa nhận các lợi ích sau là lợi ích bảo đảm: (a) Lợi ích của người nhận chuyển nhượng quyền đòi nợ hoặc chứng thư cầm cố; (b). Lợi ích của người ký gửi hàng cho người nhận ký gửi theo giao dịch 1 John G H Stumbles (2011), The impact of the personal property securities act on assignment of accounts, Melbourne University Law Review, Vol. 37, tr. 428; PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy (2016), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 127, 128. 2 Anthony Duggan, Dropped HS and the PPSA: Lessons from the Fairbanx case, UNSW Law Journal, Volume 34(2), tr. 737 3 Trong pháp luật của Mỹ có khái niệm “perfection” (hoàn thiện giao dịch bảo đảm) để chỉ “các thủ tục pháp lý được thực hiện bởi bên nhận bảo đảm để đưa ra một thông báo công khai cho những người khác, những người có quyền yêu cầu đối với tài sản của con nợ rằng bên nhận bảo đảm có đặc quyền trên tài sản của con nợ”. Donald B. King, Calvin A. Kuenzel, Bradford Stone, W.H. Knight, Jr. (1997), Commercial transactions under the Uniform Commercial Code and other laws, New York [etc.]: Mathew Bender, Cop., p. 807. ký gửi thương mại; (c) Lợi ích của người cho thuê hàng hóa theo hợp đồng thuê PPS. Như vậy, theo pháp luật của Úc, lợi ích bảo đảm rất đa dạng tồn tại dưới bất kỳ hình thức nào với bất kỳ chủ thể nào miễn có nội dung bảo đảm việc thực hiện một nghĩa vụ cơ sở. Có thể nói rằng, PPSA áp dụng cách tiếp cận “chức năng” để định nghĩa lợi ích bảo đảm1. Lợi ích bảo đảm được xác lập khi (1) có hợp đồng bảo đảm (a security agreement); (2) bên nhận bảo đảm phải đưa ra giá trị, ví dụ dưới hình thức cấp vốn vay hoặc cam kết cấp vốn vay; và (3) con nợ phải có quyền đối với TSBĐ (điều này có nghĩa là đối với TSBĐ là tài sản hình thành trong tương lai lợi ích bảo đảm chỉ được xác lập khi con nợ thủ đắc tài sản”. Lợi ích bảo đảm nếu không được xác lập thì sẽ không tồn tại biện pháp bảo đảm2. Một biện pháp nếu có nội dung về lợi ích bảo đảm nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì được coi là biện pháp bảo đảm. Vì vậy, các biện pháp bảo đảm rất phong phú và đa dạng, không thể liệt kê hết được. Do đó, BLDS chỉ nên quy định về nội dung các biện pháp bảo đảm, về lợi ích bảo đảm, về TSBĐ và xác lập giao dịch bảo đảm, về xử lý TSBĐ và quyền ưu tiên, về hoàn thiện giao dịch bảo đảm (perfection)3, về biện pháp bảo đảm có chiếm hữu và biện pháp bảo đảm không chiếm hữu, không cần phải liệt kê các biện pháp bảo đảm về hình thức như hiện nay. Biện pháp bảo đảm sẽ do NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 15Số 18(370) T9/2018 các bên tự thỏa thuận miễn là biện pháp đó không trái pháp luật và đạo đức xã hội và khi có tranh chấp các bên phải thực hiện các cam kết như đã thỏa thuận. Phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm Điều 293 BLDS năm 2015 quy định nghĩa vụ được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ bảo đảm hoặc theo quy định của pháp luật, trong đó có bảo đảm cả nghĩa vụ hình thành trong tương lai. Vậy, trong trường hợp các bên thỏa thuận phạm vi bảo đảm trong giao dịch bảo đảm vượt quá phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm thì thỏa thuận này có bị vô hiệu không? Điều này chưa được quy định rõ trong luật. Theo quy định của BLDS Pháp (Điều 2013) thì phạm vi bảo đảm sẽ đương nhiên được hạ xuống bằng phạm vi nghĩa vụ thực