Đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai - Những vấn đề cần hoàn thiện

ĐĂNG KÝ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI - NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN HOÀN THIỆN Tóm tắt: Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự hiện hành còn có những quy định chưa thống nhất về bất động sản hình thành trong tương lai; điều này đã khiến cho hoạt động thực hiện và áp dụng pháp luật gặp nhiều khó khăn, đặc biệt là hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. Vũ Thị Hồng Yến* * PGS. TS. Khoa Pháp luật Dân sự, Trường Đại học Luật Hà Nội. Abstract The Law on Housing, the Law on Real Estate Business, the Law on Land and the Civil Code contain inconsistent provisions on real estate formed in the future, which has been providing inconveniences for enforcement and application of the applicable laws, especially the registration of mortgage of land use rights and assets associated with land to be formed in the future. Thông tin bài viết: Từ khóa: quyền sử dụng đất, tài sản hình thành trong tương lai Lịch sử bài viết: Nhận bài : 14/09/2018 Biên tập : 02/10/2018 Duyệt bài : 05/10/2018 Article Infomation: Keywords: land use rights; properties in the future Article History: Received : 14 Sep. 2018 Edited : 02 Oct. 2018 Approved : 05 Oct. 2018 1. Một số khái niệm cần được thống nhất giữa các văn bản pháp luật hiện hành Khái niệm bất động sản hình thành trong tương lai (HTTTL) được hiểu trên cơ sở quy định trong Bộ luật Dân sự (BLDS năm 2015) về tài sản hình thành trong tương lai. Phạm vi các loại tài sản thuộc bất động sản bao gồm: quyền sử dụng đất (QSDĐ), nhà ở, các công trình xây dựng khác và các tài sản khác gắn liền với các tài sản này1. 1 Khoản 1 Điều 107 Bộ luật Dân sự năm 2015. Khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015 quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”. Từ quy định trên, chúng ta có thể rút ra nhận xét: có hai yếu tố xác định tài sản HTTTL, gồm: 1) Yếu tố vật chất: đó là tài sản chưa hình thành theo đúng tính chất, tính năng, công dụng của loại tài sản đó; 2) THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 46 Số 7(383) T4/2019 Yếu tố pháp lý: ngay cả khi tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể vào thời điểm xác lập giao dịch. Có thể nói đây là 2 yếu tố cần và đủ để xác định đó là tài sản hiện có hay tài sản HTTTL. Tuy nhiên, nếu so sánh khái niệm này với quy định của Luật Kinh doanh bất động sản (KDBĐS) năm 2014 và Luật Nhà ở năm 2014 thì có sự khác biệt sau: (2) - Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 quy định: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. - Khoản 4 Điều 3 Luật KDBĐS năm 2014 quy định: “Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. Như vậy, tài sản HTTTL quy định của theo Luật Nhà ở năm 2014 và Luật KDBĐS năm 2014 chỉ tương ứng với loại tài sản HTTTL được quy định tại điểm a khoản 2 mà bỏ sót loại tài sản HTTTL được quy định tại điểm b khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015. Nói cách khác, Luật Nhà ở và Luật KDBĐS định nghĩa loại nhà ở và bất động sản HTTTL dựa trên yếu tố vật chất, vật lý của tài sản, mà bỏ qua yếu tố pháp lý của tài sản. Vì vậy, theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014, Luật KDBĐS năm 2014, các loại bất động sản sau đây không được quy định là tài sản HTTTL: Thứ nhất, nhà ở đã xây dựng xong, đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng, hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đang được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét. Chúng