Khái niệm phá sản, thủ tục phá sản và những liên hệ đến luật phá sản năm 2014

KHAÁI NIÏåM PHAÁ SAÃN, THUà TUÅC PHAÁ SAÃN VA NHÛÄNG LIÏN HÏå ÀÏËN LUÊÅT PHAÁ SAÃN NÙM 2014 Dương KiM Thế nguyên* Trong hoạt động tố tụng hình sự (TTHS) thời gian gần đây xảy ra một số vụ án oan, sai nhưng quyền được bồi thường thiệt hại (BTTH) cho người bị buộc tội trái pháp luật chưa được bảo đảm. Trong khi đó, pháp luật đã có quy định về người bị buộc tội trái pháp luật trong TTHS có quyền được BTTH về vật chất, tinh thần và phục hồi danh dự. Nhà nước có trách nhiệm thực hiện các biện pháp để đền bù, hoặc khôi phục lại những giá trị về vật chất, tinh thần bị tổn thất cho người bị buộc tội do hành vi trái pháp luật của cơ quan, người tiến hành tố tụng gây ra. Bài viết phân tích một số vấn đề lý luận và nêu thực trạng bảo đảm quyền được BTTH về vật chất, tinh thần và phục hồi danh dự cho người bị buộc tội trái pháp luật trong TTHS. 34 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 1. Khái niệm phá sản Cũng giống như một thực thể sống “có sinh, có tử”, doanh nghiệp cũng có chu kỳ sống của nó. Theo các nhà kinh tế, chu kỳ sống của doanh nghiệp trải qua bốn giai đoạn tiêu biểu là: khởi nghiệp, tăng trưởng, bão hòa và suy thoái. Nếu bước qua giai đoạn tăng trưởng, nhà quản trị không biết “nhìn xa trông rộng” và dự liệu những tình huống xấu xảy ra để kịp thời đối phó thì doanh nghiệp sẽ bước vào thời kỳ suy thoái. Tính chu kỳ này cũng cho thấy sự suy vong và phá sản có thể là một giai đoạn sẽ xảy ra với bất cứ một doanh nghiệp nào1. Về nguồn gốc, thuật ngữ phá sản được diễn đạt bằng từ “bankruptcy” hoặc “banqueroute” mà nhiều người cho rằng từ này bắt nguồn từ chữ “Banca Rotta” trong tiếng La Mã cổ, trong đó banca có nghĩa là chiếc ghế dài, còn rotta có nghĩa là bị gãy. Banca rotta có nghĩa là “băng ghế bị gãy”2. Cũng có ý kiến cho rằng, từ phá sản bắt nguồn từ chữ ruin trong tiếng La tinh, có nghĩa là sự “khánh tận”3. * TS, Khoa Luật Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh. 1 Nguyễn Văn Thuận, Quản trị tài chính, Nxb. TP. Hồ Chí Minh, 1995 (dẫn theo Báo cáo đề tài nghiên cứu do Viện kinh tế TP. Hồ Chí Minh thực hiện năm 2001: Một số vấn đề pháp lý và thực tiễn về thực hiện Luật Phá sản doanh nghiệp trên địa bàn TP. Hồ Chí Minh, tr. 6). 2 Nguyễn Tấn Hơn, Phá sản doanh nghiệp - một số vấn đề thực tiễn, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1995. Từ điển trực tuyến Oxford (Oxford Dictionaries) cho rằng từ bankruptcy có nguồn gốc từ giữa thế kỷ thứ 16 với nghĩa là “băng ghế bị gãy” có gốc từ tiếng La Mã là Banca Rotta, từ Banca là chiếc ghế và rompere “bị phá gãy”. Sự thay đổi trong từ kết thúc là do kết hợp với tiếng Latin rupt - có nghĩa là “gãy”. Xem (truy cập ngày 14/2/2015). 3 Dương Đăng Huệ, Nguyễn Minh Mẫn, Giáo trình Luật kinh tế, Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2000, tr. 337. 35 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT Ở Việt Nam, có nhiều thuật ngữ được sử dụng như: phá sản, vỡ nợ, khánh tận Từ điển tiếng Việt định nghĩa từ “phá sản” là lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì và thường là vỡ nợ do kinh doanh bị thua lỗ, thất bại; “vỡ nợ” là lâm vào tình trạng bị thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh, phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ để trả nợ4. Như vậy, trong cách hiểu thông thường, khái niệm phá sản là để chỉ cho một sự việc đã rồi, sự việc “phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ trả nợ”. Từ điển Luật học định nghĩa phá sản là tình trạng một chủ thể (cá nhân, pháp nhân) mất khả năng thanh toán nợ đến hạn 5. Theo quan điểm này, khái niệm phá