Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư trong Evfta và sự chuẩn bị của Việt Nam

Tóm tắt: Hiện nay, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (Investor - State Dispute Settlement; ISDS) tồn tại trong hơn 3.000 hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (bilateral investment treaty - BIT) hay trong những Hiệp định Thương mại tự do (FTA) với các nước và khu vực1. Tuy nhiên, cơ chế ISDS trong Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - Liên minh châu Âu (EU-Vietnam free trade agreement; EVFTA) còn chứa đựng một loạt các thỏa thuận mới mở rộng, mang nhiều thách thức. EVFTA dự kiến sẽ có hiệu lực vào năm 2018, nhưng hiện nay hệ thống pháp luật Việt Nam vẫn còn một số điểm chưa tương thích với những cam kết trong EVFTA. Bài viết phân tích phạm vi, thủ tục giải quyết tranh chấp và sự chuẩn bị của Việt Nam. 1 Như Hiệp định Thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA), Hiệp định Thương mại tự do xuyên Đại Tây Dương giữa Hoa Kỳ và Liên minh châu Âu (TTIP). Nguyễn Mai Linh* Trần Thu Yến** Thông tin bài viết: Từ khóa: giải quyết tranh chấp; thủ tục giải quyết tranh chấp; phạm vi tranh chấp; nhà đầu tư nước ngoài; tiếp nhận đầu tư; Hiệp định Thương mại tự do; Liên minh châu Âu. Lịch sử bài viết: Nhận bài: 20/03/2017 Biên tập: 19/04/2017 Duyệt bài: 26/04/2017 Abstract: Currently, the dispute settlement mechanism between the foreign investor and the Government (the Investor - State Dispute Settlement) (hereinafter referred to as "ISDS") are defined in more than 3,000 bilateral investment treaties (BIT) on investment promotion and protection or in the free trade agreements (FTAs) among the countries or by the regions. However, the ISDS mechanism in the EU-Vietnam Free Trade Agreement (EVFTA) also contains a number of new and expanded agreements that are challenging. EVFTA is expected to come into force in 2018, but currently the legal system in Vietnam still has some incompatibilities with the commitments in the EVFTA. This article provides analysis of the scope, procedures for dispute resolutions and the preparations of Vietnam for the EVFTA enforcement. Article Infomation: Keywords: dispute settlement; procedure for dispute settlement; dispute scope; foreign investors; investment receipt; free trade agreements; European Union. Article History: Received: 20 Mar. 2017 Edited: 19 Apr. 2017 Appproved: 26 Apr. 2017 * ThS, GV Trường Đại học Luật Hà Nội. ** GV, Trường Đại học Luật Hà Nội. CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIÖÕA NHAØ ÑAÀU TÖ VAØ NÖÔÙC TIEÁP NHAÄN ÑAÀU TÖ TRONG EVFTA VAØ SÖÏ CHUAÅN BÒ CUÛA VIEÄT NAM NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 10 Số 14(342) T7/2017 1. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư trong Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVFTA) 1.1 Phạm vi giải quyết tranh chấp Phạm vi giải quyết tranh chấp của EVFTA chỉ bao hàm các tranh chấp sau đầu tư, thuộc phạm vi quy định của Hiệp định. Phạm vi giải quyết tranh chấp này hẹp hơn so với cơ chế giải quyết UNCITRAL (Thiết chế Trọng tài thương mại quốc tế thuộc Liên hiệp quốc), ISCID (Trung tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác thuộc Ngân hàng Thế giới) hay cam kết trong Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP)2. Cụ thể, theo EVFTA3, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư được áp dụng đối với tranh chấp giữa một bên nguyên đơn là nhà đầu tư của một bên thành viên EVFTA và một bên tranh chấp là thành viên EVFTA còn lại, liên quan đến các biện pháp được xác định là vi phạm cam kết tại a) Phần 2 của Bảo hộ đầu tư và (b) quy định về đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc trong Phần I về tự do hoá đầu tư nhưng giới hạn trong giai đoạn đầu tư đã đi vào hoạt động4. Phạm vi giải quyết tranh chấp ISDS của EVFTA không mở rộng đối với các vấn đề như hoạt động đầu tư được thực hiện do mô tả sai, hành động che giấu, tham nhũng hoặc lạm dụng quy trình. 