Khái niệm “người lao động nước ngoài” từ góc độ luật bảo hiểm xã hội

Tóm tắt: Theo quy định của Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014, người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam được tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc từ 1/1/2018. Tuy nhiên, việc thực thi điều khoản này gặp nhiều khó khăn trên thực tế. Một trong các nguyên nhân là thiếu quy định rõ ràng về tiêu chí để xác định đối tượng này. Do vậy, bài viết sẽ tập trung phân tích để đưa ra những kiến giải pháp lý nhằm xác định khái niệm “lao động nước ngoài” dưới góc độ của Luật Bảo hiểm xã hội. Nguyễn Lê Thu* * NCS. Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội Abstract Under the provisions of the Law on Social Insurance of 2014, the foreign citizens working in Vietnam shall be subject to the compulsory social insurance from January 1, 2018. However, the enforcement of this provision is facing with obstacles in practice. One of the reasons is the silence of the clear regulations on the criteria for defining this object. This article will focus on analyzing and providing legal recommendations to define the concept of "foreign workers" under the Law of Social Insurance. Thông tin bài viết: Từ khóa: người lao động nước ngoài; người nước ngoài; giấy phép lao động; quan hệ lao động; Luật Bảo hiểm xã hội Lịch sử bài viết: Nhận bài : 13/03/2018 Biên tập : 05/04/2018 Duyệt bài : 14/04/2018 Article Infomation: Keywords: foreign workers; foreigners; working permission; working relations; Law of Social Insurance Article History: Received : 13 Mar. 2018 Edited : 05 Apr. 2018 Approved : 14 Apr. 2018 KHÁI NIỆM “NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI” TỪ GÓC ĐỘ LUẬT BẢO HIỂM XÃ HỘI Luật Bảo hiểm xã hội (BHXH) năm 2014 ra đời được kỳ vọng sẽ góp phần xây dựng nên một hệ thống BHXH đa dạng và linh hoạt, từ đó mở rộng diện bao phủ và 1 Xem thêm Tờ trình số 28/TTr-CP về Dự án Luật BHXH (sửa đổi) ngày 7/2/2014. 2 Xem thêm tại xa-hoi-da-tang.html, truy cập ngày 8/3/2018. gia tăng số lượng người tham gia1. Ngoài ra, thời gian gần đây, việc xây dựng chính sách BHXH còn chú ý đến khả năng thiết kế một hệ thống BHXH đa tầng2. Như vậy có thể THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 49Số 12(364) T6/2018 thấy rõ mục tiêu của Luật BHXH nói riêng và chính sách BHXH nói chung là hướng đến một mô hình BHXH dễ tiếp cận và hiệu quả hơn. Quan điểm đó đã được thể hiện trong các điều khoản của Luật BHXH, theo đó, người lao động (NLĐ) với các hợp đồng lao động ngắn hạn cũng bắt đầu là đối tượng được tham gia và hưởng BHXH. Theo cùng xu hướng đó, NLĐ nước ngoài cũng được tham gia BHXH bắt buộc kể từ 1/1/20183. Tuy nhiên, việc mở rộng này vẫn gặp khó khăn trên thực tế do khái niệm về NLĐ nước ngoài chưa được làm rõ cả trong Luật BHXH lẫn các văn bản hướng dẫn thi hành. Ngoài ra, giữa các ngành luật khác nhau như Luật Lao động, Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh và cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam (Luật Xuất nhập cảnh - XNC) còn có cách hiểu khác nhau về NLĐ nước ngoài. Do vậy, việc xác định cụ thể khái niệm NLĐ nước ngoài từ góc độ Luật BHXH 2014 là một yêu cầu thiết yếu. 1. Các quy định hiện hành về “người lao động nước ngoài” Từ góc độ pháp lý, việc xác định NLĐ nước ngoài được tham gia/thụ hưởng các chế độ BHXH tại một quốc gia là rất phức tạp. Nguyên nhân thứ nhất là do đối tượng này thường di chuyển qua lại nhiều nơi trong suốt quá trình làm việc của mình, từ đó, đối tượng có thể tham gia/có quyền thụ hưởng từ hệ thống BHXH của nhiều quốc gia. Hơn nữa, trong điều kiện xã hội kết nối như hiện nay, việc một NLĐ tham gia công việc tại hơn một quốc gia không còn hiếm gặp. Như vậy, vấn đề pháp lý đầu tiên đặt ra là tiêu chí nào có thể áp dụng để xác định một NLĐ nước ngoài thuộc hoặc không thuộc đối tượng điều chỉnh của một hệ thống BHXH nhất định. Nguyên nhân thứ 3 Luật BHXH 2014, Điều 2.2. 