Để quyền thực sự là quyền

ĐỂ QUYỀN THỰC SỰ LÀ QUYỀN TS. Trương Hồng Quang * Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp Thông tin bài viết: Từ khóa: Chuyển đổi giới tính, tiếp cận thông tin, quyền con người, quyền công dân, hạn chế quyền. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 02/5/2020 Biên tập : 22/5/2020 Duyệt bài : 28/5/2020 Article Infomation: Keywords: Gender reassignment, access to information, human rights, citizen rights, restriction of rights. Article History: Received : 02 May. 2020 Edited : 26 May. 2020 Approved : 28 May. 2020 Tóm tắt: Bài viết phân tích một số vấn đề trong quá trình xây dựng và thi hành pháp luật về quyền con người, quyền công dân tại Việt Nam. Từ đó, tác giả đề xuất một số khuyến nghị để quyền thực sự là quyền. Abstract: This article provides an analysis of some issues in the process of developing and enforcing legal regulations on human rights and citizen rights in Vietnam. It is also based on the practices, the author proposes a number of recommendations for this issue so that the right becomes truly it is. Bảo vệ quyền con người, quyền côngdân là một chức năng, nhiệm vụ củaNhà nước và là một đặc tính quan trọng của Nhà nước pháp quyền1. Tuy vậy, không phải bao giờ quá trình xây dựng, thi hành pháp luật về quyền con người, quyền công dân (sau đây gọi là quyền) cũng đáp ứng được kỳ vọng. Thực tế cho thấy, còn có tình trạng như “treo quyền”, quyền đã được hiến định và thể chế hóa nhưng chưa đủ cơ sở thực thi hoặc pháp luật về quyền còn nặng về tính quản lý, Việc đánh giá, tìm ra các nguyên nhân của tình trạng này đóng vai trò rất quan trọng để bổ sung, phát triển cơ chế bảo vệ quyền hiện nay. 1. Hiện tượng “treo quyền” Hiện nay, một số quyền hiến định chưa được luật hóa hoặc đang được điều chỉnh bởi văn bản có hiệu lực pháp lý thấp. Cụ thể, một số quyền như: quyền biểu tình, quyền lập hội, quyền hội họp, quyền tự do ngôn luận, quyền được sống trong môi trường trong lành chưa được cụ thể hóa đầy đủ bằng văn bản luật. Một số quyền được điều chỉnh bởi nghị định, thông tư. Ví dụ, Nghị định số 45/2010/NĐ-CP ngày 21/4/2010 của Chính phủ quy định về tổ chức, hoạt động và quản lý hội (có nội hàm của quyền lập hội),... Khoảng trống trong quy định của pháp luật về quyền gây ảnh hưởng đến việc tiếp cập, thực hiện các quyền của công dân. Số 13 (413) - T7/202024 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 1 Xem: Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, Nguyễn Văn Hiển, Trương Hồng Quang (đồng chủ biên, 2019), Nguyên tắc hạn chế quyền con người, quyền công dân theo Hiến pháp năm 2013, sách chuyên khảo, tái bản lần thứ nhất, có sửa đổi, bổ sung, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, tr.7. 25Số 13 (413) - T7/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Khi phân tích quyền chuyển đổi giới tính sẽ cho thấy tình trạng “treo quyền” thực sự khá lo ngại. Trước đây, Bộ luật Dân sự năm 1995 và Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa ghi nhận quyền chuyển đổi giới tính (mặc dù đã được đề cập trong quá trình soạn thảo)2. Thực tiễn cho thấy, chuyển đổi giới tính là nhu cầu chính đáng của người chuyển giới3. Bộ luật Dân sự năm 2015 ghi nhận vấn đề chuyển đổi giới tính trong phần Quyền nhân thân (Điều 37): “Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật. Cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định của pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của Bộ luật này và luật khác có liên quan”. Tuy nhiên, có hai vấn đề cần quan tâm liên quan đến vấn đề chuyển đổi giới tính: Thứ nhất, quy định về chuyển đổi giới tính tại Điều 37 Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn còn điểm “vênh” so với các quyền