tôi cho rằng, sự minh bạch về nguồn gốc quyền sở hữu là một trong các tiêu chí của tài sản bảo đảm: đó là sự rõ ràng về căn cứ xác lập quyền sở hữu của tài sản 2 Khoản 18 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 và khoản 3, 4 Điều 3 Luật KDBĐS năm 2014. (có chứng cứ để chứng minh sự hình thành quyền sở hữu hoặc sẽ được sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp) và tính khả thi trong xử lý tài sản (đã hiện hữu và có thể xử lý được). Như vậy, đối với nhà ở chưa xây, đang xây vẫn được pháp luật ghi nhận là tài sản thế chấp (theo cơ chế của tài sản HTTTL) thì tại sao nhà ở đã xây dựng xong, đã bàn giao cho bên mua (độ an toàn đã cao hơn) lại không được thế chấp (chỉ vì lý do chưa có giấy chứng nhận sở hữu)? Hồ sơ pháp lý đối với nhà ở HTTTL được thế chấp là: hợp đồng mua bán căn hộ với chủ đầu tư, với các hoá đơn chứng minh hoàn thành các đợt đóng tiền thì tại sao khi hồ sơ căn hộ đã hoàn tất để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đã được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền (sự an toàn về pháp lý cho bên mua đã được bảo đảm) thì lại không được coi là tài sản HTTTL để thế chấp theo các điều kiện mà Luật Nhà ở năm 2014 quy định? Luật Nhà ở năm 2014 quy định nhà ở HTTTL được thế chấp để trả tiền mua chính nhà ở đó nên vào thời điểm bên mua đã nộp hồ sơ để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu thì tiền nhà đã thanh toán xong (hoặc chỉ còn 5% theo quy định), do đó, việc tiếp tục cho phép loại nhà ở này dùng để thế chấp là không cần thiết. Chúng tôi cho rằng, loại nhà ở HTTTL không được dùng để thế chấp bảo đảm cho khoản vay để thanh toán tiền mua chính ngôi nhà đó nữa (vì tiền nhà đã thanh toán xong), nhưng có thể dùng để thế chấp bảo đảm cho các khoản vay với các mục đích khác của bên thế chấp mà vẫn đáp ứng được quy định tại điểm b khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015. Thứ hai, QSDĐ chưa được cấp giấy chứng nhận nhưng đã có quyết định giao đất, cho thuê đất. Đất đai là tài sản đã hình thành, đã tồn tại nên yếu tố “hình thành trong tương lai” chỉ được xét ở khía cạnh pháp lý. Theo THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 47Số 7(383) T4/2019 quy định của điểm a khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, QSDĐ phải được cấp giấy chứng nhận thì mới trở thành đối tượng của các giao dịch. Do đó, đối với các dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà chưa có giấy chứng nhận (do thủ tục cấp giấy chứng nhận mất nhiều thời gian), các tổ chức tín dụng cũng không thể nhận làm tài sản bảo đảm vì hợp đồng thế chấp không công chứng và đăng ký được3. Khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của Chính phủ ngày 22/2/2012 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm khẳng định: “Tài sản HTTTL không bao gồm QSDĐ”. Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành, có tài sản gắn liền với đất (trong đó có nhà ở) HTTTL, không có QSDĐ HTTTL. Khi mua biệt thự, căn hộ liền kề, bên mua sẽ được sở hữu biệt thự, căn hộ và được cấp giấy chứng nhận QSDĐ riêng; còn khi mua căn hộ chung cư, bên mua chỉ được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn hộ và QSDĐ chung. Cách hiểu không có QSDĐ HTTTL đã làm phát sinh những vấn đề sau khi chủ đầu tư bán biệt thự, căn hộ liền kề: Một là, khi mô tả đối tượng của hợp đồng: các hợp đồng này chỉ ghi là nhà ở HTTTL mà không ghi QSDĐ (vì lúc này chủ đầu tư vẫn đang đứng tên trên giấy chứng nhận QSDĐ và giấy đó chưa được tách sổ cho từng biệt thự, căn hộ liền kề), trong khi giá mua