2 UNCITRAL quy định phạm vi giải quyết tranh chấp không có giới hạn nào, áp dụng cho tất cả các tranh chấp; ICSID quy định phạm vi xét xử tại Điều 25 Công ước là những tranh chấp pháp lý và phát sinh trực tiếp từ khoản đầu tư; Cam kết tại Chương 9 trong TPP với khái niệm đầu tư theo nghĩa rộng có thể cho phép việc yêu cầu bồi thường có thể diễn ra ngay cả trong tình huống đầu tư thất bại với các tiêu chuẩn thấp về đầu tư như "hành động hoặc hành động cụ thể để thực hiện đầu tư, chẳng hạn như chuyển các nguồn vốn để thành lập một doanh nghiệp, hoặc xin cấp giấy phép”. 3 Mục 3 Chương VIII EVFTA. 4 Khoản 2 Điều 14 Chương XIII EVFTA. 5 Điểm p, đoạn 4, Chương I EVFTA. 6 Danh sách minh họa một số dạng tài sản đầu tư theo EVFTA bao gồm: (i) các tài sản hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản, và quyền tài sản liên quan, như cho thuê, cầm cố, cầm giữ và thế chấp; (ii) doanh nghiệp, cổ phiếu, cổ phần và các hình thức góp vốn vào doanh nghiệp; (iii) trái phiếu, trái khoán, các công cụ nợ khác, và các khoản cho vay; (iv) hợp đồng chìa khoá trao tay, xây dựng, quản lý, sản xuất, nhượng quyền, phân chia doanh thu và các hợp đồng tương tự khác; (v) các khiếu kiện có giá trị kinh tế và (vi) quyền sở hữu trí tuệ. 7 EVFTA loại trừ rõ ràng khỏi phạm vi áp dụng một số hình thức tài sản như các khiếu kiện liên quan thuần túy tới hợp đồng thương mại về mua bán hàng hóa và dịch vụ giữa các thể nhân và pháp nhân của hai bên ký kết, văn phòng đại diện của doanh nghiệp nước ngoài. 8 Phạm vi giải quyết tranh chấp của cơ chế ISDS trong Hiệp định TPP được xác định dựa trên định nghĩa về nhà đầu tư và đầu tư. Xem thêm Điều 9 Hiệp định TPP. Song, phạm vi giải quyết tranh chấp trong cơ chế ISDS của EVFTA không bao hàm toàn bộ hoạt động đầu tư như quy định của Hiệp định. Đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của EVFTA áp dụng đối với mọi loại tài sản được sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp bởi nhà đầu tư của một bên ký kết trên lãnh thổ của bên ký kết kia5. Khoản đầu tư có thể thuộc sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc doanh nghiệp có vốn nhà nước. EVFTA còn đưa ra danh sách minh họa một số dạng tài sản đầu tư6 và cũng loại trừ rõ ràng khỏi phạm vi áp dụng một số hình thức tài sản7. Các tài sản đầu tư được khuyến khích và bảo hộ theo EVFTA nếu thỏa mãn một số yếu tố sau: Thứ nhất, chúng phải có đặc điểm đầu tư, trong đó có các đặc điểm như cam kết về vốn đầu tư hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận, hoặc gánh chịu rủi ro; Thứ hai, đầu tư phải được thiết lập phù hợp với pháp luật nước tiếp nhận đầu tư theo Điều 13, Phần 2. Tuy nhiên, phạm vi giải quyết tranh chấp của EVFTA chỉ bao hàm các tranh chấp sau đầu tư, thuộc phạm vi quy định của Hiệp định như đã phân tích. Quy định này khác với Hiệp định TPP, khi phạm vi giải quyết tranh chấp bao hàm tất cả hoạt động đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của Hiệp định TPP8. Theo EVFTA, nhà đầu tư là nhà đầu tư thuộc EU hoặc Việt Nam. Nhà đầu tư này có NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 11Số 14(342) T7/2017 thể kiện nhân danh mình hoặc nhân danh một doanh nghiệp nội địa không được kiện nhà nước mình theo cơ chế này. Doanh nghiệp thành lập tại địa phương, trong trường hợp khiếu nại được đưa ra trên danh nghĩa doanh nghiệp thành lập tại địa phương do nguyên đơn sở hữu hoặc kiểm soát. Cụ thể, nhà đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của EVFTA bao gồm nhà đầu tư cá nhân và pháp nhân của một bên ký kết đang tìm kiếm cơ hội đầu tư, đang thiết lập đầu tư hoặc đã có khoản đầu tư đang được thực hiện trên lãnh thổ của bên ký kết khác9. Quy định này cũng tương tự với những cam kết trong Hiệp định TPP10. Một điểm cần lưu ý nữa là EVFTA quy định hiệu lực hồi tố, có nghĩa là nhà đầu tư vẫn có thể khởi kiện các biện pháp tiến hành và kết thúc trước khi EVFTA có hiệu lực. Cụ thể, trong vòng 15 năm sau khi EVFTA hết hiệu lực, nhà đầu tư vẫn có quyền khởi kiện theo cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư của EVFTA vì những vi phạm quy định bảo hộ trong Phần 2 đối với khoản đầu tư hiện đang tiến hành11. 