tế được bảo đảm và thỏa thuận về bảo đảm không bị vô hiệu (nếu bảo lãnh vượt quá nghĩa vụ thì chỉ bị giảm xuống đến giới hạn của nghĩa vụ chính). Điều này là hợp lý nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia quan hệ bảo đảm, bảo vệ quyền lợi của chủ nợ khi con nợ vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Các điều kiện đối với TSBĐ Điều 295 BLDS năm 2015 quy định 3 điều kiện đối với TSBĐ sau: 1. Tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu; 2. Tài sản có thể được mô tả chung nhưng phải xác định được; 3. Giá trị tài sản có thể bằng, nhỏ hơn hoặc lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Nội dung của điều kiện thứ nhất chưa phù hợp với thực tiễn xác lập và thực hiện các giao dịch bảo đảm. Ví dụ, đối với đất đai, Hiến pháp năm 2013 (Điều 53), Luật Đất đai năm 2013 (Điều 167) ở Việt Nam quy định: Đất đai là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Tổ chức, cá nhân có quyền thế chấp quyền sử dụng đất (không phải là quyền sở hữu) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Ngoài ra, Luật Quản lý, sử dụng tài sản công năm 2017, Điều 6 Khoản 1 quy định: “Mọi tài sản công đều phải được Nhà nước giao quyền quản lý, quyền sử dụng và các hình thức trao quyền khác cho cơ quan, tổ chức, đơn vị và đối tượng khác”. Vậy, tài sản công chỉ thuộc quyền quản lý, sử dụng của các đơn vị, tổ chức mà không phải thuộc quyền sở hữu. Nếu quy định “cứng” trong BLDS là tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm là không hợp lý, cần được bổ sung theo hướng có thể là cả tài sản thuộc quyền sử dụng, quản lý của bên bảo đảm. Điều kiện thứ hai yêu cầu tài sản phải xác định được. Trong khi đó, nếu TSBĐ là tài sản hình thành trong tương lai thì điều kiện này rất khó đáp ứng (ví dụ bảo đảm bằng chứng khoán sẽ được đấu giá thành công trong tương lai). Bởi lẽ, rất khó xác định số lượng và giá trị chứng khoán sẽ mua được, vì việc đấu giá theo quy luật cung cầu trên thị trường và theo các nguyên tắc của thị trường chứng khoán. Vì vậy, BLDS nên chỉ dừng ở điều kiện về việc yêu cầu tài sản phải mô tả được. Tuy nhiên, cũng cần có hướng dẫn cụ thể đối với mô tả tài sản đặc thù như hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, hàng tồn kho, quyền tài sản, tài sản hình thành trong tương lai. Điều này có ý nghĩa trong việc đảm bảo tính hiệu lực của các giao dịch bảo đảm. Cách quy định điều kiện thứ ba của BLDS về giá trị TSBĐ là không cần thiết vì không có ý nghĩa (nhỏ, lớn hoặc bằng giá trị nghĩa vụ bảo đảm đều được). Điều quan trọng là tài sản phải được phép giao dịch và có giá trị, có tính thanh khoản. Do đó, BLDS nên quy định theo hướng TSBĐ phải có giá trị, được phép giao dịch và có tính thanh NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 16 Số 18(370) T9/2018 khoản. Điều này xuất phát từ bản chất của các giao dịch bảo đảm để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ khi nghĩa vụ bị vi phạm và quyền lợi của chủ nợ cần được bảo vệ thông qua việc xử lý TSBĐ. Phương thức xử lý TSBĐ Điều 303 BLDS năm 2015 quy định 3 phương thức xử lý TSBĐ. Một trong các phương thức xử lý TSBĐ là bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm (gán nợ). Vậy, bên bảo đảm ở đây phải đồng thời là bên có nghĩa vụ. Do đó, phương thức xử lý bảo đảm theo thỏa thuận này không áp dụng cho trường hợp một bên thế