nhân thân khác. Tên các điều về quyền nhân thân khác đều được thiết kế theo cấu trúc “Điều . Quyền.” nhưng tên Điều 37 chỉ được thiết kế với nội dung “Điều 37. Chuyển đổi giới tính”. Thứ hai, Bộ luật Dân sự năm 2015 được thông qua ngày 24/11/2015, có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 nhưng đến nay, vẫn chưa có văn bản quy định cụ thể về quyền này. Theo Kế hoạch triển khai thi hành Bộ luật Dân sự năm 2015 (ban hành kèm theo Quyết định số 243/QĐ-TTg ngày 05/02/2016 của Thủ tướng Chính phủ), Bộ Y tế được giao “nghiên cứu, đề nghị xây dựng văn bản quy phạm pháp luật về chuyển đổi giới tính” (mục II.4b), thực hiện trong năm 2016 và năm 2017. Thực hiện nhiệm vụ được giao, Bộ Y tế đã lập đề nghị xây dựng Luật Chuyển đổi giới tính, gửi Bộ Tư pháp thẩm định vào tháng 12/2017. Trên cơ sở đó, Bộ Tư pháp đã có Báo cáo thẩm định số 10/BC-BTP ngày 15/01/2018 gửi Bộ Y tế và Văn phòng Chính phủ. Ngày 19/7/2018, Bộ Tư pháp đã có Công văn số 2639/BTP- PLDSKT gửi Bộ Y tế đề nghị Bộ Y tế tiếp tục nghiên cứu, thúc đẩy tiến độ xây dựng dự án Luật Chuyển đổi giới tính, đảm bảo hiệu quả triển khai thi hành Bộ luật Dân sự năm 2015. Tuy nhiên, phải đến năm 2020, Bộ Y tế mới trình Chính phủ hồ sơ đề nghị xây dựng Luật Chuyển đổi giới tính để Chính phủ xem xét, đề nghị Quốc hội đưa vào Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh. Theo Báo cáo nghiên cứu “Hiện trạng trải nghiệm y tế và nhu cầu chuyển đổi giới tính của người chuyển giới ở Việt Nam” do Viện Nghiên cứu Xã hội, Kinh tế và Môi trường (iSEE) công bố năm 20174, trong số 408 người chuyển giới tham gia khảo sát thì có 56,8% dự định ra nước ngoài làm phẫu thuật; 13% dự định làm tại các cơ sở y tế và bệnh viện tư trong nước; chỉ có 8,6% dự định phẫu thuật ở các cơ sở y tế/bệnh viện công trong nước; 157 người (chiếm 38,5%) chưa phẫu thuật nhưng đang sử dụng hoc- môn; 35 người (chiếm 8,6%) đã từng trải qua ít nhất một lần phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Trong số 35 người này, 40% đã ra nước ngoài để thực hiện phẫu thuật; 37,1% thực hiện tại các cơ sở tư nhân trong nước; 69,4% được khám đánh giá một cách toàn diện trước khi phẫu thuật; 28,6% được khám đánh giá tuy nhiên chưa được làm đầy đủ, thoả đáng theo như họ mong muốn; 2% cho biết không được khám đánh giá trước phẫu thuật; 14,3% không nhận được chăm sóc và tư vấn hậu phẫu, 25,7% có nhận được dịch vụ này nhưng không cảm thấy hài lòng; 60% cho biết họ nhận được khám và tư vấn tâm lý đầy đủ sau phẫu thuật; 71,4% cho biết sau khi 2 Xem: Hồng Khánh (2006), Người chuyển đổi giới tính phải được thừa nhận, https://vnexpress.net/tin- tuc/thoi-su/nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-phai-duoc-thua-nhan-2072247.html, ngày 27/10/2006. 3 Xem: Trương Hồng Quang, Nguyễn Bích Loan, Vũ Hữu Trường Điền (2017), Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015: Phân tích - Đối chiếu, tái bản lần thứ nhất, Nxb. Chính trị Quốc gia - Sự thật, Hà Nội, tr.62-64. 4 Xem nội dung của báo cáo tại địa chỉ: ence-on-medical-intervention-of-Transgender-community-in-Vietnam-FINAL.pdf, truy cập ngày 01/5/2020. Số 13 (413) - T7/202026 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT phẫu thuật, họ gặp rắc rối liên quan đến giấy tờ tuỳ thân, do ngoại hình thật không khớp với thông tin và hình ảnh trên giấy tờ; 14,3% nhận thấy sức khỏe giảm sút sau khi phẫu thuật. Với chi phí can thiệp y học rất cao, nhiều người đã tìm đến các dịch vụ chui giá thấp và chính họ gặp không ít rủi ro. Có thể thấy, việc chưa có một hành lang pháp lý đầy đủ về chuyển đổi giới tính đã dẫn đến quyền chuyển đổi giới tính đang bị “treo” và nhiều người chuyển giới đã phẫu thuật trước đây vẫn tiếp tục sống trong tình trạng giấy tờ nhân thân khác với cơ thể hiện tại, vẫn có thể bị xâm phạm tình dục nhưng chưa được bảo vệ thích đáng, gặp khó khăn trong việc thực hiện một số thủ tục hành chính/dịch vụ công5... 