sản chỉ mới xác định được một tình trạng có thể xảy ra đối với các chủ thể bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Nói cách khác, “phá sản” được hiểu tương đương với “mất khả năng thanh toán”. Trong Bộ luật Thương mại năm 1972 của Việt Nam Cộng hòa có hai khái niệm được sử dụng là khánh tận và phá sản. Theo Điều 864 của Bộ luật này “Thương gia ngưng trả nợ có thể, đương nhiên hoặc theo đơn xin của trái chủ, bị toà tuyên án khánh tận”. Điều 1008 Bộ luật Thương mại năm 1972 quy định “những thương gia ở trong tình trạng khánh tận hay thanh toán tư pháp sẽ bị truy tố về tội phá sản đơn thường hay phá sản gian trá tùy theo các trường hợp được dự liệu tại các điều kế tiếp”. Như vậy “khánh tận là tình trạng một thương gia đã ngưng trả nợ” hay nói cách khác, khái niệm “khánh tận” trong Bộ luật Thương mại năm 1972 được hiểu tương đương như khái niệm “mất khả năng thanh toán”. Trong khi đó, khái niệm “phá sản” được dùng “cho những trường hợp thương gia phạm vào những hình tội được luật dự liệu trong sự diễn tiến thủ tục khánh tận” và từ này (phá sản) là để chỉ cho một loại tội phạm. Trong tiếng Anh, khái niệm phá sản và mất khả năng thanh toán được diễn đạt dưới những thuật ngữ bankruptcy, insolvency. Hai thuật ngữ này có khi được sử dụng như là những từ đồng nghĩa. Tuy vậy, có tác giả cho rằng, insolvency là khái niệm liên quan đến tình trạng tài chính, trong khi đó bankruptcy lại là khái niệm thuần tuý pháp lý6. Cụ thể, từ insolvency (được dịch sát nghĩa tương đương trong tiếng Việt là mất khả năng thanh toán) là để chỉ một tình trạng tài chính của doanh nghiệp. Tình trạng này có thể xác định theo phương thức dựa trên cân đối tài sản - nợ cho thấy tài sản còn lại không đủ để thanh toán nợ (được gọi là “balance-sheet” insolvency) hoặc dựa vào việc doanh nghiệp không còn khả năng thanh toán nợ đã đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu (được gọi là “cash-flow” insolvency)7. Khi một doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán (insolvency) thì nó có thể được thực hiện các thủ tục phục hồi (reorganazation) hoặc bị thanh lý (liquidation, winding-up)8. Từ bankruptcy thì được hiểu như là thủ tục pháp lý để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán. Ở Hoa Kỳ, thuật ngữ bankruptcy được sử dụng cho cả thủ tục phá sản áp dụng cho cá nhân hoặc doanh nghiệp9. Tuy vậy, trong pháp luật của Anh, bankruptcy là để chỉ cho thủ tục phá sản cá nhân còn đối với phá sản 4 Hoàng Phê (2010), Từ điển Tiếng Việt, Trung tâm từ điển học, (in lần thứ 3), Nxb. Đà Nẵng, tr.1437. 5 Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nxb. Tư pháp, tr. 597-599. 6 Rohan Lamprecht, Definition Insolvency vs Bankruptcy, xem trực tuyến tại tion=com_content&view=article&id=63:definition-insolvency-vs-bankruptcy&catid=48:general-articles&Itemid=65 (truy cập ngày 14/2/2015). 7 Rohan Lamprecht, Definition Insolvency vs Bankruptcy, xem trực tuyến tại tion=com_content&view=article&id=63:definition-insolvency-vs-bankruptcy&catid=48:general-articles&Itemid=65 (truy cập ngày 14/6/2014). 8 Trong tiếng Anh, từ liquidation và từ winding-up được sử dụng như những từ đồng nghĩa. Xem Roy Goode (1997), Prin- ciples of Corporate Insolvency Law, Sweet and Maxwell, London, p.1. 9 Roy Goode (1997), Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet and Maxwell, London, p.1. 