4 Luật BHXH, Điều 2.2. hai là do mức hưởng của các chế độ BHXH được quy định tại nhiều quốc gia, trong đó có Việt Nam, phụ thuộc vào thời gian tham gia BHXH nên nếu không có sự tương tác giữa các hệ thống BHXH thì việc tham gia lao động di trú không có nhiều ý nghĩa. Nói cách khác, việc tích luỹ tổng thời gian tham gia BHXH của đối tượng này cần phải được quan tâm nhằm đảm bảo quyền lợi chính đáng của họ trong việc thụ hưởng các chế độ liên quan. Từ thực tế trên, việc mở rộng diện bao phủ của hệ thống BHXH bắt buộc cho lao động nước ngoài (LĐNN) không chỉ dừng lại với các quy định về việc đóng/ hưởng của đối tượng này trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam. Một hệ thống BHXH thực sự hiệu quả đối với LĐNN chỉ khi nó trở nên linh hoạt và nâng cao được khả năng tương tác với hệ thống BHXH của các quốc gia khác. Yêu cầu trên càng trở nên khó khăn trong hoàn cảnh các quốc gia trên thế giới có hệ thống BHXH vô cùng đa dạng về cả đối tượng thụ hưởng lẫn cách xác định mức thụ hưởng. Hiện nay, từ góc độ Luật BHXH, “NLĐ nước ngoài” là “công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam có giấy phép lao động, chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp”4. Theo quy định này, có hai tiêu chí để xác định LĐNN được tham gia BHXH bắt buộc tại Việt Nam là: (i) công dân nước ngoài và (ii) giấy phép lao động. 1.1 Công dân nước ngoài Yếu tố đầu tiên Luật BHXH sử dụng để xác định LĐNN là quốc tịch. Cách xác định LĐNN dựa vào tiêu chí quốc tịch đã bỏ lại nhóm người không quốc tịch làm việc tại Việt Nam khỏi hệ thống BHXH. Từ góc độ Luật BHXH, việc loại bỏ này cần phải THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 50 Số 12(364) T6/2018 tính đến tính thống nhất giữa các ngành luật và việc đảm bảo mục tiêu chung của chính sách BHXH. Thứ nhất, việc loại bỏ nhóm người không quốc tịch khỏi đối tượng điều chỉnh khiến cho quy định của Luật BHXH có sự sai khác với Luật XNC (ghi nhận người nước ngoài bao gồm cả người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch). Thứ hai, việc giới hạn LĐNN chỉ gồm những người có quốc tịch của một quốc gia nhất định sẽ khiến cho người không quốc tịch sinh sống và làm việc hợp pháp tại Việt Nam không thể tham gia BHXH. Việc này đi ngược lại với mục tiêu của chính sách BHXH là nhằm mở rộng đối tượng thụ hưởng. Thứ ba, việc loại bỏ nhóm người không quốc tịch khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật BHXH dẫn đến nguy cơ quy định này mâu thuẫn với xu thế chung của các văn kiện quốc tế là khuyến khích các quốc gia mở rộng diện bao phủ đến mọi đối tượng yếu thế. Nhiều công ước quốc tế tiếp cận vấn đề quyền an sinh xã hội (mà trong đó quyền về BHXH là trọng tâm) đều kêu gọi các quốc gia thành viên đảm bảo nhóm quyền này cho tất cả mọi người5. Vì vậy, việc ghi nhận rõ ràng yếu tố quốc tịch trong việc xác định LĐNN từ góc độ BHXH cần được cân nhắc để tránh gây ra sự mâu thuẫn giữa các ngành luật, dẫn đến trở ngại trong việc thực thi các quy định pháp luật về cùng một đối tượng. Ngoài ra, trong môi trường pháp lý khi Việt Nam tham gia ngày càng tích cực vào các diễn đàn quốc tế, việc cân nhắc và đối chiếu các tiêu chuẩn quốc tế để xây dựng quy định pháp luật cũng là yêu cầu cần thiết để hướng đến hệ thống các quy định minh bạch nói chung và quy định về BHXH dành cho LĐNN nói riêng. 