2. Quyền được hiến định và thể chế hóa nhưng chưa đủ cơ sở thực thi Thực tiễn lập hiến và lập pháp của Việt Nam cho thấy, đôi khi nguyên tắc về quyền và một quyền cụ thể đã được hiến định và thể chế hóa nhưng vẫn chưa đủ cơ sở để thực thi trong thực tế; ví dụ, vấn đề hạn chế quyền liên quan đến quyền tiếp cận thông tin. Trước hết, hạn chế quyền là việc cho phép nhà nước áp đặt điều kiện hay hạn chế với việc thực hiện/hưởng thụ một số quyền con người, quyền công dân nhất định nhằm bảo vệ lợi ích chung của cộng đồng6. Vấn đề này được ghi nhận trong luật nhân quyền quốc tế và Hiến pháp ở nhiều quốc gia dưới những hình thức diễn đạt khác nhau và với mức độ khác nhau. Quan điểm được chấp nhận rộng rãi là phần lớn các quyền con người mang tính tương đối (relative right) nên có thể bị hạn chế. Sự hạn chế quyền là hiện tượng bình thường và phổ biến ở mọi quốc gia7. Trong lịch sử lập hiến của Việt Nam, với Hiến pháp năm 2013, đây là lần đầu tiên nguyên tắc chung về hạn chế quyền được hiến định. Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”. Bên cạnh đó, khoản 4 Điều 15 Hiến pháp năm 2013 cũng quy định: “Việc thực hiện quyền con người, quyền công dân không được xâm phạm lợi ích quốc gia, dân tộc, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác”. Những quy định này được đánh giá là một điểm sáng của Hiến pháp năm 2013. Theo đó, không được ai tùy tiện cắt xén, hạn chế các quyền, ngoại trừ các trường hợp cần thiết nhưng phải được luật quy định. Có thể nhận thấy, Hiến pháp năm 2013 đã xác lập một nguyên tắc chung về hạn chế quyền8. Việc hạn chế việc thực hiện quyền chính là điều kiện để bảo đảm tính hiện thực của các quyền con người, quyền công dân. Quy định này nhằm bảo đảm rằng việc hạn chế quyền chỉ được đặt ra khi có lý do khách quan, hợp pháp và hợp lý, trên cơ sở có sự nghiên cứu, cân nhắc cẩn thận của chủ thể có thẩm quyền. Như vậy, quy định về nguyên tắc hạn chế quyền đã góp phần bổ sung cho hệ thống cơ chế bảo vệ quyền con người tại Việt Nam. Tuy vậy, nguyên tắc hạn chế quyền nêu trên còn khá nhiều vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu làm rõ, bổ sung, phát triển cả về cơ sở pháp lý và trong thi hành pháp luật. Nội dung nguyên tắc hạn chế quyền tại Điều 14 Hiến pháp năm 2013 vẫn chưa được giải thích, minh định rõ về trường hợp cần thiết hạn chế quyền. Luật Tiếp cận thông tin năm 5 Xem: Trương Hồng Quang (2019), Quyền của người đồng tính, song tính, chuyển giới và liên giới tính theo pháp luật Việt Nam hiện nay, Luận án Tiến sĩ Luật học, Học viện Khoa học xã hội, Hà Nội, tr.106. 6 Xem: Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên, 2015), Giới hạn chính đáng đối với các quyền con người, quyền công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam, Nxb. Hồng Đức, Hà Nội, tr.29. 7 Xem: Jack Donnelly, “The Relative Universality of Human Rights”, Human Rights Quarterly, Vol. 29, No. 2 (May, 2007), pp.281-306. 8 Xem: Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, Nguyễn Văn Hiển, Trương Hồng Quang (đồng chủ biên, 2019), Nguyên tắc hạn chế quyền con người, quyền công dân theo Hiến pháp năm 2013, tlđd, tr.24. 