bao gồm cả giá trị của QSDĐ và giá trị xây dựng nhà. Trên thực tế, các bên thường mô tả đối tượng mua bán là căn hộ, nhà ở liền kề mà không mô tả bao gồm QSDĐ; nhưng thực chất người mua phải trả cả giá trị QSDĐ. Nếu việc mua bán suôn sẻ, chủ đầu tư giữ chữ tín thì sau khi thanh toán đủ tiền, người mua sẽ được cấp giấy chứng nhận QSDĐ và quyền sở hữu nhà liền kề, 3 Đỗ Văn Đại (chủ biên), “Giao dịch và giải quyết tranh chấp giao dịch về QSDĐ”, (sách chuyên khảo), Nxb. Lao động, 2012, tr. 262. biệt thự. Nếu sau này có tranh chấp về hợp đồng mua bán, chủ đầu tư sẽ căn cứ vào điều khoản về đối tượng: chỉ có nhà chứ không có QSDĐ để chối bỏ trách nhiệm của mình; Hai là, có khả năng sau khi bán cho khách hàng thì chủ đầu tư lại thế chấp QSDĐ của toàn bộ dự án cho ngân hàng để vay tiền. Xét dưới khía cạnh pháp lý thì QSDĐ vẫn thuộc quyền của chủ đầu tư nên vẫn đáp ứng được các điều kiện của một tài sản thế chấp. Khi định giá biệt thự, căn hộ liền kề thì giá thành bao gồm không chỉ giá xây dựng mà còn cả giá của QSDĐ của biệt thự, căn hộ đó. Do đó, nếu chủ đầu tư thế chấp QSDĐ của các biệt thự, căn hộ đã bán thì xâm phạm đến quyền lợi của người mua. Điều này là một sự cảnh báo cho các ngân hàng khi nhận thế chấp cần kiểm tra dự án thế chấp đã được bán cho khách hàng chưa và ngay cả các cơ quan quản lý, đăng ký đất đai cũng cần phải từ chối đăng ký cho những quan hệ thế chấp này. Do đó, việc Nghị định số 11/2012/NĐ- CP khẳng định không có QSDĐ HTTTL đã làm phát sinh những khó khăn, vướng mắc cho các chủ thể khi xác lập thực hiện các giao dịch có đối tượng là biệt thự, căn hộ HTTTL từ các dự án. Như vậy, để khắc phục những bất cập nêu trên, Luật Nhà ở năm 2014, Luật KDBĐS năm 2014, Luật Đất đai năm 2013 cần có những quy định bổ sung về bất động sản HTTTL (tương ứng với lĩnh vực và thẩm quyền quản lý) trên cơ sở quy định tại điểm b khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015. 2. Thủ tục chuyển tiếp đăng ký đối với thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Trường hợp thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL thì các bên có thể thực hiện việc đăng ký chuyển tiếp nếu trước đó đã đăng ký thế chấp quyền THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 48 Số 7(383) T4/2019 tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL và nay có yêu cầu chuyển tiếp sang đăng ký thế chấp nhà ở HTTTL hoặc sang đăng ký thế chấp nhà ở mà đến thời điểm chuyển tiếp các bên chưa xoá đăng ký thế chấp quyền tài sản đó. Chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL là việc cơ quan có thẩm quyền xác nhận chuyển tiếp đăng ký thế chấp vào sổ địa chính, giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và đơn yêu cầu chuyển tiếp đăng ký thế chấp. Có hai trường hợp chuyển tiếp đăng ký: khi tài sản thế chấp là quyền tài sản phát sinh trong hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL có sự thay đổi thành nhà ở HTTTL hoặc khi tài sản thế chấp có sự thay đổi từ quyền tài sản HTTTL sang nhà ở hiện có. - Đối với trường hợp chuyển tiếp đăng ký thứ nhất: Đối tượng của hợp đồng thế chấp được thay đổi từ quyền tài sản sang nhà ở HTTTL. Khi ký kết hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL thì các bên lập hợp đồng bằng văn bản (thủ tục công chứng hợp đồng là tự nguyện chứ không bắt buộc; đăng ký thế chấp cũng tự nguyện tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản theo phương thức đăng ký công bố). Hồ sơ yêu cầu khi công chứng và đăng ký chỉ cần hợp đồng mua bán với chủ đầu tư. Trường hợp ký kết hợp đồng thế chấp có đối tượng là