36 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT các công ty thì thuật ngữ được sử dụng là insolvency10. Như vậy, từ các phân tích trên đây có thể thấy về mặt pháp lý, khái niệm “phá sản” có thể được hiểu theo hai khía cạnh sau đây: Một là, phá sản là tình trạng một tổ chức kinh doanh bị mất khả năng thanh toán và bị cơ quan nhà nước (thông thường là tòa án) ra quyết định tuyên bố phá sản. Hậu quả của quyết định này là sự chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp. Hai là, phá sản là thủ tục pháp lý liên quan đến một tổ chức kinh doanh để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của tổ chức đó. Thủ tục pháp lý này được quy định bởi Luật phá sản và pháp luật có liên quan, được tiến hành từ khi có dấu hiệu tổ chức kinh doanh đó lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán (insolvency) và quá trình giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán được thực hiện có thể đưa đến những hệ quả khác nhau là phục hồi tổ chức kinh doanh (reorganization) hoặc thanh lý tài sản và chấm dứt hoạt động của tổ chức kinh doanh (liquidation hoặc winding-up). Trong pháp luật Việt Nam, cả Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 và Luật Phá sản năm 2004 đều không đưa ra định nghĩa về phá sản mà sử dụng khái niệm “tình trạng phá sản”. Nếu áp dụng vào quan niệm của phần đông người dân, khái niệm lâm vào tình trạng phá sản dễ gây ra sự “hiểu nhầm” là doanh nghiệp “lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì”11. Tuy vậy, các luật phá sản của Việt Nam vừa nêu đều có các quy định nhằm phục hồi doanh nghiệp chứ không chỉ có các quy định về tuyên bố phá sản và thanh lý doanh nghiệp. Do vậy, khái niệm tình trạng phá sản chưa phản ánh đầy đủ nội hàm như được quy định trong các luật này. Khác với các văn bản luật phá sản trước đây của Việt Nam đều không đưa ra định nghĩa cho khái niệm phá sản, Luật Phá sản năm 2014 đã đưa ra một định nghĩa pháp lý về phá sản, theo đó, “Phá sản là tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố phá sản”12. Khái niệm này đã tiếp cận phá sản dưới góc độ là một quyết định của tòa án chứ không phải là quá trình ban hành ra quyết định đó (thủ tục phá sản). Chúng tôi cho rằng, cần bổ sung thêm khái niệm thủ tục phá sản trong Luật Phá sản năm 2014 vì về mặt pháp lý, để có quyết định phá sản cần phải có thủ tục phá sản. 2. Mất khả năng thanh toán và phá sản Về mặt pháp lý, một doanh nghiệp sau khi được đăng ký kinh doanh là có tư cách của một chủ thể kinh doanh để thực hiện các hoạt động kinh doanh trên thị trường. Tư cách chủ thể kinh doanh chỉ có thể chấm dứt khi doanh nghiệp bị giải thể hoặc bị phá sản. Nếu giải thể là một thủ tục hành chính do cơ quan hành chính thực hiện hoặc chấp thuận trong quá trình giám sát việc giải thể, thì thủ tục phá sản lại là một thủ tục “đặc biệt”. Tuy nhiên, thủ tục này với kết quả là ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản chỉ có nghĩa là xác nhận một tình trạng đã sẵn có từ trước. Theo Lê Tài Triển, về bản chất pháp lý “Bản án khánh tận13 không tạo ra một tình trạng pháp lý mới nào hết, chỉ chính thức công nhận một tình trạng cũ mà thôi”14. Chính vì vậy, doanh nghiệp mất khả năng thanh toán là căn cứ để tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản. Quyết định này của tòa án gây hậu quả xấu về nhiều mặt cho nhiều đối tượng, nhất là cho con nợ, ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín của nhà kinh doanh trên thương trường, đồng thời hạn chế 10 Bethany Blowers (2000), The economics of insolvency law: conference summary – Financial Stability Review: December 2002, p.153. 11 Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Trung tâm Từ điển học,(in lần thứ 3), Nxb. Đà Nẵng, 2010, tr.1437. 12 Khoản 2 Điều 4 Luật Phá sản năm 2014. 13 Tương đương như Quyết định tuyên bố phá sản trong ngôn ngữ pháp luật hiện nay (Luật Phá sản năm 2014). 14 Lê Tài Triển, Luật thương mại Việt Nam dẫn giải (quyển II), Kim Lai ấn quán, Sài Gòn, 1973. 