chấp hay cầm cố tài sản của mình để bảo đảm cho một bên khác vay vốn tại ngân hàng. Trong trường hợp này, các bên cần quy định các phương thức xử lý TSBĐ khác. Trong khi đó, khoản 1 Điều 295 BLDS năm 2015 quy định: “TSBĐ phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Như vậy, BLDS năm 2015 không khẳng định bên bảo đảm phải là bên có nghĩa vụ. Do đó, bên thứ ba có thể bảo đảm bằng tài sản để thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ. Từ đây cho thấy, không có lý do gì mà lại hạn chế quyền của chủ nợ đối với TSBĐ là tài sản của bên thứ ba để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Vì vậy, cần sửa đổi BLDS theo hướng cho phép sự thỏa thuận về phương thức “gán nợ” đối với cả tài sản của bên thứ ba khi đưa ra bảo đảm. Bên cạnh đó, quy định của Điều 303 cho thấy, phải đạt được sự thỏa thuận của các bên hoặc có sự đồng ý của bên bảo đảm về phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp nếu không tài sản phải được xử lý theo phương thức bán đấu giá. Với quy định này, việc xử lý TSBĐ của các tổ chức tín dụng sẽ gặp nhiều vướng mắc khi các cơ quan nhà nước yêu cầu “thỏa thuận”, “sự đồng ý của bên bảo đảm”. Trong khi đó, mục đích và bản chất của biện pháp bảo đảm là dành cho bên nhận bảo đảm quyền định đoạt có điều kiện. Quyền đó được pháp luật thừa nhận mà không cần phải có sự thỏa thuận cụ thể của các bên hay sự đồng ý của bên nhận bảo đảm. Điều đó có nghĩa rằng, khi bên bảo đảm sử dụng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm thì mặc nhiên suy đoán rằng bên bảo đảm đã trao cho bên nhận bảo đảm quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản của mình. Chỉ cần phát sinh sự kiện bên có nghĩa vụ được bảo đảm vi phạm nghĩa vụ này đối với bên nhận bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý TSBĐ bằng việc thu hồi TSBĐ và định đoạt TSBĐ theo phương thức mà bên nhận bảo đảm cho là phù hợp, miễn rằng việc xử lý TSBĐ được thực hiện một cách thiện chí, trung thực theo nguyên tắc công bằng và hợp lý. Vì vậy, cần sửa đổi Điều 303 BLDS năm 2015 theo hướng nếu các bên không có thỏa thuận, bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý TSBĐ không qua phương thức bán đấu giá nếu thỏa mãn các điều kiện sau đây: (1) Trước khi xử lý TSBĐ, bên nhận bảo đảm phải thông báo cho bên bảo đảm về việc bên có nghĩa vụ được bảo đảm vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm và phương thức xử lý TSBĐ được áp dụng. (2) TSBĐ được định đoạt một cách công khai thông qua thông báo hoặc quảng cáo rộng rãi. Tuy nhiên, đối với tài sản nhanh hỏng hoặc đối với tài sản đang bị giảm giá trị hoặc giá trị trường đang giảm, bên nhận bảo đảm có quyền định đoạt ngay mà không cần phải thông báo rộng rãi. (3) Giá bán, giá chuyển nhượng tài sản hoặc giá chuyển giao TSBĐ không thấp hơn giá thị trường hiện thời của TSBĐ (trong trường hợp có thị trường được thừa nhận cho NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 17Số 18(370) T9/2018 tài sản cùng loại) hoặc theo giá trị được định giá bởi tổ chức định giá có thẩm quyền4. Việc giao TSBĐ để xử lý Điều 301 BLDS năm 2015 không quy định quyền thu giữ TSBĐ của bên nhận bảo đảm và chỉ quy định trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác. Đây là một “bước lùi” về quyền của bên nhận bảo đảm trong pháp luật về giao dịch bảo đảm. Bởi lẽ, khi nhận bảo