1.2 Thủ tục giải quyết tranh chấp ISDS Giống như các thủ tục giải quyết tranh chấp ISDS trong các FTAs thế hệ mới, EVFTA cũng đưa ra 3 phương thức để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư: tự giải quyết (gồm thương lượng và hoà giải), tham vấn và trọng tài. Đặc biệt, EVFTA chứa đựng những nội dung nhằm kiến tạo một cơ chế ISDS kiểu mới. - Tự giải quyết tranh chấp Trước khi sử dụng phương thức tham vấn để giải quyết tranh chấp đầu tư, EVFTA khuyến nghị các bên nên thiện chí tự giải 9 Điểm p, đoạn 4 Chương I, EVFTA. 10 Xem thêm Điều 9.1 Hiệp định TPP. 11 Điều 19, Mục 2 Chương VIII, EVFTA. 12 Điều 3, Mục 3, Phần II, Chương VIII, EVFTA. 13 Điều 4, Mục 3, Phần II, Chương VIII, EVFTA. 14 Xem thêm Điều 9.19 Hiệp định TPP. quyết tranh chấp bằng đàm phán hoặc hòa giải. Việc tự giải quyết tranh chấp này được khuyến khích áp dụng ở bất kỳ thời điểm nào, kể cả khi đang giải quyết tranh chấp theo các thủ tục khác12. Quy định này tạo cơ hội tối đa cho việc có được phương án giải quyết tranh chấp trên cơ sở đồng thuận của hai bên, từ đó tạo thuận lợi cho việc thực thi. - Tham vấn Khi các bên không thể tự giải quyết tranh chấp, nhà đầu tư của một bên thành viên có thể gửi yêu cầu tham vấn cho bên thành viên kia về biện pháp vi phạm. Khác với Công ước ICSID, thủ tục tham vấn trong EVFTA là thủ tục bắt buộc13 trước khi nhà đầu tư nộp đơn yêu cầu giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Quy định này tương tự với Hiệp định TPP14. Yêu cầu tham vấn phải có các nội dung: tên, địa chỉ của nguyên đơn, điều khoản nguyên đơn cho là bị đơn vi phạm, cơ sở thực tiễn và pháp lý, yêu cầu bồi thường, bằng chứng về tư cách nhà đầu tư được bảo hộ. Yêu cầu tham vấn phải đáp ứng các điều kiện về thời gian: (i) trong vòng 3 năm sau khi nguyên đơn nhận thấy biện pháp do nước tiếp nhận đầu tư áp dụng là không phù hợp như đề cập ở phần phạm vi giải quyết tranh chấp và gây ra thiệt hại cho nguyên đơn; (ii) Trong vòng 2 năm, sau khi nguyên đơn rút đơn kiện khỏi trọng tài hay toà án trong nước và trong mọi trường hợp không muộn hơn 7 năm kể từ ngày nhận thấy biện pháp vi phạm do nước tiếp nhận đầu tư áp dụng và thiệt hại do biện pháp này gây ra. Sau khi gửi yêu cầu tham vấn, trừ khi các bên tranh chấp có thoả thuận khác, tham vấn phải được tiến hành trong vòng 60 ngày và kết thúc trong vòng 18 tháng. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 12 Số 14(342) T7/2017 - Trọng tài EVFTA sử dụng một cơ chế giải quyết tranh chấp mới là hệ thống Tòa đầu tư. Hệ thống cơ quan mang tính thường trực, gồm hai tòa, gọi là Tòa đầu tư và Tòa Phúc thẩm để xét xử theo hai cấp, cấp sơ thẩm và phúc thẩm. Cơ cấu tổ chức, trình tự thủ tục và quy tắc ứng xử thành viên trong Hệ thống được quy định chi tiết và chặt chẽ. Ý tưởng về hệ thống Tòa đầu tư này dựa theo đề xuất của Ủy ban châu Âu về cải cách cơ chế giải quyết tranh chấp. Đề xuất này không chỉ được đưa ra trong EVFTA mà còn được đưa ra trong Hiệp định Thương mại tự do Canada - Liên minh châu Âu (CETA) hay Hiệp định Đối tác xuyên Đại Tây Dương (TTIP)15. Cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS với sự hình thành một cơ quan trọng tài thường trực giải quyết tranh chấp theo hai cấp được coi là cách tiếp cận mới đối với bảo hộ đầu tư của EU16. Bằng cách kiến tạo hệ thống giải quyết tranh chấp, “ISDS kiểu mới” hoạt động như một tòa án quốc tế, sự thay đổi đó sẽ bảo đảm rằng các công dân có thể tin cậy vào hệ thống này để có được những phán quyết công bằng và khách quan17. Rõ ràng, mô hình này sẽ phòng ngừa được nguy cơ thành lập trọng tài theo từng vụ kiện cụ thể dẫn tới xung đột lợi ích, thiên vị và khó đem lại sự cân bằng thích hợp giữa vấn đề bảo hộ đầu tư và quyền điều tiết của nước tiếp nhận đầu tư18. Cơ chế mới này được mong đợi sẽ thúc đẩy sự công bằng, độc lập của người xét 15 Mô hình này được đưa ra trong Bản đề xuất cho Hiệp định Thương mại tự do xuyên Đại Tây Dương (TTIP), nhưng đàm phán TTIP vẫn chưa kết thúc. Khi CETA kết thúc đàm phán (năm 2014) thì vẫn sử dụng mô hình ISDS kiểu cũ, chỉ đến tháng 2/2016, khi kết thúc rà soát pháp lý (sau khi EVFTA đã kết thúc đàm phán), EU với Canada mới tuyên bố thay đổi từ mô hình ISDS kiểu cũ dang mô hình ISDS kiểu mới. Xem thêm CETA: EU and Canada agree on new approach on investment in trade agreement truy cập ngày 24/12/2016 và Concept paper, “Investment in TTIP and beyond - the path for reform”, p. 6-8 docs/2015/may/tradoc_153408.PDF, truy cập ngày 24/12/2016. 