nhà ở HTTTL thì hợp đồng được công chứng và được đăng ký thế chấp tại văn phòng đăng ký đất đai theo phương thức xác minh. Hồ sơ đăng ký thế chấp theo quy định tại khoản 2 Điều 23 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT- BTP-BTNMT của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên - Môi trường như sau: + Hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định; + Hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL được ký giữa bên thế chấp với chủ đầu tư phù hợp với quy định của pháp luật về nhà ở. Trường hợp bên thế chấp là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL thì phải nộp thêm văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL phù hợp với quy định của pháp luật về nhà ở. + Có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thoả thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL này. Thông thường, khi công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL, cơ quan công chứng yêu cầu các bên cung cấp các giấy tờ sau để chứng minh cho tính hợp pháp của hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL: hồ sơ dự án; thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và đã có giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp; hợp đồng bảo lãnh của ngân hàng thương mại về nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng mua nhà ở. Rõ ràng là hồ sơ của hai hợp đồng thế chấp trên là khác nhau vì xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp là khác nhau nên quy định của khoản 3 Điều 12 của Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT về việc các bên không phải ký lại hợp đồng thế chấp khi yêu cầu chuyển tiếp là không hợp lý. Bên cạnh đó, trong quy định về đăng ký các biện pháp bảo đảm của Nghị định 102/2017 của Chính phủ không yêu cầu hồ sơ đăng ký chuyển tiếp cho trường hợp này cần phải bổ sung hợp đồng thế chấp có mô tả đối tượng là nhà ở HTTTL. Chúng tôi cho rằng, trong trường hợp này, pháp luật cần yêu cầu các bên phải ký lại hợp đồng thế chấp mới và là tài liệu cần có trong hồ sơ chuyển tiếp đăng ký mới phù hợp với bản chất của quan hệ này. THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 49Số 7(383) T4/2019 - Đối với trường hợp chuyển tiếp đăng ký thứ hai: Ở đây có sự thay đổi không chỉ là trạng thái vật chất mà cả là trạng thái pháp lý của tài sản. Nếu là tài sản thế chấp là quyền tài sản thì quyền này chỉ giới hạn trong hợp đồng và là một loại tài sản vô hình; nếu tài sản thế chấp là nhà ở hiện có thì tài sản này tồn tại độc lập và đã xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp thông qua thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký sở hữu nhà. Khi thế chấp quyền tài sản thì hợp đồng không cần tuân thủ quy định về công chứng hay đăng ký mà do các chủ thể tự lựa chọn, quyết định; trường hợp muốn tài sản thế chấp là nhà ở hiện có (có căn cứ để bên nhận thế chấp có quyền xử lý nhà ở đó) thì các bên phải ký kết hợp đồng bằng văn bản có công chứng và phải đăng ký tại văn phòng đăng ký đất đai. Hồ sơ pháp lý của từng hợp đồng và cơ quan đăng ký có thẩm quyền thực hiện việc đăng ký là khác nhau. Trong Nghị định 102/2017 có quy định về việc bổ sung hợp đồng này. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, việc ghi nhận chuyển tiếp thời điểm đăng ký để hưởng thứ tự ưu tiên thanh toán là giải pháp chưa phù hợp. Hệ quả này tương tự như trường hợp đăng ký thay đổi từ thế chấp nhà ở HTTTL sang nhà ở đã hình thành vì thứ tự đăng ký cũng được bảo lưu. Nếu so sánh, chúng ta thấy rằng, xuất phát điểm các chủ thể lựa chọn hai loại tài sản thế chấp với hai tên gọi khác nhau (quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL, và nhà ở HTTTL) với hai yêu cầu khác nhau về hình thức hợp đồng và thủ tục công chứng nhưng cuối cùng thì hệ quả pháp lý lại giống nhau khi nhà ở đã hình thành (bên nhận thế chấp đều có quyền xử lý và đều có thứ tự ưu tiên ban đầu). Đây là điều không hợp lý bởi quy định của pháp luật đã đồng nhất giải pháp cho các dữ kiện khác nhau của các tình huống khác nhau với các điều kiện cũng khác nhau. 3. Về các trường hợp từ chối đăng ký Các thông tin trong hợp đồng thế chấp, trong đơn yêu cầu không trùng khớp với thông tin được lưu giữ tại cơ quan đăng ký do thay đổi theo văn bản của cơ quan có thẩm quyền thì người yêu cầu đăng ký thực hiện đồng thời thực hiện thủ tục đăng ký biện pháp bảo đảm và thủ tục đăng ký biến động đất đai, tài sản gắn liền với đất, xác nhận sự thay đổi theo quy định của Bộ Tài nguyên và Môi trường. Tuy nhiên, thực tế là thông tin trong hợp đồng thế chấp và thông tin trên giấy chứng nhận hoặc thông tin được lưu trữ tại cơ quan đăng ký lại không trùng khớp do quy định của pháp luật có sự thay đổi. Cụ thể: - BLDS năm 2015 quy định mới về chủ thể của quan hệ dân sự chỉ có cá nhân và pháp nhân. Do đó, doanh nghiệp tư nhân, hộ gia đình đã được cấp giấy chứng nhận QSDĐ trước đây thì thông tin trên giấy chứng nhận chỉ ghi tên chủ hộ (với QSDĐ cấp cho hộ gia đình) và ghi tên doanh nghiệp tư nhân (với QSDĐ cấp cho hộ gia đình) sẽ không trùng khớp với thông tin ghi trong hợp đồng thế chấp. Vì trong hợp đồng thế chấp sẽ là các cá nhân (chủ thể thế chấp là các thành viên của hộ gia đình có QSDĐ) hoặc là cá nhân (chủ doanh nghiệp tư nhân). - Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 quy định những tài sản đăng ký quyền sở hữu chỉ ghi tên vợ hoặc chồng nhưng là tài sản chung của vợ chồng thì cả vợ và chồng đều đồng sở hữu. Do đó, khi thế chấp QSDĐ, chủ thể trong hợp đồng ghi tên cả hai vợ chồng nhưng thông tin trên giấy chỉ ghi tên có một người. Đây cũng là lý do để Văn phòng đăng ký cho rằng các thông tin trong hợp đồng thế chấp không trùng khớp với thông tin trên giấy chứng nhận. Giải pháp cho các trường hợp trên cần được bổ sung trong nội dung của các văn bản pháp luật hiện hành theo hướng: cơ quan đăng ký hướng dẫn chủ thể thế chấp làm phiếu yêu cầu đính chính thông tin về chủ thể đồng thời với thủ tục đăng ký biện pháp thế chấp. Điều này còn tạo sự thuận lợi cho các chủ thể nếu phải xử lý tài sản thế chấp sau này. THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 50 Số 7(383) T4/2019 4. Về đăng ký đồng thời (đăng ký cấp giấy chứng nhận và đăng ký thế chấp đối với tài sản gắn liền với đất - không phải là nhà ở - đã hình thành nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận) Loại tài sản gắn liền với đất - không phải là nhà ở - đã hình thành nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận như nhà xưởng, khách sạn, nhà tiền chế, nhà kho đông lạnh, trạm biến áp, bể bơi, nhà kính trồng hoa Đây là những loại tài sản không bắt buộc phải có giấy chứng nhận đăng ký sở hữu mới có thể là đối tượng trong giao dịch (trong đó có giao dịch thế chấp). Do đó, việc ký kết hợp đồng những loại tài sản này không đòi hỏi phải có giấy chứng nhận sở hữu; khi đăng ký thế chấp cũng như dịch chuyển quyền sở hữu sau này cũng không cần phải có giấy chứng nhận sở hữu. Việc đòi hỏi thiết kế, bản vẽ thi công của các công trình xây dựng mà không phải là nhà ở cũng chỉ giúp cho việc xác định chất lượng công trình, giá cả của công trình. Do đó, chúng tôi cho rằng, quy định tại Điều 