37 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT quyền quản lý tài sản và quyền tự chủ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của họ. Chính vì vậy, xác định “mất khả năng thanh toán” có ý nghĩa quan trọng bởi nếu nhà lập pháp đưa căn cứ xác định không hợp lý sẽ gây hại không những cho từng thương nhân cụ thể, cho các chủ nợ mà còn cho cả nền kinh tế nói chung. Về cơ bản, cả trong học thuật lẫn trong pháp luậtnhiều nước đều xác định tình trạng mất khả năng thanh toán là tình trạng con nợ không trả được các khoản nợ15. Tuy nhiên, thế nào là “không có khả năng thanh toán được các khoản nợ” là nội dung không chỉ gây tranh luận trong giới học thuật mà còn được ghi nhận có ít nhiều sự khác biệt trong pháp luật ở các nước khác nhau. Thậm chí, trong cùng một nước, nội dung này ở mỗi thời kỳ khác nhau cũng có cách hiểu khác nhau16. Về lý thuyết có thể sử dụng một, hoặc phối hợp một số tiêu chí khác nhau để xác định tình trạng phá sản. Các tiêu chí thông thường có thể được sử dụng là: - Xác định tình trạng phá sản theo tiêu chí định lượng: theo tiêu chí này, một doanh nghiệp bị coi là mất khả năng thanh toán khi không thanh toán được một món nợ đến hạn có giá trị tối thiểu được luật phá sản ấn định. Ví dụ Luật phá sản Singapore năm 1999 quy định con nợ sẽ bị áp dụng thủ tục phá sản khi không trả được số nợ đến hạn ít nhất là 5.000 đô la Singapore (Theo Luật sửa đổi năm 2005 là 10.000 đô la)17. Theo Luật mất khả năng thanh toán của Liên bang Nga năm 2002 thì số tiền đó đối với pháp nhân là không dưới 100.000 rúp và đối với cá nhân là không dưới 10.000 rúp18. Có thể nói việc sử dụng tiêu chí định lượng để xác định tình trạng “mất khả năng thanh toán” có tác dụng giảm các đối tượng cần áp dụng các quy định của luật phá sản. Bởi vì nếu các khoản nợ của doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán là quá nhỏ thì không cần thiết phải tiến hành thủ tục phá sản phức tạp, mất nhiều thời gian và tốn kém. Cơ quan giải quyết phá sản chỉ mở thủ tục phá sản đối với các doanh nghiệp có khoản nợ đạt ngưỡng áp dụng luật phá sản. Tuy nhiên, nếu chỉ quan tâm tới yếu tố định lượng sẽ bộc lộ hạn chế khi không đánh giá được chính xác tình trạng tài chính của doanh nghiệp mắc nợ vì doanh nghiệp có thể mất khả năng thanh toán nhất thời do những nguyên nhân khác nhau. Việc bị mở thủ tục phá sản có thể tạo ra sức ép doanh nghiệp buộc phải bán tài sản của mình với mức giá quá thấp hoặc buộc phải tham gia vào những thỏa hiệp có tính chất bất bình đẳng trước sức ép của chủ nợ. Chính vì vậy, nếu chỉ đơn thuần dựa vào tiêu chí này thì việc xác định mức nợ đến bao nhiêu mới bị mở thủ tục phá sản thật sự khó đạt được sự thuyết phục. Điều này cũng xảy ra tại Việt Nam trong quá trình dự thảo và góp ý cho Luật Phá sản (sửa đổi) thay thế cho Luật Phá sản năm 200419. 15 Theo định nghĩa tại Điều 2 Luật mất khả năng thanh toán (phá sản) của Liên bang Nga năm 2002 thì: “Tình trạng phá sản là tình trạng con nợ không có khả năng thỏa mãn một cách đầy đủ các yêu cầu của chủ nợ đối với các nghĩa vụ trả tiền hoặc các món nợ phải trả khác”. Luật phá sản của Nhật Bản ban hành ngày 25/4/1922 không đưa ra khái niệm chung về tình trạng phá sản mà chỉ đưa ra cơ sở của việc phá sản nói chung và cơ sở của việc phá sản công ty nói riêng. Điều 126 Luật phá sản Nhật Bản quy định: “1. Khi một người mắc nợ không thể trả được nợ thì tòa sẽ ra quyết định tuyên bố người đó phá sản theo đơn đề nghị. 2. Khi một người mắc nợ ngừng trả tiền thì người đó được coi là không thể trả được nợ”. Như vậy, ở Nhật Bản, cơ sở để nhận định việc con nợ đã lâm vào tình trạng phá sản, có thể bị tòa án tuyên bố phá sản là việc con nợ đã không thanh toán được các món nợ đến hạn của mình”. 