16 Trịnh Hải Yến, “Các quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư trong EVFTA”, Tài liệu dùng cho khóa học “Khuyến khích và bảo hộ đầu tư nước ngoài theo Hiệp định Thương mại tự do giữa EU và Việt Nam”, Học viện Ngoại giao, Hà Nội, tháng 3/2016. 17 WTO, Political & quasi-adjudicative dispute settlement models in european union free trade agreement – Is the quasi – adjudicative model a trend or is it just another model? https://www.wto.org/english/res_e/reser_e/ersd200609_e.pdf, truy cập ngày 25/12/2016. 18 Concept paper, “Investment in TTIP and beyond - the path for reform”, tlđd, tr. 6-8. 19 Concept paper, “Investment in TTIP and beyond the path for reform”, tlđd, tr. 6-8. 20 Concept paper, “Investment in TTIP and beyond – the path for reform”, tlđd, tr. 6-8. xử, ngăn ngừa “nguy cơ giải nghĩa các quy định bảo hộ đầu tư một cách không được dự liệu trước” và thúc đẩy sự nhất quán, dễ dự đoán trong thực tiễn xét xử liên quan đến các hiệp định về đầu tư19. Mục tiêu bao quát mà nó hướng tới là bảo vệ quyền của nước nhận đầu tư trong điều tiết và theo đuổi các mục tiêu công chính đáng như sức khoẻ, an toàn của cộng đồng, môi trường, đạo đức cộng đồng và đa dạng văn hóa20. Cũng cần nói thêm rằng, mô hình Tòa án đầu tư trong EVFTA là mô hình tòa trọng tài thường trực, bởi hai lý do như sau: Thứ nhất, trong toàn văn của Hiệp định sử dụng thuật ngữ “tribunal” để chỉ cơ quan xét xử ở cả cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm. Thuật ngữ này tương đương với khái niệm dùng trong tiếng Anh là “Tòa trọng tài”. Thứ hai, về quy tắc tố tụng: Sử dụng quy tắc tố tụng của một số thể chế trọng tài. Cụ thể, theo EVFTA, việc xét xử của Trọng tài có thể theo một trong 4 quy trình tố tụng sau: (i) Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác (Công ước ICSID 1965); (ii) Bộ quy tắc phụ trợ của Trọng tài ICSID; (iii) Bộ quy tắc trọng tài của UNCITRAL và (iv) Các thủ tục khác do hai bên thỏa thuận. Các quy tắc này được áp dụng cùng với các quy định trong EVFTA cũng như bởi các quy tắc được chấp nhận bởi Ủy ban Thương mại (Ủy ban Thương mại gồm các đại diện của EU NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 13Số 14(342) T7/2017 và Việt Nam, họp mỗi năm một lần, trừ phi được Uỷ ban quyết định khác, hoặc trong trường hợp khẩn cấp theo yêu cầu của ít nhất một trong các bên21, Trọng tài sơ thẩm hoặc Trọng tài phúc thẩm. Về cơ cấu tổ chức của Tòa đầu tư, EVFTA trao quyền lựa chọn thành viên của Hệ thống Tòa đầu tư EVFTA cho các nước thành viên và Hội đồng xét xử được Chủ tịch các Toà này chỉ định, đảm bảo tính luân phiên, ngẫu nhiên, không dự đoán được và cơ hội công bằng cho các thành viên. Tòa Đầu tư có 9 thành viên, với 3 thành viên là công dân Việt Nam, 3 thành viên là công dân các nước EU, 3 thành viên công dân bên không tham gia EVFTA. Tòa Phúc thẩm gồm 6 thành viên, với 2 thành viên là công dân Việt Nam, 2 thành viên là công dân các nước EU, 2 thành viên công dân bên không tham gia EVFTA. Trong trường hợp, Việt Nam hoặc EU lựa chọn công dân nước khác thì người đó được xem như công dân của bên lựa chọn theo quy định về phân bổ quốc tịch thành viên nói trên. Tổng số thành viên của các Tòa có thể thay đổi theo hệ số 3 thông qua quyết định của Ủy ban Thương mại. Bên cạnh đó, EVFTA cũng đặt ra các tiêu chuẩn để bổ nhiệm trọng tài viên. Khi được bổ nhiệm là thành viên các Tòa, họ không được tham gia với tư cách luật sư, chuyên gia, nhân chứng trong bất kỳ vụ kiện đầu tư theo EVFTA, điều ước khác hay nội luật. Nếu một bên tranh chấp cho rằng một thành viên có xung đột lợi ích thì gửi yêu cầu miễn nhiệm thành viên đó cho Chủ tịch Tòa Đầu tư hay Chủ tịch Tòa Phúc thẩm quyết định22. Quy định này nhằm ngăn ngừa các thành viên Tòa có lợi ích xung đột trong khi xét xử. Trình tự thủ tục tiến hành việc xét xử tại trọng tài theo EVFTA được quy định cụ thể theo các bước sau: 21 Điều X.1, Chương XX, EVFTA. 22 Điều 14, Phần III, Chương VIII, EVFTA. 23 Điều 6, Mục 3, Phần II, Chương VIII, EVFTA. 