đảm, bên nhận bảo đảm có quyền xử lý TSBĐ nếu phát sinh vi phạm của bên có nghĩa vụ và quyền xử lý tài sản này bao gồm cả quyền thu giữ TSBĐ. Đây là quyền đương nhiên của bên nhận bảo đảm, thiếu quyền này việc xử lý tài sản không khả thi. Ngoài ra, BLDS năm 2015 cũng không cho phép bên nhận bảo đảm khả năng tìm kiếm sự hỗ trợ của các cơ quan công quyền (Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an) trong việc thu giữ TSBĐ để xử lý trong khi thực tiễn cho thấy, bên nhận bảo đảm (đặc biệt là các ngân hàng thương mại) triển khai khá hiệu quả cơ chế này. Ở một số nước trên thế giới, thu giữ TSBĐ là quyền cơ bản của bên nhận bảo đảm trong xử lý TSBĐ. Ví dụ, thông qua UCC, các đạo luật và án lệ, Mỹ xây dựng một cơ chế rất hiệu quả để chủ nợ có bảo đảm xử lý TSBĐ mà không phải khởi kiện ra tòa án, đồng thời cũng bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của người bảo đảm cũng như các chủ thể có liên quan khác. 4 Điều 306 BLDS 2015 chỉ thừa nhận giá TSBĐ theo thỏa thuận hoặc theo định giá của tổ chức định giá đã loại trừ trường hợp tự xác định giá theo giá thị trường. Đối với các tài sản đã có thị trường giao dịch được công nhận như chứng khoán thì việc đòi hỏi phải được định giá lại gây ra tốn kém cho các bên. Vì vậy, Điều 306 BLDS 2015 cũng cần được hướng dẫn và giải thích theo hướng đối với tài sản đã có thị trường giao dịch được công nhận thì không cần phải định giá mà xác định theo giá thị trường tại thời điểm định xử lý sản bảo đảm. Xem: PGS. TS. Lê Thị Thu Thủy, Bảo đảm sự thuận lợi, công bằng và hợp lý trong việc tự xử lý TSBĐ khi vi phạm nghĩa vụ trả nợ theo các hợp đồng tín dụng, Tạp chí Khoa học Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, số 2, 15/06/2016. Vì vậy, cần phải sửa đổi Điều 301 BLDS năm 2015 theo hướng bổ sung quyền thu giữ TSBĐ cho bên nhận bảo đảm. Đồng thời, cần quy định rõ trách nhiệm và chế tài đối với vi phạm của các cơ quan thực thi pháp luật trong việc phối hợp thu giữ TSBĐ, xử lý TSBĐ; quyền thu giữ TSBĐ của bên nhận bảo đảm phải được bảo đảm thực hiện bằng quyền lực của nhà nước hoặc sự hỗ trợ từ phía cơ quan công quyền. Từ đó hạn chế các tranh chấp về xử lý TSBĐ và các tranh chấp về hợp đồng tín dụng, bảo vệ quyền lợi của chủ nợ. Biện pháp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba BLDS năm 2015 chưa quy định rõ về chủ thể là bên thứ ba tham gia với tư cách là bên bảo đảm bằng tài sản. Vậy, nếu bên thứ ba tham gia các giao dịch bảo đảm thì các giao dịch này có bị vô hiệu không? Về nguyên tắc chủ thể bảo đảm bằng tài sản có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân nếu có tài sản thỏa mãn các điều kiện đối với TSBĐ. Nếu BLDS không quy định cụ thể vấn đề này sẽ tác động tới (hạn chế) việc xác lập các giao dịch trong nền kinh tế, ảnh hưởng tới quyền lợi của chủ nợ và con nợ. Các nghĩa vụ nếu được bảo đảm bởi bên thứ 3 bằng tài sản thì sẽ hạn chế được rủi ro cho chủ nợ khi con nợ vi phạm nghĩa vụ thanh toán thông qua cơ chế xử lý TSBĐ. Do đó, cần sửa đổi BLDS năm 2015 theo hướng bổ sung quy định để phân biệt: i) cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên có nghĩa vụ và cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và ii) cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiên nghĩa vụ bảo lãnh. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 18 Số 18(370) T9/2018 Định giá TSBĐ Khoản 2 Điều 306 BLDS năm 2015 quy định, “việc định giá TSBĐ phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường”. Quy định này nhằm bảo đảm quyền lợi của bên nhận bảo đảm khi xử lý TSBĐ. Đặc biệt, quy định này cũng nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bảo đảm trong trường hợp bên nhận bảo đảm tự xử lý TSBĐ bằng việc bán tài sản. Tuy nhiên, theo quy định của khoản 1 Điều 306 BLDS năm 2015, “bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá của TSBĐ”. Câu hỏi được đặt ra là: hai bên có thể thỏa thuận giá của TSBĐ thấp hơn so với giá thị trường không? Quy định của khoản 3, Điều 306 về chế tài bồi thường thiệt hại áp dụng cho hành vi vi phạm của tổ chức định giá trong quá trình định giá tài sản, có thể hiểu rằng, yêu cầu định giá phù hợp với giá thị trường chỉ áp dụng cho việc định giá thông qua tổ chức định giá. Điều này là hoàn toàn hợp lý nhằm tôn trọng sự thỏa thuận của các bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Bên nhận bảo đảm phải bồi thường thiệt hại nếu bên bảo đảm chứng minh được việc xác định giá TSBĐ không theo ý chí của bên bảo đảm. Điều này cũng phù hợp với tinh thần của điểm c khoản 3 Điều 104 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2012. Tòa án chỉ can thiệp định giá tài sản trong trường hợp “các bên thỏa thuận với nhau hoặc với tổ chức thẩm định giá tài sản theo mức giá thấp so với giá thị trường nơi có tài sản định giá tại thời điểm định giá nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước hoặc người thứ ba hoặc có căn cứ cho thấy tổ chức thẩm định giá tài sản đã vi phạm pháp luật khi thẩm định giá”. Vì vậy, cần sửa đổi khoản 2 Điều 306 BLDS năm 2015 theo hướng, “việc định giá TSBĐ phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường” không áp dụng đối với trường hợp các bên đạt được sự thỏa thuận về giá của TSBĐ khi xử lý. 2. Một số vấn đề cụ thể về các giao dịch bảo đảm cầm cố, thế chấp, bảo lãnh Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Điều 318 BLDS năm 2015 không quy định về tài sản thế chấp là tài sản được hình thành trong tương lai, trong khi đó Điều 295 của Bộ luật này lại cho phép TSBĐ có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Sự không nhất quán này dẫn đến việc khó áp dụng các quy định trên trong thực tế. Về nguyên tắc, tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai nếu bên nhận bảo đảm chấp thuận để bảo vệ quyền lợi của chính bên nhận bảo đảm. Đặc biệt, rất nhiều trường hợp trong thực tế xảy ra gắn với việc dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng, theo đó đảm bảo luân chuyển nguồn vốn từ nơi thừa vốn đến nơi thiếu vốn, đáp ứng nhu cầu vốn của các tổ chức, cá nhân trong nền kinh tế. Pháp luật của nhiều quốc gia cho phép tài sản hình thành trong tương lai được đưa ra để thế chấp, ví dụ BLDS năm 1995, sửa đổi, bổ sung năm 2015, Luât Cầm cố Bất động sản năm 1998, sửa đổi, bổ sung năm 2004 của Liên bang Nga, Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC), BLDS Pháp Để đảm bảo tính thống nhất với Điều 295 và đồng thời đáp ứng nhu cầu thực tiễn về loại giao dịch bảo đảm này, cần sửa đổi Điều 318 BLDS năm 2015 theo hướng, bổ sung thêm loại tài sản thế chấp hình thành trong tương lai. Nghĩa vụ bồi thường thiệt hại của người thứ ba giữ tài sản thế chấp Điểm a khoản 2 Điều 324 BLDS năm 