5 Xem thêm Công ước quốc tế của LHQ về các Quyền Kinh tế, Văn hoá và Xã hội (ICESCR), Điều 9 và Tuyên ngôn Nhân quyền, Điều 22. 6 BLLĐ 2012, Điều 172.4,5 và 6 và Nghị định 11/2016/NĐ-CP, Điều 7.2 (b), (d), (e), (i) và (k). 1.2 Giấy phép lao động Ngoài tiêu chí về quốc tịch, Luật BHXH năm 2014 còn sử dụng tiêu chí “có giấy phép lao động, chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp”. Tạm lược bỏ một số ngành nghề đặc thù yêu cầu chứng chỉ hành nghề và giấy phép hành nghề, chúng tôi chỉ tập trung vào phân tích quy định về giấy phép lao động. Lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động Bộ luật Lao động năm 2012 (BLLĐ 2012) quy định chi tiết nhóm LĐNN không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Nhưng từ góc độ áp dụng Luật BHXH, quy định này chưa làm rõ rằng liệu đối tượng “không thuộc diện cấp giấy phép lao động” có được coi là (i) LĐNN “miễn việc xét cấp giấy phép lao động” và vẫn được tham gia BHXH bắt buộc hay (ii) đương nhiên bị loại bỏ khỏi đối tượng tham gia BHXH do thiếu giấy phép lao động. Nếu theo cách hiểu (i), công dân nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động được hiểu là được miễn yêu cầu này, và vẫn là đối tượng được tham gia BHXH bắt buộc theo quy định tại Luật BHXH năm 2014. Với cách hiểu này, nhà đầu tư (thành viên góp vốn hoặc chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn, thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần), LĐNN vào làm việc thời gian ngắn (3 tháng), LĐNN vào Việt Nam thực hiện một số công việc chuyên biệt (tư vấn kỹ thuật, nghiên cứu, giảng dạy, luật sư), thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài tại Việt Nam và người mang hộ chiếu công vụ6, sẽ được coi là LĐNN theo cách dẫn chiếu của Luật BHXH 2014, từ đó, THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 51Số 12(364) T6/2018 có thể tham gia các chế độ BHXH bắt buộc. Quy định này sẽ dẫn đến rất nhiều mâu thuẫn nếu đặt trong tổng thể các quan hệ pháp luật BHXH. Như đã nêu, các chế độ BHXH bắt buộc hướng đến mục tiêu tổng quát là bảo vệ sức lao động, từ đó được phân chia thành các chế độ BHXH khác nhau nhằm đảm bảo cho NLĐ có một khoản thu nhập tương đối bù vào thu nhập bị mất đi do những rủi ro xuất phát từ hoạt động lao động. Vì vậy, chế độ BHXH bắt buộc hiện nay của Việt Nam tập trung hướng đến NLĐ theo hợp đồng lao động, bao gồm cả hợp đồng lao động ngắn hạn. Nói cách khác, mục tiêu của các chế độ BHXH bắt buộc là bảo vệ sức lao động của NLĐ trong quá trình tham gia quan hệ lao động. Do đó, việc mở rộng đối tượng tham gia BHXH bắt buộc đến người nước ngoài làm việc không theo hợp đồng lao động (nhà đầu tư), thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài là không khả thi trong chính sách BHXH hiện nay. Ngoài vấn đề trên, việc áp dụng cách hiểu (i) sẽ dẫn đến trường hợp mọi LĐNN “di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ trong biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới bao gồm: kinh doanh, thông tin, xây dựng, phân phối, giáo dục, môi trường, tài chính, y tế, du lịch, văn hoá giải trí và vận tải”7 cũng có thể tham gia các chế độ BHXH bắt buộc. Trong điều kiện hội nhập kinh tế sâu rộng vào nền kinh tế toàn cầu của mỗi quốc