41 NĐ số 102/2017/NĐ- CP của Chính phủ là không cần thiết đối với loại tài sản này. Bất cập đang cần được tháo gỡ hiện nay là: thế chấp nhà ở đã hình thành nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu (theo quy định của Luật Nhà ở năm 2015, loại tài sản này phải có giấy chứng nhận mới được thế chấp, chuyển nhượng). Thực tế hiện nay cho thấy, rất nhiều nhà đã được xây dựng, đã hình thành nhiều năm nhưng chưa được cấp giấy (vì có thể khi xây dựng nhà đó chủ nhà không được cấp phép nên không đủ điều kiện về hồ sơ để cấp giấy chứng nhận sở hữu) trên nền đất đã được cấp giấy chứng nhận QSDĐ. Do đó, khi thế chấp cả nhà và đất thì hợp đồng chỉ ghi tài sản thế chấp là QSDĐ mà không ghi nhà ở trên đất. Điều này khiến cho Nhà nước bị thất thu một khoản thuế (vì giá cả ghi trong hợp đồng không phản ánh đúng giá trị của tài sản chuyển nhượng). Mặt khác, điều này còn tiềm ẩn tranh chấp giữa các bên bởi có khả năng bên bán kiện ngược lại đòi nhà vì nhà không được mô tả trong hợp đồng chuyển nhượng giữa các bên. Những bất cập này xuất phát từ Luật Nhà ở - quy định cho nhà ở một chế độ pháp lý riêng biệt so với các công trình xây dựng khác. Về nguyên lý, nhà ở không bắt buộc phải đăng ký sở hữu nhưng khi giao dịch đến nhà ở thì phải có giấy chứng nhận sở hữu. Do đó, quy định bắt buộc phải có giấy chứng nhận sở hữu đối với nhà ở cần được huỷ bỏ để thống nhất với quy định của pháp luật đất đai và phù hợp với bản chất của quan hệ. Việc yêu cầu cấp giấy chứng nhận đối với nhà ở chỉ tạo ra các thủ tục hành chính rườm rà, cản trở sự lưu thông của các giao dịch liên quan đến nhà ở. Khoản 2 của Điều 325, khoản 2 của Điều 326 BLDS năm 2015 thiết kế giải pháp cho trường hợp này là: bên mua tài sản thế chấp được quyền tiếp tục kế thừa quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong quan hệ với chủ thể còn lại của hợp đồng thuê, mượn, góp vốn, hợp tác kinh doanh; chỉ trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Chúng tôi cho rằng, giải pháp được thiết kế nên đi theo hướng ngược lại, đó là: chỉ khi nào có sự đồng ý của chủ thể còn lại thì bên mua tài sản thế chấp mới được thế vị trí của bên thế chấp trong hợp đồng đang tồn tại giữa họ vì đây chính là một hình thức của chuyển giao hợp đồng. Hợp đồng mượn, thuê, góp vốn, hợp tác kinh doanh đang tồn tại giữa A và B; nay bên mua tài sản thế chấp sẽ thế vị trí của A để tiếp tục thực hiện hợp đồng với B (nếu tài sản thế chấp là quyền sử dụng của A) thì phải có sự đồng ý của B hoặc sẽ thế vị trí của B để tiếp tục thực hiện hợp đồng với A (nếu tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của B) thì phải có sự đồng ý của A. Bản chất của quan hệ hợp đồng là quan hệ có tính đối nhân - có nghĩa sự thay đổi chủ thể thực hiện nghĩa vụ tất yếu ảnh hưởng đến lợi ích của bên có quyền: tính cách, khả năng tài chính, trình độ, sự thiện cảm là những yếu tố mà chủ thể có quyền cân nhắc khi đồng ý về sự thay thế THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 51Số 7(383) T4/2019 người có nghĩa vụ mới. Do đó, nếu không có sự đồng ý của chủ thể còn lại trong hợp đồng thuê, mượn, góp vốn, hợp tác kinh doanh về việc chuyển giao hợp đồng cho chủ thể mới (người mua tài sản thế chấp) thì không thể xử lý được tài sản thế chấp. Có thể nói rằng, giải pháp được thiết kế trong khoản 2 Điều 325 và khoản 2 Điều 326 BLDS năm 2015 chỉ phù hợp duy nhất với trường hợp: chủ thể có QSDĐ là Nhà nước, còn chủ thể của tài sản gắn liền với đất là người thuê đất có thời hạn của Nhà nước và là người thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm. Theo