Có được bảo lãnh bằng tài sản cụ thể và việc bảo lãnh quyền sử dụng đất

44 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT COÁ ÀÛÚÅC BAÃO LAÄNH BÙÇNG TAÂI SAÃN CUÅ THÏÍ VAÂ VIÏÅC BAÃO LAÄNH QUYÏÌN SÛÃ DUÅNG ÀÊËT? Tưởng Duy Lượng* * Nguyên Phó Chánh án Tòa án nhân dân tối cao. Trong phần lớn các biện pháp bảo đảm được quy định tại Mục 3 Chương XV Phần thứ ba “Nghĩa vụ và Hợp đồng” của Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS 2015), người có nghĩa vụ phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng hợp pháp của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của chính mình. Tuy nhiên, không phải lúc nào bên có nghĩa vụ cũng có tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của mình, nên cần có một người khác có tài sản đứng ra bảo đảm nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ, được gọi là bảo lãnh. Bảo lãnh, một trong những biện pháp bảo đảm khá hiệu quả, là miếng ghép làm cho các biện pháp bảo đảm trong BLDS thêm hoàn chỉnh. 1. các phương thức bảo đảm trong bảo lãnh Theo quy định tại khoản 1 Điều 335 BLDS 2015 thì “1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Tại các Điều 366 BLDS 1995, Điều 361 BLDS 2005 đều có quy định về bảo lãnh với nội dung cơ bản giống như quy định tại khoản 1 Điều 335 nêu trên. Các trường hợp bảo đảm mà bên có nghĩa vụ tự bảo đảm cho nghĩa vụ của mình thì dù cách thể hiện trong mỗi điều luật có thể khác nhau, nhưng chúng có điểm chung là các điều luật đó đều thể hiện nổi bật nội dung bên bảo đảm phải dùng các tài sản cụ thể thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Ví dụ: Cầm cố là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình; Thế chấp là việc một bên dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình...; Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền; Ký cược là giao cho bên cho thuê một khoản tiền; Ký quỹ là bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền Đối với biện pháp bảo đảm bằng bảo lãnh thì nội dung thể hiện trong các điều luật tại các BLDS trước đây và hiện nay đều không quy định rõ bảo lãnh bằng tài sản cụ thể. Bảo lãnh chỉ là “cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ”. 45 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT Có lẽ do kỹ thuật thể hiện trong điều luật về bảo lãnh, cùng với quy định khác như: Trong BLDS 2005 có quy định về “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ)”, nhưng lại không quy định về “hợp đồng bảo lãnh bằng QSDĐ”; Luật Công chứng cũng chỉ có quy định về thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản (Điều 46, 47), không quy định hợp đồng bảo lãnh bất động sản, nên chúng là nguyên nhân dẫn đến từ trước đến nay luôn tồn tại những quan điểm khác nhau về phạm vi bảo lãnh, phương thức bảo lãnh. Quan điểm thứ nhất cho rằng, tất cả các biện pháp thuộc cùng một nhóm biện pháp bảo đảm không bằng tài sản cụ thể bao gồm bảo lãnh, bảo đảm bằng tín chấp, phạt vi phạm (BLDS 1995 quy định cũng là biện pháp bảo đảm). Do đó, những người theo quan điểm này đều cho rằng biện pháp bảo đảm bằng bảo lãnh chỉ là biện pháp bảo đảm chung bằng toàn bộ tài sản của mình. Do đó, bên bảo đảm không được đem tài sản cụ thể thuộc quyền sở hữu, sử dụng hợp pháp của mình ra bảo lãnh. Quan điểm nói trên không chỉ là của một số nhà nghiên cứu, lãnh đạo của đơn vị quản lý nhà nước về giao dịch bảo đảm, người áp dụng pháp luật, mà sau đó đã trở thành ý kiến chính thống của nhiều cơ quan, đã được phản ánh ngay trong một số văn bản pháp luật. Dưới đây là một vài dẫn chứng cụ thể: Khi hướng dẫn áp dụng BLDS 2005, Luật Đất đai năm 2003 tại Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ quy định: “1. Bảo lãnh bằng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng QSDĐ cho người thứ ba vay vốn theo quy định của BLDS (sau đây gọi chung là thế chấp bằng QSDĐ). 