2015 quy định: “Nếu người thứ ba giữ tài NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 19Số 18(370) T9/2018 sản thế chấp làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp thì phải bồi thường”. Quy định này dẫn đến có nhiều cách hiểu khác nhau. Vì vậy, cần phải có văn bản hướng dẫn thi hành điều luật này nhằm bảo đảm tính khả thi của điều luật trên thực tế. Biện pháp bảo lãnh Khoản 2 Điều 335 BLDS năm 2015 quy định về sự kiện bảo lãnh: bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này khó xác định và không khả thi trong thực tế bởi lẽ việc chứng minh “không có khả năng thực hiện nghĩa vụ” hoàn toàn không đơn giản. Bên có nghĩa vụ thường từ chối cung cấp các thông tin liên quan đến khả năng tài chính của mình, vì vậy bên bảo lãnh khó có thể chứng minh được tình trạng trên của bên có nghĩa vụ. Do đó, cần loại bỏ quy định này. Biện pháp cầm cố Khoản 2 Điều 310 BLDS năm 2015 quy định, cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Vậy, cầm cố bất động sản khác gì so với cầm cố động sản? Vấn đề này chưa được làm rõ trong BLDS năm 2015. Vì vậy, trên thực tế việc cầm cố được thực hiện chủ yếu đối với động sản. Pháp luật hiện hành của Liên bang Nga về cầm cố bất động sản (BLDS năm 1995, Luật Cầm cố 1992, Luật Cầm cố bất động sản năm 1998 và Luật sửa đổi, bổ sung Luật này ngày 30/12/2004) quy định, đây là loại cầm cố không chuyển giao tài sản, bởi lẽ bất động sản là những tài sản không di dời được, không thể chuyển từ tay người này sang tay người khác được. Trong trường 5 PGS. TS. Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Sách chuyên khảo, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2016, tr. 163. hợp này, người cầm cố vẫn có thể sử dụng tài sản cầm cố cho mục đích của mình, còn người nhận cầm cố có quyền kiểm tra, giám sát việc sử dụng này để tránh tình trạng tài sản cầm cố bị phá huỷ và "bị triệt tiêu". Hợp đồng cầm cố bất động sản không bắt buộc phải công chứng, trừ trường hợp các bên trong hợp đồng có thoả thuận khác. Theo hợp đồng cầm cố đất, tài sản cầm cố không chỉ là đất đai mà còn bao gồm cả các tài sản đang có và sẽ có trên mảnh đất đó. Điều này khẳng định, đất và tài sản trên đất là một khối thống nhất, không tách rời nhau, do vậy nó cần phải được định giá khi cầm cố. Ngoài ra, bất động sản đang trong tình trạng bị cho thuê cũng có thể được đưa ra để cầm cố5. Như vậy, ở Liên bang Nga, cầm cố tài sản có thể gắn với chuyển giao (nếu là động sản) hoặc không chuyển giao tài sản (nếu là bất động sản). Từ đó sẽ có các cơ chế khác biệt đối với sử dụng và xử lý tài sản cầm cố là bất động sản như bên cầm cố bất động sản vẫn có thể sử dụng bất động sản cầm cố, việc xử lý tài sản này yêu cầu bên cầm cố phải giao bất động sản cho bên nhận cầm cố để xử lý Theo chúng tôi, đối với khoản 2 Điều 310, cần thu gọn lại nội dung này và có giải trình rõ hơn. Ngoài ra, BLDS Việt Nam không cho phép bên nhận cầm cố sử dụng tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác (Khoản 2 Điều 313). Tuy nhiên nếu được sự đồng ý của bên cầm cố thì việc cầm cố lại cũng cần được cho phép để đảm bảo sự thỏa thuận của các bên và tạo điều kiện để xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự, thương mại trong nền kinh tế. BLDS của Nhật Bản NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 20 Số 18(370) T9/2018 (Điều 348, 