24 Điều 27, Mục 3, Chương VIII EVFTA. Thông báo về ý định khởi kiện Khác với Công ước ICSID và TPP, EVFTA yêu cầu nhà đầu tư phải thông báo về ý định khởi kiện trước khi tiến hành khởi kiện. Nếu tranh chấp không được giải quyết trong vòng 90 ngày kể từ ngày yêu cầu tham vấn, nguyên đơn có thể gửi thông báo về ý định khởi kiện cho nước tiếp nhận đầu tư liên quan: Việt Nam, EU hoặc nước thành viên EU. Trong trường hợp thông báo được gửi đến EU, EU phải xác định rõ tư cách bị đơn là EU hay nước thành viên EU và trả lời nguyên đơn trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày nhận thông báo về ý định khởi kiện của nguyên đơn23. Quy định phải có Thông báo về ý định khởi kiện tạo thuận lợi cho nước tiếp nhận đầu tư có thể thấy trước nguy cơ cận kề của việc bị kiện để điều chỉnh trong quá trình tham vấn hoặc có thời gian cho việc chuẩn bị hầu kiện. Khởi kiện ra Trọng tài Nếu tranh chấp không thể giải quyết trong vòng 6 tháng kể từ ngày yêu cầu tham vấn thì ít nhất sau 3 tháng kể từ ngày gửi thông báo về ý định khởi kiện, nguyên đơn có thể nộp đơn khởi kiện đến Trọng tài. Bằng việc cam kết trong EVFTA, Việt Nam và EU coi như đã chấp nhận việc có thể bị kiện bởi các nhà đầu tư của bên thành viên kia ra trọng tài theo cơ chế ISDS một cách tự động. Vì vậy, nhà đầu tư có thể khởi kiện ra trọng tài của EVFTA một cách đơn phương mà không cần sự chấp nhận của Việt Nam hay EU. Quy định về đơn phương khởi kiện và thời hạn để khởi kiện tính từ ngày yêu cầu tham vấn giống như quy định của TPP. Toà Đầu tư phải đưa ra phán quyết trong vòng 18 tháng kể từ ngày nguyên đơn gửi đơn kiện, trừ khi có quyết định kéo dài thời gian ra phán quyết và nêu rõ lý do. Sau đó 90 ngày, phán quyết ở cấp sơ thẩm này sẽ có giá trị chung thẩm nếu không bị kháng cáo24. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 14 Số 14(342) T7/2017 Kháng cáo trước trọng tài phúc thẩm (Appeal Tribunal) Trọng tài phúc thẩm là cơ quan thường trực được thành lập để giải quyết kháng cáo đối với phán quyết của Trọng tài sơ thẩm. Trọng tài phúc thẩm bao gồm 6 trọng tài viên do Uỷ ban Thương mại bổ nhiệm với nhiệm kỳ 4 năm, trong đó 2 trọng tài là công dân EU, 2 trọng tài là công dân Việt Nam và 2 trọng tài là công dân nước thứ ba. Chủ tịch và Phó Chủ tịch trọng tài phúc thẩm có nhiệm kỳ 2 năm. Các bên tranh chấp có thể kháng cáo lên Trọng tài phúc thẩm trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày Trọng tài sơ thẩm ra phán quyết. Đối với mỗi tranh chấp, số lượng trọng tài phúc thẩm tham gia giải quyết tranh chấp là 3 trọng tài viên hoặc 1 trọng tài viên duy nhất là công dân nước thứ ba. Chủ tịch Trọng tài phúc thẩm lựa chọn Trọng tài phúc thẩm trên cơ sở luân phiên và ngẫu nhiên, đảm bảo các bên đều có cơ hội ngang bằng nhau. Thủ tục phúc thẩm không quá 180 ngày, trong trường hợp đặc biệt có thể kéo dài, nhưng không quá 270 ngày. Trọng tài phúc thẩm có thẩm quyền xem xét 3 vấn đề: (i) sai sót trong giải thích hoặc áp dụng pháp luật của Trọng tài; (ii) sai sót trong đánh giá các sự kiện của Trọng tài, bao gồm cả sai sót trong đánh giá luật quốc gia được áp dụng; hoặc là (iii) những quy định tại Điều 52 của Công ước ICSID không thuộc vấn đề trên25. Như vậy, so với tính chất phán quyết chung thẩm của UNCITRAL hay cơ chế xem xét lại theo Điều 50 của Công ước ICSID thì cơ chế phúc thẩm riêng là cơ sở để đảm bảo hơn tính chặt chẽ của hoạt động xét xử và tạo điều kiện để có thể dự đoán trước các quyết định trong khuôn khổ ISDS. 25 Điều 28, Mục 3, Phần II, Chương VIII, EVFTA. 26 Điều 27 Mục 3 Phần II, Chương VIII, EVFTA. 27 Công ước ICSID và Hiệp định TPP vẫn cho phép khả năng sửa đổi, huỷ bỏ phán quyết. Xem thêm: Điều 51 và 51 Công ước ICSID, khoản 9 Điều 9.29 Hiệp định TPP. 28 Điều 31 Mục 3 Phần II, Chương VIII, EVFTA. Thực thi phán quyết Trọng tài Khi có cơ sở để kết luận rằng, biện pháp mà một bên áp dụng là vi phạm các điều khoản liên quan, Trọng tài sẽ ra phán quyết tạm thời và yêu cầu bên vi phạm bồi thường bằng tiền hoặc bằng tài sản cho nguyên đơn26. Trong thời hạn 90 ngày, nếu các bên không có kháng cáo, phán quyết tạm thời sẽ trở thành phán quyết cuối cùng. Theo quy định của EVFTA, phán quyết cuối cùng (bao gồm cả phán quyết của Trọng tài sơ thẩm và Trọng tài phúc thẩm) sẽ được các bên tuân thủ, không