16 Bùi Nguyên Khánh, Pháp luật phá sản Hoa Kỳ, viết trong Bước đầu tìm hiểu pháp luật thương mại Mỹ, Đào Trí Úc (chủ biên), Nxb. Khoa học xã hội, Hà Nội, 2002. 17 Xem Điều 61 Luật phá sản của Singapore (Bankruptcy act) năm 1995, sửa đổi năm 2005, có tại 91b696d12bdc%22%20Status%3Ainforce%20Depth%3A0;rec=0;whole=yes (truy cập ngày 14/2/2015). 18 Điều 6 Luật Phá sản Liên bang Nga năm 2002. 19 Thu Hằng, Sửa đổi Luật Phá sản: Nợ 200 triệu là phá sản, xem tại khac.aspx?ItemID=5464 (truy cập ngày 14/2/2015). 38 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT - Xác định tình trạng phá sản theo tiêu chí kế toán: Theo tiêu chí này thì việc xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện thông qua sổ sách kế toán của doanh nghiệp mắc nợ. Doanh nghiệp bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu như số liệu kế toán của doanh nghiệp cho thấy tổng giá trị tài sản nợ lớn hơn tổng giá trị tài sản có. So với tiêu chí định lượng thì tiêu chí kế toán dường như đánh giá chính xác hơn tình trạng tài chính thực tế của doanh nghiệp, đồng thời, dựa vào tiêu chí này có thể thu hẹp hơn phạm vi những đối tượng có thể bị áp dụng luật phá sản. Tuy nhiên, nếu chỉ dựa vào tiêu chí kế toán cũng bộc lộ hạn chế là việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp chỉ đặt ra khi tổng giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp nhỏ hơn khoản nợ. Điều này cũng đòi hỏi trước khi mở thủ tục phá sản, tòa án phải có kết quả kiểm toán và thực hiện phép thử về khả năng thanh toán. Trên thực tế, có những doanh nghiệp do sự mất cân đối nghiêm trọng giữa tài sản cố định và tài sản lưu động làm cho xét về mặt kế toán thì tài sản còn lại đủ, thậm chí thừa để trả nợ, nhưng xét về mặt thực tế họ lại khó có thể thanh toán nợ do những tài sản cố định của họ thiếu tính thanh khoản, không thể dễ dàng chuyển đổi thành tiền mặt. Nếu không có giải pháp cứu chữa kịp thời thì khả năng doanh nghiệp bị phá sản có thể xảy ra. Đây là hạn chế lớn nếu chỉ áp dụng theo tiêu chí này. - Xác định tình trạng phá sản theo tiêu chí “dòng tiền”: Tiêu chí này quan tâm đến tính tức thời của việc trả nợ, quan tâm đến dòng tiền (cash flow) của doanh nghiệp khi đánh giá khả năng thanh toán. Với cách xác định dựa trên tính tức thời của việc trả nợ, tiêu chí này không quan tâm đến tài sản hiện có của doanh nghiệp có đủ để trả nợ hay không. Việc quy định về tình trạng phá sản như vậy dựa trên triết lý có nợ thì phải thanh toán. Việc doanh nghiệp bị ngưng trả nợ có thể bị suy đoán là bị lâm vào tình trạng phá sản. Căn cứ vào tiêu chí này thì luật phá sản có thể áp dụng cho cả đối với các doanh nghiệp có thể còn nhiều tài sản có nhưng không thể trả nợ do chưa thể “hiện kim” số tài sản của mình. So với hai tiêu chí định lượng và kế toán đã nêu ở trên, tiêu chí “định tính” cho phép một thủ tục phá sản có thể được mở ra sớm hơn. Điều này phù hợp với quan niệm hiện đại của luật phá sản là ngày càng có xu hướng tạo điều kiện cho doanh nghiệp được phục hồi thay vì tuyên bố phá sản. Vì vậy, muốn tạo điều kiện phục hồi doanh nghiệp bị khó khăn thì cần “định bệnh” từ sớm. Đây cũng là giải pháp tốt hơn cho việc bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ, bản thân doanh nghiệp mắc nợ, người lao động và cả xã hội, tránh nguy cơ phải tuyên bố phá sản doanh nghiệp, từ đó tránh đi những hậu quả không mong muốn trong vụ phá sản như thất nghiệp, phá sản dây chuyền... Ở Việt Nam, việc xác định tình trạng “mất khả năng thanh toán” đã được pháp luật quy định khá khác biệt nhau trong các văn bản pháp luật về phá sản. Ở