2. Việc đăng ký thế chấp bằng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất đối với trường hợp hộ gia đình, cá nhân đã được cấp Giấy chứng nhận được quy định như sau: a) Trường hợp hồ sơ đăng ký thế chấp nộp tại Văn phòng đăng ký QSDĐ cấp huyện thì Văn phòng đăng ký QSDĐ đó có trách nhiệm thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp ngay trong ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ; nếu nhận hồ sơ sau ba (03) giờ chiều thì thực hiện thủ tục đăng ký chậm nhất là ngày làm việc tiếp theo; b) Trường hợp hồ sơ đăng ký thế chấp nộp tại Ủy ban nhân dân (UBND) xã thì cán bộ địa chính xã (được ủy quyền của Văn phòng đăng ký QSDĐ cấp huyện) có trách nhiệm kiểm tra, nếu hồ sơ thế chấp hợp lệ thì làm thủ tục đăng ký thế chấp, ký xác nhận và đóng dấu của UBND xã ngay trong ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, chậm nhất là ngày làm việc tiếp theo. 3. Việc đăng ký thế chấp bằng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất đối với trường hợp hộ gia đình, cá nhân chưa có Giấy chứng nhận nhưng có một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai được thực hiện tại Văn phòng đăng ký QSDĐ cấp huyện. Trong thời hạn không quá năm (05) ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Văn phòng đăng ký QSDĐ cấp huyện có trách nhiệm thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp. 4. Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp quy định tại điểm b khoản 2 Điều này”. Khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định “Việc bảo lãnh bằng QSDĐ, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của 46 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, quy định tại khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều 33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp QSDĐ, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba”. Tại điểm 2.1 khoản 2 Mục 2 Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất và tại điểm a tiểu mục 1.1 mục 1 Phần I Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện QSDĐ cũng coi “Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, thuê, thuê lại QSDĐ; hợp đồng thế chấp QSDĐ, hợp đồng thế chấp QSDĐ của người thứ ba mà Luật Đất đai gọi là bảo lãnh bằng QSDĐ (gọi là hợp đồng thế chấp QSDĐ); hợp đồng góp vốn bằng QSDĐ; di chúc để thừa kế QSDĐ, văn bản phân chia thừa kế QSDĐ, văn bản nhận thừa kế QSDĐ trong trường hợp người nhận thừa kế là người duy nhất (sau đây gọi là hợp đồng, văn bản về QSDĐ)”. Những quy định trong các bộ luật, luật (BLDS 2005, Luật Công chứng, Luật Đất đai) và nội dung hướng dẫn được trích dẫn trên đây đưa đến hai kết luận: một là các luật nói trên còn thể hiện sự thiếu nhất quán; hai là những văn bản dưới luật hướng dẫn về việc người thứ ba bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác được gọi là thế chấp là không phù hợp quy định của BLDS 2005 về biện pháp bảo đảm bằng hình thức “Thế chấp tài sản” được quy định từ Điều 342 đến Điều 357 và biện pháp bảo đảm bằng hình thức “Bảo lãnh” được quy định từ Điều 361 đến Điều 371 và Luật Đất đai năm 2003. Hướng dẫn trong các văn bản dưới luật nêu trên là nguyên nhân dẫn đến những trường hợp người thứ ba bảo đảm cho khoản vay của người khác trong các hợp đồng tín dụng, các ngân hàng thương mại thể hiện theo hướng đồng nhất giữa thế chấp và bảo lãnh hoặc có sự pha trộn giữa “thế chấp” và “bảo lãnh” trong các hợp đồng bảo đảm. Trong thực tế các hợp đồng bảo