kháng cáo, rà soát, bãi bỏ, huỷ bỏ hay có thêm bất kỳ biện pháp sửa đổi nào. Đây là một điểm khác biệt trong cơ chế giải quyết tranh chấp của EVFTA và có phần “cứng rắn” hơn trong thực thi phán quyết trọng tài so với Công ước ICSID hay những cam kết trong Hiệp định TPP27. Tuy nhiên, Việt Nam có một giai đoạn 05 năm chuyển tiếp, tính từ khi Hiệp định có hiệu lực hoặc thời gian dài hơn do Uỷ ban Thương mại quyết định và trong thời gian đó, nếu Việt Nam là bị đơn thì việc công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài sẽ tuân theo Công ước New York 195828. Nghĩa là trong thời hạn 05 năm đầu, phán quyết vẫn có thể được xem xét lại hay huỷ bỏ. 2. Sự chuẩn bị của Việt Nam Khi tham gia vào sân chơi EVFTA, Việt Nam được đánh giá là nước có lợi thế khi có cơ hội thu hút được dòng vốn đầu tư lớn vào Việt Nam từ các nước trong khối EU. Trước những cơ hội tiếp nhận đầu tư lớn như vậy, Chính phủ cũng như các doanh nghiệp Việt Nam đã chuẩn bị như thế nào về mặt pháp luật và nhân lực để tham gia vào sân chơi này? Thứ nhất, có thể khẳng định rằng, cơ chế ISDS trong EVFTA có phạm vi áp dụng NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 15Số 14(342) T7/2017 độc lập và không chồng lấn với pháp luật nội địa. Bởi cơ chế này chỉ áp dụng riêng cho các nhà đầu tư EU đáp ứng các điều kiện quy định, trong các loại tranh chấp được quy định trong EVFTA. Cơ chế này không áp dụng cho nhà đầu tư trong nước, cũng không ảnh hưởng tới quy trình giải quyết tranh chấp trọng tài trong nước. Hay nói cách khác, cơ chế ISDS tồn tại song song với các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nội địa chứ không thay thế. Vì thế, pháp luật nội địa về trọng tài hay tòa án giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế không cần thay đổi gì. Tuy nhiên, để tiếp cận và thích ứng với cơ chế ISDS trong EVFTA, liệu cần có một văn bản riêng quy định về việc thực thi EVFTA trong đó có phần quy định về ISDS? Hiện nay, đối với những tranh chấp đầu tư quốc tế nói chung, pháp luật Việt Nam đã ban hành một cơ chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Đó là “Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ, có hiệu lực từ ngày 03/03/201429. Quy chế này áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đối với tất cả các trường hợp khi cơ quan nhà nước, chính phủ Việt Nam bị các nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện. Quy chế bao hàm các quy định nhằm mục đích xác định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan nhà nước tham gia vào việc giải quyết tranh chấp và quy định thủ tục, trình tự, các bước tiến hành trong việc phối hợp và tham gia giải quyết tranh chấp giữa nhà nước, cơ quan nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài tại cơ quan tài phán quốc tế30. Việc ban hành Quy chế này giúp các cơ quan nhà nước Việt Nam chủ động tham 29 Xem Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đã được ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/ QĐ-TTg ngày 14/01/2014 và có hiệu lực từ ngày 03/03/2014, Quyết định số 1063/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ban hành và có hiệu lực ngày 14/6/2016. 30 Xem Tài liệu khoá đào tạo nâng cao “Luật đầu tư quốc tế và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư” do EUMUTRAP- VIAC phối hợp Trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức, Hà Nội, ngày 07- 11/11/2016. 31 Xem Điều 12 Mục 4 Chương VIII EVFTA. gia vào cơ chế ISDS. Tuy nhiên, việc chưa có một văn bản thực thi hoặc nội luật hoá các quy định của EVFTA về đầu tư trong hệ thống pháp luật Việt Nam có thể dẫn đến tình trạng cơ quan, chính phủ và các doanh nghiệp lúng túng và dễ bị nhầm lẫn với nhiều cơ chế ISDS trong các FTA khác mà Việt Nam đã ký kết. Cụ thể, các quy định về phạm vi giải quyết tranh chấp ISDS và các khái niệm về “investor” (nhà đầu tư) và “investment” (đầu tư) trong EVFTA là hẹp hơn so với Hiệp định TPP như đã phân tích. Vì thế, một yêu cầu cấp thiết đặt ra đối với việc thực thi ISDS trong EVFTA là Chính phủ cần ban hành nghị định áp dụng trực tiếp các nội dung về ISDS trong EVFTA để các cơ quan nhà nước, doanh nghiệp Việt Nam chủ động trong việc thích ứng với cơ chế đầu