gia hiện nay, đối tượng này chủ yếu là những cá nhân di chuyển thường xuyên giữa các quốc gia để thực hiện một số nhiệm vụ nhất định liên quan đến công việc thường xuyên cố định của họ tại quốc gia nơi họ thiết lập mối quan hệ lao động. Do vậy, đối tượng này chủ yếu sẽ tham gia vào hệ thống BHXH nơi họ có mối quan hệ lao động gắn bó chặt 7 Theo Điều 7.2(a), Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ban hành ngày 3/2/2016 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về LĐNN làm việc tại Việt Nam. 8 Điều 172.8, BLLĐ 2012. chẽ. Vì vậy, việc bao gồm đối tượng này vào hệ thống BHXH bắt buộc sẽ khó áp dụng trên thực tế. Như vậy, cách hiểu rằng tất cả LĐNN được miễn cấp giấy phép lao động sẽ đương nhiên có quyền tham gia BHXH bắt buộc vừa không khả thi, vừa gây nhiều mâu thuẫn với chính sách chung và tiêu chuẩn quốc tế. Về cách hiểu (ii). Nhận định đầu tiên cần làm rõ là những đối tượng được nêu trong mục miễn cấp giấy phép lao động, nhìn chung được hiểu là những đối tượng được hưởng ưu đãi hơn so với LĐNN nói chung, vì các lý do liên quan đến thực tế thiếu nhân lực trình độ cao và việc thực hiện các cam kết quốc tế của Việt Nam. Như vậy, với cách hiểu (ii), đối tượng này “không có giấy phép lao động” và sẽ đương nhiên bị loại bỏ khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật BHXH năm 2014. Như đã phân tích, khả năng để đa số NLĐ nước ngoài thuộc nhóm này tham gia các chế độ BHXH bắt buộc là không khả thi. Tuy nhiên, bên cạnh đó vẫn còn có một trường hợp cần bàn thêm liên quan đến học sinh, sinh viên học tập tại Việt Nam và người sử dụng lao động phải báo trước 07 ngày với cơ quan quản lý lao động cấp tỉnh8. Điều khoản này cho thấy học sinh, sinh viên nước ngoài học tập tại Việt Nam và “làm việc” với “người sử dụng lao động” nên có tham gia quan hệ lao động được điều chỉnh bởi pháp luật lao động Việt Nam. Đối tượng này do đó xây dựng mối quan hệ lao động tại Việt Nam nhưng lại bị loại khỏi nhóm LĐNN có thể tham gia chế độ BHXH bắt buộc. Việc xác lập mối quan hệ lao động đã khiến cho “học sinh, sinh viên” nước ngoài có tư cách NLĐ đầy đủ theo pháp luật Việt Nam. Do đó, không có căn cứ pháp lý đủ vững chắc nào để loại bỏ NLĐ tham gia mối quan hệ lao động với người sử dụng lao THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 52 Số 12(364) T6/2018 động tại Việt Nam khỏi cơ chế bảo vệ của hệ thống BHXH. Như vậy, trong hai cách hiểu quy định về việc miễn giấy phép lao động của LĐNN, cách hiểu (ii) có vẻ hợp lý hơn so với cách (i). Lý do là cách hiểu (i) sẽ dẫn đến việc mở rộng quá mức đối tượng thụ hưởng BHXH so với quy định hiện nay và trên tinh thần chung của Luật BHXH là cung cấp BHXH bắt buộc cho NLĐ có tham gia quan hệ lao động. Tuy nhiên, sự mâu thuẫn trên chưa phải là căn cứ pháp lý vững chắc để lập luận rằng LĐNN được miễn cấp giấy phép lao động sẽ đương nhiên không phải là đối tượng tham gia BHXH bắt buộc. Nội dung này cần được ghi nhận cụ thể dựa trên cân nhắc về nhóm đối tượng học sinh, sinh viên làm việc tại Việt Nam như phân tích ở trên. Lao động nước ngoài thuộc diện cấp giấy phép lao động Theo quy định của BLLĐ 2012 và các văn bản hướng dẫn, LĐNN xin cấp giấy phép lao động phải đáp ứng các điều kiện về năng lực hành vi dân sự, sức khoẻ và đặc biệt phải là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc sử dụng LĐNN9. Việc cấp giấy phép lao động cho NLĐ là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam cần xác định theo các hình thức sau10: - Thực hiện hợp đồng