360) cũng có ghi nhận việc cầm cố lại, theo đó người nhận cầm cố có quyền cầm cố lại, nghĩa là dùng tài sản cầm cố đã nhận để bảo đảm một nghĩa vụ khác như tài sản thuộc sở hữu của mình với điều kiện là thời hạn cầm cố lại không được dài hơn thời hạn cầm cố lần đầu tiên6. Về xử lý tài sản cầm cố: Điều 314 Khoản 2 quy định quyền của bên nhận cầm cố xử lý theo phương thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Vậy nếu giá trị của tài sản cầm cố nhỏ hơn so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì phần giá trị nghĩa vụ chưa thanh toán sẽ xử lý như thế nào? Về vấn đề này, Điều 305 quy định phần giá trị nghĩa vụ chưa thanh toán trở thành nghĩa vụ không có bảo đảm (đối với phương thức gán nợ). Còn đối với các phương thức xử lý TSBĐ khác pháp luật chưa có quy định cụ thể và bên nhận bảo đảm thường phải tiếp tục đòi nợ theo thủ tục chung, không 6 PGS. TS. Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Sđd, tr. 165. 7 Khoản 2 Điều 335 BLDS Liên bang Nga năm 1994, sửa đổi, bổ sung năm 2015. có đặc quyền gì khác. Về vấn đề này có thể tham khảo kinh nghiệm pháp luật của Liên bang Nga: nếu như pháp luật không quy định hoặc các bên không thỏa thuận khác thì trong trường hợp số tiền thu hồi được từ việc xử lý TSBĐ không đủ để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì bên nhận bảo đảm có quyền xiết nợ từ tài sản khác của bên bảo đảm (Khoản 3 Điều 334 BLDS của Nga). Ngoài ra, nếu tài sản cầm cố không thuộc sở hữu của bên cầm cố và bên nhận cầm cố không biết về tình trạng này của tài sản cầm cố thì chủ sở hữu đích thực của tài sản cầm cố sẽ chịu trách nhiệm thay cho bên cầm cố (nếu pháp luật hoặc các bên trong hợp đồng cầm cố không có thỏa thuận khác)7. Trong trường hợp này, chủ sở hữu phải chịu trách nhiệm về việc giao tài sản cho ngân hàng để xử lý nếu đến hạn bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ trả nợ■ TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. John G H Stumbles (2011), The impact of the personal property securities act on assignment of accounts, Melbourne University Law Review, Vol. 37 2. Anthony Duggan, Dropped HS and the PPSA: Lessons from the Fairbanx case, UNSW Law Journal, Volume 34(2) 3. Donald B. King, Calvin A. Kuenzel, Bradford Stone, W.H. Knight, Jr. (1997), Commercial transactions under the Uniform Commercial Code and other laws, New York [etc.]: Mathew Bender, Cop. 4. Dan Prentice, Arad Reisberg (2011), Corporate finance law in the UK and EU, Oxford University Press. 5. Kenneth W. Clarkson, Roger LeRoy Miller and Frank B. Cross (2011), Business Law Text and Cases – Legal, Ethical, Global, and Corporate Environment twelfth edition, Cengage Learning 6. Tài liệu Hội thảo: “Quyền xử lý TSBĐ của các tổ chức tín dụng” do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam tổ chức ngày 06/12/2016. 7. PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy (2016), Bảo đảm sự thuận lợi, công bằng và hợp lý trong việc tự xử lý TSBĐ khi vi phạm nghĩa vụ trả nợ theo các hợp đồng tín dụng, Tạp chí Khoa học Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội số 2, tháng 06/2016. 8. PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy (2016), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, NXB. Đại học Quốc gia Hà Nội. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 21Số 18(370) T9/2018