tư trong EVFTA. Thứ hai, đội ngũ nhân lực có thể đại diện cho Việt Nam tham gia với tư cách là thành viên Tòa đầu tư và Tòa phúc thẩm trong EVFTA còn nhiều hạn chế và vai trò của Trọng tài Việt Nam hiện tại cũng rất mờ nhạt trong việc xử lý các vụ việc liên quan tới ISDS. Theo cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS trong Hiệp định EVFTA, hệ thống Tòa đầu tư sẽ có với 3 thành viên là công dân Việt Nam, và Tòa phúc thẩm có 2 thành viên là công dân Việt Nam. Yêu cầu về năng lực của thành viên Tòa đầu tư là đạt tiêu chuẩn bổ nhiệm vào các chức vụ tư pháp tại nước đó hoặc là luật gia có uy tín đã được công nhận và phải có chuyên môn về công pháp quốc tế31. Hiện nay, theo số liệu thống kê, trong số 68 trọng tài viên được bổ nhiệm tại tất cả các vụ kiện theo cơ chế ISDS trên thế giới thì chỉ có 20 trọng tài viên đến từ NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 16 Số 14(342) T7/2017 các nước đang phát triển32. Ở Việt Nam, số lượng trọng tài viên và luật sư đáp ứng được tiêu chuẩn này còn hạn chế, việc lựa chọn các thành viên được bổ nhiệm chức danh tư pháp có đủ trình độ chuyên môn sâu về ISDS còn nhiều khó khăn. Mặt khác, trong số các chức danh tư pháp tại Việt Nam gồm Thẩm phán, Kiểm sát viên, Điều tra viên, Luật sư, Trọng tài viên, Thẩm tra viên, Công chứng viên, Giám định viên, thì chỉ có hai chức danh Luật sư và Trọng tài viên là có thể tham gia làm đại diện của Việt Nam tại Tòa đầu tư và Tòa phúc thẩm. Đối với Thẩm phán, những người có kinh nghiệm xét xử thì lại không được tham gia vào ISDS bởi họ chỉ có thẩm quyền xét xử những vụ án thuộc thẩm quyền của Toà án và do Chánh án phân công. Bên cạnh đó, Việt Nam không có các Thẩm phán độc lập nên việc lựa chọn thành viên có chức danh tư pháp tham gia vào Tòa đầu tư và Tòa phúc thẩm cũng có ít lựa chọn. Đối với Tòa Phúc thẩm, thành viên được chọn phải đạt tiêu chuẩn bổ nhiệm vào các chức vụ tư pháp cao nhất (the highest judicial offices)33. Đây là một quy định mà Việt Nam sẽ gặp nhiều vướng mắc, bởi nội hàm khái niệm “chức vụ tư pháp cao nhất” theo pháp luật Việt Nam và quy định trong EVFTA liệu có tiệm cận, tương thích với nhau? Quy chế phối hợp cũng chỉ có quy định về việc lựa chọn luật sư để tham gia là đại diện của Chính phủ Việt Nam bảo vệ quyền lợi trong tranh chấp đầu tư quốc tế nói chung, không có quy định về việc lựa chọn trọng tài viên tham gia vào Tòa đầu tư theo yêu cầu của EVFTA. Một câu hỏi đặt ra là, nếu có tranh chấp xảy ra, Chính phủ Việt Nam sẽ sử dụng nguồn nhân lực trong nước hay phải thuê trọng tài và luật sư quốc tế - những người có trình độ chuyên sâu về 32 Xem thêm: Lê Nết (2006), “ICSID còn gay hơn cả kiện bán phá giá”, Vietnamese Law Consultants, http: //www.vietnameselawconsultancy.com/vietnamese/content/browse. php?action=shownews&id=37&topicid=1119, truy cập ngày 22/11/2016. 33 Xem Khoản 7 Điều 13 Mục 4 Chương VIII EVFTA. ISDS, có ngoại ngữ và kỹ năng tốt nhưng lại có thể không hiểu đầy đủ về chính sách và pháp luật đầu tư của Việt Nam. Đây cũng là một thách thức vô cùng quan trọng đối với chiến lược xây dựng đội ngũ trọng tài viên và luật sư thương mại quốc tế của Việt Nam. Thứ ba, quy định của pháp luật Việt Nam về cơ chế công nhận, thi hành phán quyết Trọng tài ISDS cũng chưa thực sự tương thích với EVFTA. Theo EVFTA, hai bên cam kết công nhận và cho thi hành phán quyết cuối cùng trên lãnh thổ của mình như bản án của Tòa án quốc gia. Tuy nhiên, Việt Nam được bảo lưu điều khoản này trong 05 năm kể từ khi EVFTA có hiệu lực. Vậy trong lộ trình 05 năm, hiệu lực pháp lý của phán quyết trọng tài ISDS có thể bị huỷ bỏ hoặc từ chối không được công nhận và thi hành trên lãnh thổ Việt Nam bởi những quy định về điều kiện công nhận và thi hành theo Công ước New York cũng như trong pháp luật tố tụng dân sự của Việt Nam. Trong trường hợp phán quyết của Trọng tài nước ngoài ISDS giải quyết tranh chấp phát sinh từ EVFTA bị hủy bỏ và không được công nhận trên lãnh thổ Việt Nam thì EVFTA có cơ chế gì để giải quyết những tình huống trên? Hơn nữa, sau lộ trình 05 năm, tức là từ năm thứ sáu trở đi hoặc thời điểm do Ủy ban Thương mại xác định, thì hiệu lực pháp lý của phán quyết Trọng tài