lao động; - Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; - Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thoả thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hoá, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế; - Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp 9 Điều 9, Nghị định số 11/2016/NĐ-CP. 10 Điều 2, Nghị định số 11/2016/NĐ-CP. đồng; - Chào bán dịch vụ; - Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam và được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; - Tình nguyện viên; (Điều 3.2/11) - Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; - Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật; - Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam. Các quy định trên cho thấy, từ góc độ pháp luật về lao động, LĐNN chỉ giới hạn trong một số hoạt động nhất định, đảm nhiệm các công việc quản lý hoặc kỹ thuật cao và có sự chấp thuận về phương án sử dụng LĐNN do người sử dụng lao động đề xuất và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt. Yêu cầu này đã giới hạn khái niệm “LĐNN” một cách đáng kể. Trong bài viết này, chúng tôi không đánh giá quy định này từ góc độ quan hệ lao động mà chỉ tập trung đánh giá từ góc độ quan hệ BHXH. Như đã đề cập ở trên, định hướng phát triển hệ thống BHXH được ghi nhận theo hướng mở rộng độ bao phủ và cũng không thể đi ngược lại xu thế chung là có nền tảng vững chắc cho việc tương tác với các hệ thống BHXH của các quốc gia khác. Từ cách đặt vấn đề đó, việc giới hạn khái niệm “LĐNN” theo góc nhìn pháp luật về lao động sẽ dẫn đến việc hạn chế khái niệm này, từ đó mâu thuẫn với chính sách chung về phát triển hệ thống BHXH. Nếu chỉ giới hạn LĐNN là “nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật”, hệ thống BHXH sẽ đứng trước nguy cơ chỉ mở rộng diện bao phủ về mặt hình thức do tỷ lệ của nhóm đối THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 53Số 12(364) T6/2018 tượng này so với tổng số LĐNN là rất nhỏ. Ngoài ra, cách xác định LĐNN từ các Hiệp định song phương giữa Việt Nam và một số nước cho thấy đối tượng này được mở rộng hơn rất nhiều so với góc độ pháp luật lao động. Theo đó, NLĐ nước ngoài được xác định là NLĐ từ một quốc gia di chuyển đến quốc gia khác để làm việc11. Như vậy, có thể thấy nếu khái niệm “LĐNN” chỉ được giới hạn từ các điều kiện cấp giấy phép lao động của pháp luật lao động sẽ khiến cho việc áp dụng các chế độ BHXH bắt buộc cho đối tượng này khó được thực thi hiệu quả. Ngoài ra, phân tích quy định về hồ sơ xin cấp giấy phép lao động còn cho thấy, ngoài trường hợp đầu tiên (LĐNN vào Việt Nam để thực hiện hợp đồng lao động), NLĐ nước ngoài được yêu cầu phải cung cấp các giấy tờ chứng minh năng lực đảm bảo việc thực hiện công việc nói chung và đặc biệt là giấy tờ thể hiện cá nhân đó đã tham gia vào một mối quan hệ lao động trước khi vào Việt Nam làm việc, giấy tờ thể hiện sự hợp tác giữa đối tác Việt Nam và nước ngoài, hoặc giấy phép hoạt động của tổ chức nước ngoài sử dụng lao động đó12. Như vậy, cách xác định LĐNN còn dựa trên việc lao động đó tham gia vào một quan hệ lao động tại Việt Nam (trường hợp (a), tại Điều 10.7 của Nghị định số 11/2016/NĐ-CP) hoặc tại nước ngoài (các trường hợp còn lại tại cùng điều khoản). Như vậy, mối quan hệ lao động là yếu tố đặc biệt quan trọng trong cấp giấy phép lao động, từ đó xác định tư cách NLĐ nước ngoài theo quy định của luật lao động và được áp dụng cho Luật BHXH. Tuy nhiên, 11 Xem thêm Hiệp định giữa Chính phủ nước Cộng hòa XHCN Việt Nam