đảm này, nhiều ngân hàng thường đặt tên là “hợp đồng thế chấp” hoặc “hợp đồng thế chấp và bảo lãnh”, “hợp đồng thế chấp của người thứ ba”... Các hình thức của hợp đồng bảo đảm được thực hiện theo các văn bản hướng dẫn trên đây là không chuẩn xác, gây lẫn lộn giữa hai biện pháp bảo đảm, dẫn đến có những hợp đồng mẫu của tổ chức tín dụng về biện pháp bảo đảm bằng QSDĐ chưa thật rõ ràng, gây ra cách hiểu, áp dụng khác nhau. Có hội đồng xét xử khi thấy người thứ ba bảo đảm nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ được ghi là hợp đồng thế chấp, chứ không phải là hợp đồng bảo lãnh đã cho đây là trường hợp hợp đồng bảo đảm vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức của hợp đồng và tuyên bố hợp đồng vô hiệu về lý do này. Tuy nhiên, cũng có hội đồng xét xử không coi sự pha trộn giữa bảo lãnh và thế chấp hoặc người thứ ba đứng ra bảo lãnh với tên gọi là “hợp đồng thế chấp” là vi phạm nghiêm trọng, không hủy hợp đồng vì lý do này. Ví dụ: Tại Bản án phúc thẩm số 35/2012/KDTM-PT ngày 23/5/2012 của Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại 47 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT ĐN có đoạn nhận định: “qua xem xét hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba có số 119/2010 ngày 15/7/2010, bên thế chấp là ông Nguyễn Văn Chiến và bà Đỗ Hồng Hoa và hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba có số 122/2010 ngày 30/7/2010 bên thế chấp là ông Lê Văn Số và bà Đào Thị Mười thì thấy: Mặc dù cả 2 hợp đồng trên sử dụng từ ngữ ở phần tiêu đề chưa được chuẩn xác, nhưng xét về nội dung của cả 2 hợp đồng này thì ông Chiến và bà Hoa cũng như ông Số và bà Mười là những người có tài sản là QSDĐ đã thỏa thuận và có nội dung cam kết rõ trong hợp đồng rằng: đồng ý thế chấp tài sản là quyền sử dụng thửa đất số 3250 tờ bản đồ số 01 có diện tích 251m2 tại tổ 12 theo Giấy chứng nhận QSDĐ số BB 383882 do UBND thành phố QN cấp ngày 11/5/2010 (theo hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba số 119/2010 ngày 15/7/2010), cũng như đồng ý thế chấp tài sản là quyền sử dụng thửa đất số L05 tờ bản đồ QHCT KDC trục đường Bàu Giang - Cầu Mới có diện tích: 100m2 tại phường Chánh Lộ theo giấy chứng nhận QSDĐ số AL 454257 do UBND thành phố QN cấp ngày 08/7/2009 (theo hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba số 122/2010 ngày 30/7/2010 để bảo đảm nghĩa vụ thanh toán của Công ty Dũng Lược vay vốn của Ngân hàng Ngoại thương không giới hạn ở nợ gốc, nợ lãi, lãi quá hạn và phí phát sinh từ khoản nợ vay hoặc liên quan đến khoản nợ vay của các hợp đồng tín dụng được ký giữa Ngân hàng Ngoại thương và Công ty Dũng Lược. Như vậy, ông Chiến, bà Hoa và ông Số, bà Mười đã thể hiện rõ ý chí đồng ý dùng tài sản là QSDĐ của mình để bảo lãnh nhằm bảo đảm cho khoản vay của Công ty Dũng Lược tại Ngân hàng Ngoại thương đã được lập thành văn bản và ba bên cùng ký trước Công chứng Nhà nước và đã được đăng ký tại Văn phòng đăng ký QSDĐ là hoàn toàn hợp pháp; nhưng Tòa án sơ thẩm xử tuyên bố vô hiệu đối với 2 hợp đồng nói trên cùng với lời chứng thực của Công chứng viên và Văn phòng đăng ký QSDĐ là không đúng. Do đó, kháng cáo của Ngân hàng Ngoại thương không chấp nhận việc án sơ thẩm tuyên bố vô hiệu 2 hợp đồng thế chấp QSDĐ là có căn cứ nên được chấp nhận. Vì vậy, Hội đồng Xét xử phúc thẩm sửa án sơ thẩm công nhận hợp đồng thế chấp của người thứ ba là hợp pháp, không vô hiệu1. Như vậy, Tòa án cấp sơ thẩm xác định hợp đồng bảo đảm bị vô hiệu với lý do thực chất việc bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh lại ghi trong hợp đồng là thế chấp, còn Tòa án cấp phúc thẩm không coi đó là căn cứ để