ISDS theo EVFTA sẽ như thế nào? Với quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về công nhận và thi hành phán quyết của Trọng tài nước ngoài thì pháp luật chưa tương thích với nguyên tắc thi hành một cách trực tiếp các phán quyết Trọng tài nước ngoài về ISDS theo EVFTA. Theo Bộ luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2015, phán quyết của Trọng tài nước ngoài đều phải được thực hiện thủ tục công nhận và thi hành tại tòa án Việt Nam. Nếu thông qua thủ tục này thì có thể phán quyết Trọng NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 17Số 14(342) T7/2017 tài đó sẽ không được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam nếu rơi vào các trường hợp từ chối công nhận34. Như vậy, sau quá trình đàm phán kết thúc, đây là ba vấn đề về cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS trong EVFTA mà pháp luật Việt Nam chưa thực sự tương thích. Trong lộ trình từ sau khi kết thúc đàm phán cho đến khi EVFTA có hiệu lực dự kiến vào năm 2018, Chính phủ và cơ quan có thẩm quyền Việt Nam cần có những động thái tích cực trong việc hài hoà hoá pháp luật với các quy định của EVFTA bằng cách ban hành một nghị định triển khai thi hành EVFTA, trong đó có một phần về cơ chế ISDS. Nghị định này cần phải cụ thể hóa về việc thực hiện các thủ tục pháp lý liên quan đến cơ chế ISDS, phải có những quy định rõ ràng về phạm vi 34 Điều 459 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015. giải quyết tranh chấp ISDS để Chính phủ và doanh nghiệp Việt Nam lường trước được những vụ kiện ISDS trong tương lai. Đặc biệt, cần chú trọng những quy định về lộ trình 05 năm trong việc công nhận và thi hành phán quyết của Trọng tài như thế nào đối với các vụ kiện ISDS phát sinh từ EVFTA để hệ thống Toà án Việt Nam có một hướng dẫn cụ thể nhằm thực hiện riêng đối với các tranh chấp này. Quan trọng hơn nữa trong thời gian này, Việt Nam cần thực hiện tốt hơn Đề án đào tạo “Phát triển đội ngũ luật sư phục vụ hội nhập kinh tế quốc tế từ năm 2010 đến năm 2020” theo Quyết định số 123/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ, nhằm tạo ra một đội ngũ luật sư, trọng tài viên phục vụ cho tranh chấp ISDS tại EVFTA nói riêng và các FTA thế hệ mới mà Việt Nam đang và sẽ ký kết trong tương lai TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ quy tắc phụ trợ của Trọng tài ICSID. 2. Bộ quy tắc trọng tài của UNCITRAL. CETA: EU and Canada agree on new approach on investment in trade agreement < press-release_IP-16-399_en.htm>. Concept paper, “Investment in TTIP and beyond - the path for reform”, < docs/2015/may/tradoc_153408.PDF>. 3. Công ước về Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác (Công ước ICSID 1965). 4. Hiệp định Thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA). 5. Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVFTA). 6. Hiệp định Thương mại tự do xuyên Đại Tây Dương giữa Hoa Kỳ và Liên minh châu Âu (TTIP). Lê Nết (2006), “ICSID còn gay hơn cả kiện bán phá giá”, Vietnamese Law Consultants, < vietnamese-law-consultancy.com/vietnamese/content/browse.php?action=shownews&id=37&topicid=1119>. 7. Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đã được ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 và có hiệu lực từ ngày 03/3/2014, Quyết định số 1063/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ban hành và có hiệu lực ngày 14/6/2016. 8. Tài liệu khoá đào tạo nâng cao “Luật đầu tư quốc tế và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư” do EUMUTRAP- VIAC phối hợp Trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức, Hà Nội, ngày 07-11/11/2016. 9. Trịnh Hải Yến, Các quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư trong EVFTA, Tài liệu dùng cho Khóa học “Khuyến khích và bảo hộ đầu tư nước ngoài theo Hiệp định Thương mại Tự do giữa EU và Việt Nam”, Học viện Ngoại giao, Hà Nội, tháng 3/2016. WTO, Political & quasi-adjudicative dispute settlement models in european union free trade agreement – Is the quasi – adjudicative model a trend or is it just another model? <https://www.wto.org/english/res_e/ reser_e/ersd200609_e.pdf>. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 18 Số 14(342) T7/2017