và Chính phủ nước Cộng hoà Ca-dắc-xtan về việc công dân Việt Nam làm việc có thời hạn tại Cộng hoà Ca-dắc-xtan và công dân Ca-dắc-xtan làm việc có thời hạn tại CHXHCN Việt Nam (Công báo số 377+378 ngày 24/6/2011), Hiệp định về Hợp tác Lao động giữa Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam và Chính phủ nước CHND Lào (Công báo số 437+438 ngày 27/7/2013) và Hiệp định giữa Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam và Chính phủ LB Nga về việc công dân nước CHXHCN Việt Nam làm việc có thời hạn tại Liên bang Nga và công dân Liên bang Nga làm việc có thời hạn tại nước CHXHCN Việt Nam (Công báo số 931 + 932 ngày 24/12/2013). Trong tất cả các Hiệp định này, khái niệm NLĐ nước ngoài được hiểu là công dân của nước này đến làm việc tại nước bên kia. 12 Xem thêm yêu cầu về Hồ sơ xin cấp Giấy phép lao động được quy định tại Điều 10.7, Nghị định số 11/2016/NĐ-CP. từ góc độ BHXH, việc NLĐ nước ngoài đã thiết lập mối quan hệ tại một quốc gia khác sẽ dẫn đến việc họ gắn bó, quen thuộc và có nhiều lợi ích (do áp dụng phương pháp tính luỹ tiến trong việc chi trả BHXH) khi tham gia BHXH tại quốc gia trước khi họ đến làm việc tại Việt Nam. Do vậy, quy định về việc LĐNN đã thiết lập quan hệ lao động tại nước ngoài cần tham gia BHXH bắt buộc tại Việt Nam không hữu ích trong việc bảo vệ quyền lợi của đối tượng này, mặt khác, còn đi ngược lại mục tiêu trên khi tạo ra gánh nặng đóng góp vào hai hệ thống BHXH của đối tượng này. Từ góc độ quản lý nhà nước về BHXH, việc xác định thời điểm, mức đóng và cách thức chi trả các chế độ BHXH cho NLĐ chỉ có thời gian làm việc ngắn và không gắn bó với thị trường lao động Việt Nam cũng là một công việc khó khăn về cả mặt thực tiễn và pháp lý. 2. Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của Luật Bảo hiểm xã hội 2.1 Quốc tịch Tương tự như khi xác định các quan hệ pháp lý khác có yếu tố nước ngoài, vấn đề quốc tịch cũng là một tiêu chí cần cân nhắc khi quy định về khái niệm “LĐNN” từ góc độ Luật BHXH. Từ mục tiêu mở rộng đối tượng điều chỉnh của hệ thống BHXH và theo những phân tích ở phần trên, tiêu chí về quốc tịch trong cách xác định LĐNN cần cân nhắc đến việc có coi người không có quốc tịch là đối tượng có thể tham gia BHXH hay không. Trên thực tế, người không có quốc tịch, nếu tham gia vào quan hệ lao động một cách hợp pháp thì sẽ có xu THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 54 Số 12(364) T6/2018 hướng ít di chuyển giữa các quốc gia để làm việc hơn người mang quốc tịch nước ngoài, do việc thiếu các giấy tờ căn bản để xuất cảnh hoặc nhập cảnh vào một quốc gia nhất định. Do vậy, nếu người không có quốc tịch có thể tham gia một cách hợp pháp vào quan hệ lao động, đối tượng này sẽ ít có nhu cầu thay đổi đến một quốc gia khác, khiến cho việc tham gia vào quan hệ pháp luật BHXH cũng sẽ ổn định lâu dài. Theo đó, việc mở rộng chế độ BHXH cho đối tượng này cũng góp phần đạt đến mục tiêu lâu dài của Luật BHXH. Ngoài ra, việc công nhận người không có quốc tịch cũng có các quyền tương đương người mang quốc tịch của quốc gia khác từ góc độ BHXH cũng là định hướng chung thống nhất trong các văn kiện quốc tế. Tuy nhiên, việc công nhận này cần phải phân tích thêm từ góc độ quan hệ pháp luật lao động,. Nhưng ngay cả trong trường hợp mà việc công nhận này chưa được ghi nhận trong luật, thì các điều khoản luật cũng cần làm rõ nội dung này, tránh những trường hợp không rõ ràng trong quá trình áp dụng luật. 2.1 Quan hệ lao động Do bản chất mối quan hệ BHXH là gắn liền với việc bảo vệ sức lao động của NLĐ trong quá trình tham gia vào hoạt động lao động, nên yêu cầu về sức lao động hay việc có tham gia vào hoạt động lao động là đặc biệt cần thiết trong việc xác định đối tượng điều chỉnh của luật này. Nội dung này được ghi nhận trong tất cả các công ước quốc tế liên quan đến lao động di trú13. Tương tự, Toà án Công lý châu Âu (ECJ) cũng căn cứ vào hoạt động lao động để xác định NLĐ di trú trong nội bộ khối14. Như vậy, có thể thấy, 13 Xem them CMW, Công ước số 097 của ILO về di cư để làm việc (điều chỉnh năm 1949) (C97), Công ước số 143 của ILO về di cư trong các điều kiện khó khăn và thúc đẩy bình đẳng trong tiếp cận các cơ hội và trong đối xử với lao động di trú (C143). Trong tất cả các văn kiện này, khái niệm về lao động di trú được xác định bởi yếu tố “tham gia vào hoạt động lao động”. 14 Xem thêm các bản án sau: Vụ việc số 75/63, Unger, EU:C:1967:19, Vụ việc sốC-153/91, Petit, EU:C:1992:354, C-212/06, Walloon government versus Flemish government (chính quyền vùng Walloon và chính quyền vùng Flemish), EU:C:2008:178, Vụ việc số 10/78, Belbouab, EU:C:1978:181,Vụ việc số 105/89, Buhari Haji, EU:C:1990:402 và Vụ việc số C-331/06, EU:C:2008:188. tiêu chí về “hoạt động lao động” là yếu tố không thể tách rời khỏi khái niệm “lao động di trú” nói chung và “LĐNN tại Việt Nam” nói riêng. Tuy nhiên, áp dụng tiêu chí “hoạt động lao động” này một cách triệt để sẽ dẫn đến việc nhóm NLĐ không theo hợp đồng lao động cũng sẽ được tham gia các chế độ BHXH bắt buộc - điều mà trong thời điểm hiện tại, hệ thống BHXH của Việt Nam chưa thể đảm bảo. NLĐ không theo hợp đồng lao động chỉ là đối tượng của hai chế độ BHXH tự nguyện là hưu trí và tử tuất. Từ hoàn cảnh đó, LĐNN tham gia BHXH bắt buộc cũng cần đảm bảo được yêu cầu về việc “tham gia vào quan hệ lao động” giống như lao động bản địa. Do vậy, tiêu chí về “hoạt động lao động” cần phải được điều chỉnh để phù hợp áp dụng cho LĐNN tại Việt Nam là “quan hệ lao động”. Bên cạnh đó, tiêu chí “tham gia vào quan hệ lao động” vẫn cần phải được làm rõ hơn nữa nhằm đảm bảo tính hiệu quả khi áp dụng. Trên thực tế, như phân tích ở trên, LĐNN có thể tham gia vào quan hệ lao động được xác lập tại Việt Nam hoặc nước ngoài. Với những quan hệ lao động được xác lập tại nước ngoài, cả bên sử dụng lao động và NLĐ sẽ có mối quan hệ gắn bó chặt chẽ với nơi họ bắt đầu mối quan hệ lao động này - tức là tại một quốc gia khác ngoài Việt Nam. Hơn nữa, quá trình NLĐ nước ngoài đến Việt Nam để thực hiện một công việc nhất định có thể chỉ trong một thời gian ngắn, mang tính chất nhất thời chứ không phải là một công việc ổn định lâu dài. Do đó, việc mở rộng chế độ BHXH bắt buộc cho đối tượng này không khả thi và có thể tạo THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 55Số 12(364) T6/2018 thêm sự chồng chéo trong quản lý NLĐ và việc thực hiện nghĩa vụ tham gia BHXH của chính NLĐ đó. Vì vậy, tiêu chí về “tham gia mối quan hệ lao động” cần được quy định rõ là được xác lập tại Việt Nam và là đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động Việt Nam. Quy định này sẽ giúp cho hệ thống BHXH loại bỏ được những nhóm NLĐ nước ngoài vào Việt Nam làm việc tạm thời và không có mối quan hệ gắn bó với Việt Nam. Ngoài ra, mối quan hệ lao động được điều chỉnh bởi pháp luật lao động cũng sẽ tạo điều kiện các quy định BHXH tiếp cận đến không chỉ chính NLĐ nước ngoài mà còn người sử dụng lao động của họ, từ đó đảm bảo việc thực thi các nghĩa vụ BHXH được hiệu quả■ TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. PGS, TS. Lê Thị Hoài Thu, Quyền An sinh xã hội và Đảm bảo thực hiện trong pháp luật Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội. 2. TS. Trần Hoàng Hải, TS. Lê Thị Thuý Hương, Pháp luật An sinh xã hội - Kinh nghiệm của một số nước đối với Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia. 2011 3. Nhóm biên soạn của TS. Nguyễn Thị Lan Hương, Phát triển hệ thống An sinh xã hội ở Việt Nam đến năm 2020, tháng 11/2013, được xuất bản bởi GIZ và ILSSA. 