27Số 13 (413) - T7/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 20169 nhắc lại quy định của Hiến pháp năm 2013 về việc hạn chế quyền tiếp cận thông tin phải do luật định trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng; việc thực hiện quyền tiếp cận thông tin của công dân không được xâm phạm lợi ích quốc gia, dân tộc, quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức hoặc của người khác (khoản 4, 5 Điều 3). Ở đây cho thấy, Luật chưa làm rõ được cụ thể lý do/mục đích hạn chế quyền tiếp cận thông tin. Điều này dẫn đến các cách giải thích khác nhau, không thống nhất trong thực tế. Ví dụ, thông tin về đại dịch bệnh truyền nhiễm rõ ràng liên quan đến sức khỏe cộng đồng nhưng cơ quan nhà nước chưa muốn công bố sớm vì sợ sẽ gây mất trật tự trong xã hội, gây hoang mang cho người dân. Vậy, trong trường hợp này thông tin có nên được công bố sớm hay không? Làm cách nào để xác định được một biện pháp nào là cần thiết hơn và chính đáng hơn? Bên cạnh đó, một số quy định về điều kiện, thủ tục thực hiện quyền tiếp cận thông tin chưa có cơ sở bảo đảm thi hành trong thực tiễn. Ví dụ, Điều 7 Luật Tiếp cận thông tin năm 2016 quy định vấn đề thông tin công dân được tiếp cận có điều kiện như sau: “1. Thông tin liên quan đến bí mật kinh doanh được tiếp cận trong trường hợp chủ sở hữu bí mật kinh doanh đó đồng ý. 2. Thông tin liên quan đến bí mật đời sống riêng tư, bí mật cá nhân được tiếp cận trong trường hợp được người đó đồng ý; thông tin liên quan đến bí mật gia đình được tiếp cận trong trường hợp được các thành viên gia đình đồng ý. 3. Trong quá trình thực hiện chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình, người đứng đầu cơ quan nhà nước quyết định việc cung cấp thông tin liên quan đến bí mật kinh doanh, đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình trong trường hợp cần thiết vì lợi ích công cộng, sức khỏe của cộng đồng theo quy định của luật có liên quan mà không cần có sự đồng ý theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này”. Tuy nhiên, thế nào là bí mật đời sống riêng tư, bí mật cá nhân và bí mật gia đình, lợi ích công cộng, sức khỏe của cộng đồng cho đến nay vẫn là câu hỏi đang còn bỏ ngỏ. Nếu không làm rõ được những câu hỏi này, quyền của các chủ thể sở hữu các bí mật nêu trên sẽ bị hạn chế một cách không rõ ràng ngay từ cơ sở pháp lý. Do đó, Điều 7 Luật Tiếp cận thông tin sẽ khó đi vào đời sống xã hội. 3. Các điều kiện, thủ tục, quy trình thực hiện quyền còn nặng về quản lý nhà nước Điểm d, khoản 2 Điều 24 Luật Tiếp cận thông tin năm 2016 quy định người yêu cầu phải cung cấp lý do, mục đích cung cấp thông tin. Có thể thấy rằng, quy định này còn nặng về quản lý, chưa tiếp cận được dưới góc độ quyền con người, quyền công dân. Nếu thông tin đó là thông tin được phép cung cấp thì lý do, mục đích của việc sử dụng thông tin không còn quan trọng. Pháp luật quốc tế và pháp luật ở các nước trên thế giới không buộc người yêu cầu phải nêu lý do, mục đích của việc sử dụng thông tin. Trong quá trình soạn thảo Luật Tiếp cận thông tin năm 2016, qua các bản Dự thảo Luật cho thấy sự thay đổi về nội dung quy định này:10 - Dự thảo Luật đăng tải lấy ý kiến nhân dân trên Cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp không có quy định này. 9 Có thể xem thêm về chủ đề này trong một số công bố của cùng tác giả: Trương Hồng Quang (2018), “Nhu cầu giải thích quy định về hạn chế quyền con người, quyền công dân của Hiến pháp năm 2013”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (3), tr.3-13; Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, Nguyễn Văn Hiển, Trương Hồng Quang (đồng chủ biên, 2019), Nguyên tắc hạn chế quyền con người, quyền công dân theo Hiến pháp năm 2013, tlđd. 10 Luật này được chuẩn bị trong vòng 10 năm mới có thể thông qua và ban hành. Xem: Nguyễn Lê (2019), Tiếp cận thông tin: Có luật rồi nhưng dân vẫn phải “xin”, roi-nhung-dan-van-phai-xin-20190327121828862.htm, ngày 27/3/2019. Số 13 (413) - T7/202028 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT - Điểm d khoản 2 Điều 17 Dự thảo trình Ủy ban thường vụ Quốc hội tại phiên họp thứ 40, Quốc hội khóa