đó, khi phải xử lý tài sản gắn liền với đất thì chủ thể mua tài sản này được tiếp tục thuê đất của Nhà nước cho đến hết thời hạn nhưng phải đáp ứng các quy trình: (i) sau khi hợp đồng mua bán tài sản gắn liền với đất có hiệu lực thì chủ thể có QSDĐ (tức bên thế chấp, tức người thuê đất của Nhà nước) phải làm văn bản tự nguyện trả lại đất thuê; (ii) Nhà nước ra quyết định thu hồi đất thuê và sau đó ra quyết định cho thuê đối với chủ thể mua tài sản gắn liền với đất đối với thời hạn thuê còn lại4. Đối với các trường hợp khác như: người có QSDĐ là các cá nhân, hộ gia đình, tổ chức khác có QSDĐ và cho thuê, góp vốn, hợp tác kinh doanh bằng QSDĐ với chủ thể khác và cho phép họ được xây dựng nhà ở, công trình xây dựng trên đất thì giải pháp này hoàn toàn không phù hợp. Như vậy, vô hình trung, quy định khoản 2 Điều 325 và khoản 2 Điều 326 4 Khoản 4 Điều 16 Nghị định số 43/2013/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Đất đai năm 2013: Trường hợp diện tích đất thực hiện dự án sản xuất, kinh doanh có phần diện tích đất mà người đang sử dụng đất không có quyền chuyển nhượng, cho thuê, góp vốn bằng QSDĐ theo quy định của pháp luật về đất đai thì chủ đầu tư được phép thỏa thuận mua tài sản gắn liền với đất của người đang sử dụng đất, Nhà nước thực hiện thu hồi đất, chuyển mục đích sử dụng đất và cho chủ đầu tư thuê đất để thực hiện dự án. Nội dung hợp đồng mua bán tài sản gắn liền với đất phải thể hiện rõ người bán tài sản tự nguyện trả lại đất để Nhà nước thu hồi đất và cho người mua tài sản thuê đất. 5 Khoản c Điều 1 Thông tư số 17/2009/TT-BTNMT (hiện nay thông tư này đã hết hiệu lực) hướng dẫn Nghị định 88/2009/NĐ-CP về cấp giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất quy địn- h:"Trường hợp bên chuyển nhượng, tặng cho là chủ sở hữu tài sản không đồng thời là người sử dụng đất thì phải có văn bản của người sử dụng đất đồng ý cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển nhượng, tặng cho tài sản gắn liền với đất đã có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp xã, cấp huyện theo quy định của pháp luật". của BLDS năm 2015 đã tước bỏ quyền và đã xâm phạm đến lợi ích của chủ thể trong một hợp đồng đã được thiết lập và tồn tại trước đó. Giải pháp phải có sự đồng ý của chủ thể còn lại cũng đã được thiết kế tại Thông tư 17/2009/TT-BTNMT của Bộ Tài nguyên và Môi trường5. Theo đó, sự đồng ý cho chuyển nhượng, tặng cho tài sản gắn liền với đất phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc có chứng thực. Đối với trường hợp ngược lại, chủ thể của QSDĐ chuyển nhượng cho người khác thì có cần sự đồng ý của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất hay không thì lại chưa được quy định trong Thông tư này cũng như trong quy định của pháp luật hiện hành. Theo chúng tôi, về nguyên tắc thì khi định đoạt (xử lý tài sản thế chấp) trong cả hai trường hợp trên đều cần có sự đồng ý của chủ thể còn lại và đều cần có sự đồng ý bằng văn bản có công chứng. Văn bản chuyển giao hợp đồng thuê, góp vốn, hợp tác kinh doanh của ba bên (bên thế chấp, bên mua tài sản thế chấp và chủ thể đang thực hiện hợp đồng thuê, góp vốn, hợp tác kinh doanh với bên thế chấp) là lựa chọn an toàn và phù hợp cho bối cảnh này. Do đó, quy định của Nghị định số 102/2017/NĐ-CP của Chính phủ về đăng ký các biện pháp bảo đảm về hồ sơ đăng ký thế chấp nên bổ sung thêm văn bản đồng ý xử lý tài sản thế chấp khi chỉ thế chấp QSDĐ mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất hoặc ngược lại THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 52 Số 7(383) T4/2019