4. ILO, ILO Global estimates on migrant workers – Results and Methodology (Những đánh giá toàn cầu của ILO về lao động di trú - Kết quả và phương pháp), ISBN: 9789221394791. 5. ILO, Ralf Husmanns, Working Paper no. 53 Measuring the informal economy: From employment in the informal sector to informal employment, (Báo cáo nghiên cứu số 53 Nhận định về nền kinh tế phi chính thức: Từ lao động trong khu vực phi chính thức đến lao động phi chính thức), ISBN: 9221167855 6. European Commission, 50 years of Social Security Coordination: Past- Present- Future, Report of the conference celebrating the 50th Anniversary of the European Coordination on Social Security (50 năm Hợp tác trong lĩnh vực ASXH: Quá khứ - Hiện tại – Tương lai, Kỷ yếu của Hội thảo kỉ niệm 50 năm hợp tác trong châu Âu về vấn đề ASXH). 7. Ryszard Cholewinski, Paul De Guchteneire and Antoine Pécoud (ed.), Migration and Human Right- The United Nations Convention on Migrant Workers’ Rights, (Di cư và Nhân quyền – Các Công ước của LHQ về quyền của Lao động di cư) Cambridge University Press, 2009. 8. Ben Saul, David Kinley, Jacqueline Mowbray, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Commentary, Cases, and Materials, (Công ước về các quyền Kinh tế, Xã hội và văn hoá – Bình luận, tình huống và tài liệu)Oxford University Press 9. Lê Thị Hoài Thu, Pháp luật An sinh xã hội – Một số nghiên cứu so sánh và kiến nghị, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 11/2007. 10. Phạm Trọng Nghĩa, Một số vấn đề cơ bản về quyền hưởng an sinh xã hội, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 89, 2006, trang 49-50. 11. Phạm Trọng Nghĩa, Định hướng hoàn thiện pháp luật về An sinh xã hội ở Việt Nam, Tạp chí Bảo hiểm xã hội số 82 (tháng 10/2005), trang 33-37. 12. M. Hasenau, Setting Norms in the United Nations System: The Draft Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and their Families in Relation to ILO in Standards on Migrant Workers, (Ghi nhận các quy định trong hệ thống LHQ: Bản thảo Công ước về bảo vệ quyền của mọi lao động di trú và gia đình trong mối liên hệ với các Tiêu chuẩn của ILO về lao động di trú)International Migration, Volume 28, Issues 2 (Tạp chí Di cư quốc tế, số 28, tập 2) 13. Wouter van Ginneken, Social Protection for Migrant Workers: National and International Policy Challenges, (Bảo đảm xã hội cho lao động di trú: Những thách thức về chính sách đối với quốc gia và quốc tế) European Journal of Social Security, Vol. 15 (2013), no. 2, (Tạp chí Châu Âu về An sinh xã hội, số 15 (2013), tập 2) 14. Daniele Belanger, Kayoko Ueno, Khuat Thu Hong, Emiko Ochiai, From Foreign Trainees to Unauthorized workers: Vietnamese Migrant Workers in Japan, (Từ thực tập sinh nước ngoài đến lao động bất hợp pháp: Lao động Việt Nam tại Nhật Bản) Asian and Pacific Migration Journal vol. 20, no.1, 2011 (Tạp chí Di cư châu Á và Thái bình dương, số 20, tập 1 năm 2011). THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 56 Số 12(364) T6/2018