XIII, tháng 8/2015 quy định văn bản yêu cầu cung cấp thông tin phải có lý do yêu cầu cung cấp thông tin và mục đích sử dụng thông tin đối với thông tin quy định tại khoản 3 Điều 16 của Luật này (thông tin về các hoạt động nội bộ; hồ sơ, tài liệu nội bộ của các cơ quan nhà nước; thông tin đang trong quá trình giải quyết công việc của các cơ quan nhà nước, nếu việc cung cấp là cần thiết nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người yêu cầu nhưng không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ ba); - Điểm d khoản 2 Điều 20 của dự thảo Luật trình Quốc hội cho ý kiến tại kỳ họp thứ 10, Quốc hội khóa XIII quy định văn bản yêu cầu cung cấp thông tin phải có lý do yêu cầu cung cấp thông tin và mục đích sử dụng thông tin đối với thông tin quy định tại khoản 2 Điều 19 của Luật này (thông tin liên quan đến đời sống, sinh hoạt, sản xuất, kinh doanh của công dân nhưng không thuộc loại thông tin phải được công khai theo quy định tại Điều 14 của Luật này). - Các dự thảo về sau đến lúc được Quốc hội thông qua quy định nội dung văn bản yêu cầu cung cấp thông tin cần có lý do yêu cầu cung cấp thông tin, mục đích sử dụng thông tin đối với tất cả các loại thông tin (lý do hoặc cả lý do và mục đích sử dụng thông tin). Chúng tôi cho rằng, nội dung quy định của điểm d, khoản 2 Điều 24 Luật Tiếp cận thông tin năm 2016 như vậy chưa thể hiện đúng nguyên tắc hạn chế quyền được quy định tại Điều 14 Hiến pháp năm 2013. Điều này có thể dẫn đến tình trạng hạn chế quyền tiếp cận thông tin một cách không chính đáng trên thực tế. 4. Khuyến nghị Để bảo đảm cho quyền hiến định của con người, của công dân thực sự là quyền, chúng tôi để xuất một số khuyến nghị sau: Thứ nhất, cần tiếp tục rà soát, soạn thảo, thông qua các luật cụ thể hóa các quyền đã được xác định trong Hiến pháp năm 2013. Điều này đóng vai trò rất quan trọng trong việc khắc phục tình trạng thiếu thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật về quyền cũng như không bảo đảm tính hợp hiến, tôn trọng quyền trên thực tế. Thứ hai, cần chuyển đổi từ tư duy quản lý sang tư duy kiến tạo phát triển trong xây dựng và thi hành pháp luật. Nếu việc xây dựng (và cả thi hành) pháp luật về quyền chỉ đơn thuần dựa trên nhu cầu quản lý thì mục đích của pháp luật chưa đạt được. Theo phương pháp tiếp cận dựa trên quyền (Human Rights-Based Approach), việc xây dựng, thi hành pháp luật cần phải dựa trên những nguyên tắc cơ bản sau:12 (1) Coi việc hỗ trợ thực hiện, hưởng thụ các quyền con người là một mục tiêu cơ bản trong việc xây dựng, thi hành pháp luật; (2) Lấy các nguyên tắc và tiêu chuẩn quốc tế về quyền con người làm định hướng trong việc xây dựng, thi hành pháp luật; (3) Làm rõ những chủ thể của quyền, chủ thể có nghĩa vụ và các quyền, nghĩa vụ của các chủ thể có quyền, có trách nhiệm trong quá trình xây dựng, thi hành pháp luật. Nếu như đội ngũ cán bộ xây dựng, thẩm định, kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật tiếp cận toàn diện với phương pháp tiếp cận dựa trên quyền sẽ bảo đảm tốt hơn yêu cầu về bảo vệ quyền. Thứ ba, Ủy ban thường vụ Quốc hội cần ban hành nghị quyết giải thích một số quy định về quyền trong Hiến pháp năm 2013 (khoản 2 Điều 14, khoản 4 Điều 15) để tạo cơ sở cho việc cụ thể hóa quy định của Hiến pháp năm 2013 về quyền, bảo đảm thực thi quyền hiến định trong thực tế n 11 Xem các bản dự thảo tại địa chỉ: View_Detail.aspx?ItemID=448&TabIndex=1&LanID=1153. 12 Xem: Đặng Minh Tuấn (2016), “Cách tiếp cận dựa trên quyền trong xây dựng, thực thi chính sách, pháp luật”, in trong: Vũ Công Giao, Ngô Minh Hương (đồng chủ biên), Tiếp cận dựa trên quyền con người: Lý luận và thực tiễn, sách chuyên khảo, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr. 67.