xác định hợp đồng vô hiệu. Sự việc phức tạp hơn khi Luật Đất đai năm 2013 được ban hành đã bỏ quyền bảo lãnh và chỉ quy định người có QSDĐ được thế chấp QSDĐ, không quy định cho người có QSDĐ được sử dụng QSDĐ để bảo lãnh nghĩa vụ cho người khác, càng góp phần củng cố, phát triển quan điểm thứ nhất. Hiện nay, ngày càng có nhiều người cho rằng, người có QSDĐ hợp pháp được đem QSDĐ đi thế chấp, song không được dùng QSDĐ của mình đi bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ cho người khác. Quan điểm này đã từng được đăng trên báo chí. Trong một bài báo giới thiệu điểm mới của Luật Đất đai 2013, có tác giả đã viết rõ từ nay người có QSDĐ không được đứng ra bảo lãnh nghĩa vụ của 1 Tên đương sự đã được thay đổi. 48 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT người khác. Nếu người có QSDĐ, sử dụng QSDĐ là tài sản bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ cho người khác thì hợp đồng bảo lãnh không hợp pháp, sẽ vô hiệu. Quan điểm thứ hai, cũng là quan điểm của chúng tôi: Có thể thấy nội hàm của biện pháp “thế chấp tài sản” và biện pháp “bảo lãnh” trong BLDS 2005 là rất khác nhau. Không thể đồng nhất hai biện pháp bảo đảm này làm một như đã được thể hiện trong một số văn bản dưới luật. Việc đồng nhất hoặc pha trộn hai biện pháp này không chỉ tự làm rối vấn đề mà còn làm nghèo đi một công cụ bảo đảm rất có ý nghĩa thực tiễn, không phát huy hết sức mạnh của biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh như nó vốn có. Cần phải thấy nếu như các biện pháp bảo đảm khác, bên bảo đảm chỉ có một phương thức là đưa tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình ra để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, thì bảo lãnh như quy định tại khoản 1 Điều 335 BLDS 2015 (BLDS 2005 là Điều 361) là bên bảo lãnh “cam kết với bên có quyền... sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ” là một quy định mở, luật đã trao một không gian rộng rãi cho người bảo lãnh. Với quy định đó, phạm vi bảo lãnh trở nên linh hoạt và rộng mở. Bên bảo lãnh nghĩa vụ có quyền bảo lãnh dưới rất nhiều dạng thức khác nhau, nó hoàn toàn tùy thuộc ý chí, sự tự nguyện thỏa thuận lựa chọn của hai bên, giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Dưới đây chúng tôi sẽ làm rõ các phương thức, không gian mà người bảo lãnh có thể lựa chọn, đề nghị với người nhận bảo lãnh. Người nhận bảo lãnh trên cơ sở lợi ích của mình sẽ xem xét, chấp nhận phương thức nào để giao kết hợp đồng bảo lãnh hoặc không chấp nhận. - Phương thức bảo lãnh thứ nhất: Bên đứng ra bảo lãnh và bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) có thể thỏa thuận theo hướng bên bảo lãnh cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ dùng toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ; sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; hoặc thỏa thuận bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh. Đây được coi là bảo lãnh bằng tài sản nói chung, không giới hạn việc bảo lãnh, hai bên không liệt kê bất kỳ tài sản cụ thể nào trong hợp đồng bảo lãnh. Ví dụ: Ông Đ là bên bảo lãnh “cam kết với ngân hàng G (bên nhận bảo lãnh) sẽ dùng toàn bộ tài sản thuộc sở hữu, quyền sử dụng hợp pháp của mình thực hiện nghĩa vụ thay cho Công ty trách nhiệm hữu hạn K là bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), trong trường hợp Công ty trách nhiệm hữu hạn K (bên được bảo lãnh) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ”. Khi điều kiện thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh xuất hiện: “Công ty trách nhiệm hữu hạn K (bên được bảo lãnh) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ” mà ông Đ (bên bảo lãnh) không tự giác thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện ông Đ (bên bảo lãnh) ra tòa án; có quyền yêu cầu tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời kê biên tài sản thuộc sở hữu của Đ (bên bảo lãnh) với số lượng đủ thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh. Tòa án sẽ buộc ông Đ (bên bảo lãnh) thực hiện nghĩa vụ với ngân hàng G (bên nhận bảo lãnh); sẽ quyết định cho phép phát mại tài sản thuộc sở hữu của ông Đ (bên bảo lãnh) nếu bên bảo lãnh không tự nguyện thi hành bản án. 49 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT - Phương thức bảo lãnh thứ hai: Bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh sẽ dùng một hay nhiều tài sản được xác định thuộc quyền sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Bên bảo lãnh có thể sử dụng một hay nhiều tài sản cụ thể, được xác định rõ ràng để cam kết với bên nhận bảo lãnh. Đây là trường hợp bên đứng ra bảo lãnh đã giới hạn về số lượng tài sản dùng để bảo lãnh. Khi việc bảo lãnh xuất hiện, dù nghĩa vụ có thể lớn hơn giá trị số tài sản dùng để bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh cũng chỉ được xử lý số tài sản bảo lãnh đó, không được xử lý những tài sản khác của bên bảo lãnh. Phần nghĩa vụ vượt quá giá trị số tài sản bảo lãnh được xác định là phần nghĩa vụ không có bảo đảm. Ví dụ, bên bảo lãnh cam kết dùng “tài sản là căn nhà số theo giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà số... do UBND quận K cấp...”, hoặc dùng tài sản là chiếc xe ô tô hiệu Toyota có biển số, số khung theo giấy chúng nhận số do Công an thành phố HN cấp ngày và chiếc xe máy biển số để bảo lãnh nghĩa vụ của bên B (bên được bảo lãnh). Khi nghĩa vụ bảo lãnh xuất hiện, bên nhận bảo lãnh được xử lý các tài sản đó của bên bảo lãnh, nếu bên bảo lãnh không tự giác thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Thỏa thuận bảo lãnh trong các ví dụ trên là tự nguyện, không có bất kỳ quy định nào của pháp luật cấm và không trái đạo đức xã hội, vậy tại sao lại không được?. Dưới góc độ lý luận và luật thực định về khái niệm bảo lãnh quy định tại Điều 361 BLDS 2005 và Điều 335 BLDS 2015 đã hàm chứa quyền của bên bảo lãnh trong việc lựa chọn bảo lãnh bằng tài sản cụ thể hay bảo lãnh bằng tài sản nói chung. Nhưng vì lý do đã từng có sự nhận thức, áp dụng pháp luật sai trong thời gian vừa qua và để tránh điều đó tiếp diễn, tại khoản 3 Điều 336 BLDS 2015 đã bổ sung quy định: “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Với quy định này, BLDS 2015 đã khẳng định bên bảo lãnh có quyền lựa chọn phương thức bảo lãnh tài sản nói chung, không bằng tài sản cụ thể; nhưng đồng thời cũng có quyền bảo lãnh bằng việc sử dụng tài sản cụ thể để làm vật bảo lãnh. Hoặc vừa đưa ra bảo lãnh bằng tài sản cụ thể, vừa cam kết sẽ sử dụng một phần hay hai phần ba tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai để bảo lãnh cho bên có nghĩa vụ, đều được coi là hợp pháp. - Phương thức bảo lãnh thứ ba: bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện một công việc X cho bên nhận bảo lãnh, nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Ví dụ, A là bên bảo lãnh cam kết với H là bên nhận bảo lãnh, nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà Q (bên được bảo lãnh) không thực hiện nghĩa vụ, thì A sẽ xây thô cho H căn nhà có diện tích m2 tại mà không nhận tiền công và chi phí xây dựng... Các thỏa thuận nói trên là hoàn toàn tự nguyện, không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người khác, không vi phạm điều cấm của pháp luật, đạo đức xã hội, nên không thể viện dẫn bất cứ lý do gì để cho rằng người bảo lãnh không được thực hiện. Tùy thuộc hoàn cảnh, điều kiện cụ thể mà bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh lựa chọn một trong ba phương thức nói trên để 50 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT giao kết hợp đồng bảo lãnh. Các phương thức bảo lãnh nói trên hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật về bảo lãnh, hoàn toàn giải thích được về mặt lý luận, nên không có cơ sở nào để cơ quan chức năng giải thích thu hẹp lại nội hàm của bảo lãnh, và việc giải thích hẹp lại khái niệm, quy định của luật phải coi là vi phạm luật, xâm phạm quyền tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận cá nhân, pháp nhân mà Hiến pháp, nhiều bộ luật, luật đã quy định. 2. Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất Xuất phát từ quy định của pháp luật hiện còn thiếu sự đồng nhất và chưa thật rõ ràng về bảo lãnh bằng QSDĐ, chúng tôi thấy cần phải làm rõ người có QSDĐ có được dùng QSDĐ để bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ hay không. BLDS đã quy định rất rõ tại khoản 1 Điều 105, Điều 115 rằng, QSDĐ cũng là tài sản. Đối với nhiều người dân, QSDĐ còn là tài sản quan trọng, có giá trị lớn, có nhiều ý nghĩa trong đời sống của họ. BLDS, Luật Đất đai và nhiều luật khác cũng quy định QSDĐ là đối tượng được phép lưu thông dân sự giống như nhiều tài sản khác. Mọi người dân đều có quyền tự do, tự nguyện cam kết, định đoạt tài sản của mình trong đó có QSDĐ, miễn là không xâm phạm lợi ích công, trật tự công, lợi ích chủ thể khác. Quyền này là một biểu hiện cụ thể của quyền công dân trong lĩnh vực dân sự đã được long trọng ghi nhận trong Hiến pháp năm 2013. Vậy tại sao lại cho rằng bên có QSDĐ hợp pháp, có quyền đem QSDĐ đi thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình thì được công nhận là hợp pháp, nhưng lại không được dùng QSDĐ hợp pháp của mình để bảo lãnh nghĩa vụ cho người khác? Nếu thừa nhận không được dùng QSDĐ bảo lãnh nghĩa vụ cho người khác, thì theo logic, khi bên bảo lãnh cam kết với nội dung tổng quát là dùng tài sản thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng của mình để bảo lãnh nghĩa vụ cho người khác, khi bên bảo lãnh không tự giác thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì cũng không được xử lý QSDĐ của người bảo lãnh. Nếu làm ngược lại là tự mâu thuẫn, không nhất quán. Khi xây dựng Luật Đất đai năm 2013, vì có nhận thức sai lầm (chứ không phải chỉ là do sơ suất đã không quy định quyền bảo lãnh bằng QSDĐ của người có QSDĐ hợp pháp) cho rằng, QSDĐ không được dùng để bảo lãnh, nên không quy định về bảo lãnh QSDĐ. Nhưng không vì thế mà người dân mất quyền này. Luật Đất đai không thể đứng trên Hiến pháp năm 2013 và bây giờ là BLDS 2015. Mặt khác, vẫn còn nguyên cơ hội sửa chữa sai sót này trong thực tiễn, bởi vì Luật Đất đai cũng như các luật khác không có điều nào quy định cấm cá nhân, tổ chức bảo lãnh bằng QSDĐ, nên các chủ thể có QSDĐ hoàn toàn có quyền bảo lãnh bằng QSDĐ. Cũng không cần phải lách luật khi thực chất là bảo lãnh (hoàn toàn được áp dụng, chỉ vì hiểu sai) lại “khoác áo” thế chấp như các nghị định, thông tư đã hướng dẫn trong thời gian vừa qua. Tuy nhiên, do còn có “rắc rối” ngay trong luật, trong khi nhận thức còn khác nhau, để không gây khó cho cá nhân, tổ chức và việc xét xử được đúng, thống nhất thì Chính phủ, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, trên cơ sở chức năng nhiệm vụ của mình, cần có văn bản hướng dẫn kịp thời về quyền bảo lãnh QSDĐ, và xử lý khi có tranh chấp về bảo lãnh bằng QSDĐ. Mặt khác, khi có dịp, cần bổ sung vào Điều 167 Luật Đất đai năm 2013 về việc người sử dụng đất có quyền bảo lãnh bằng QSDĐ n