những giai đoạn khác nhau, pháp luật Việt Nam có khi chỉ sử dụng một tiêu chí để xác định tình trạng phá sản hoặc có khi lại phối hợp nhiều tiêu chí. Đối với quan điểm chỉ sử dụng một tiêu chí thì tiêu chí dòng tiền được sử dụng thường xuyên hơn. Điều này thấy xuất hiện trong quy định của Luật Phá sản năm 2004. Điều 3 của Luật xác định “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Như vậy, Luật Phá sản năm 2004 đã không quan tâm đến giá trị khoản nợ là bao nhiêu, việc ngừng trả nợ là bao lâu và liệu giá trị tài sản còn lại có đủ để thanh toán nợ hay không để xác định tình trạng mất khả năng thanh toán. Quy định này của Luật Phá sản năm 2004 về cơ bản là tương đồng với quy định tại Bộ luật Thương mại năm 1972, theo đó: “Thương gia ngưng trả nợ có thể đương nhiên hoặc theo đơn xin của trái chủ, bị tòa án tuyên án khánh tận” (Điều 864). Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 của Việt Nam cũng đã khẳng định bản chất của phá sản là tình trạng con nợ không trả 39 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT được nợ đến hạn khi ghi nhận tại Điều 2 rằng: “Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”. Tuy nhiên, Nghị định số 189/CP ngày 23/12/1994 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 lại bổ sung thêm tiêu chí có tính chất “định lượng” để xác định tình trạng phá sản. Điều 3 Nghị định số 189/CP đưa ra 3 điều kiện để xác định tình trạng phá sản là: - Kinh doanh bị thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn, không trả đủ lương cho người lao động theo thoả ước lao động và hợp đồng lao động trong ba tháng liên tiếp. - Doanh nghiệp phải áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết để khắc phục tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. - Sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn gặp khó khăn, không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Thực tế thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 cho thấy việc quy định tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản như nêu trên là quá muộn vì khi đã thua lỗ không thanh toán được nợ đến hạn sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết, thì lúc đó doanh nghiệp hầu như không còn tài sản gì, thậm chí còn không đủ để trang trải chi phí phá sản20 nên Luật Phá sản đã được sửa đổi theo hướng có thể mở thủ tục phá sản sớm hơn bằng cách sử dụng yếu tố “dòng tiền”, quan tâm đến tính tức thời của việc trả nợ như vừa phân tích ở trên. Việc sử dụng phối hợp nhiều tiêu chí để xác định tình trạng mất khả năng thanh toán không chỉ có ở Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 mà còn thấy quy định tại Luật Phá sản năm 2014. Theo quy định của Luật này, “Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”. Tuy nhiên, việc định lượng ở đây chỉ dừng lại thời gian trễ hạn thanh toán mà không quan tâm đến giá trị của các khoản nợ. Điều này cho thấy Luật Phá sản năm 2004 và Luật Phá sản năm 2014 của Việt Nam đều đã quan tâm đến bản chất của tình trạng mất khả năng thanh toán. Như vậy, bản chất của “tình trạng mất khả năng thanh toán” là việc con nợ không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn của mình. Về cơ bản, khi con nợ ngừng trả nợ thì coi như là đã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán và lúc đó, các chủ nợ đã có cơ sở pháp lý để làm đơn yêu cầu tòa án thụ lý và giải quyết vụ việc phá sản. Tuy nhiên, tùy quan điểm của mỗi quốc gia và ở mỗi thời kỳ khác nhau, đặc biệt là tùy thuộc vào mục tiêu của luật phá sản là bảo vệ chủ nợ hay con nợ, có đặt mục tiêu phục hồi doanh nghiệp hay không mà luật pháp các nước, trong những giai đoạn khác nhau có thể đưa ra tiêu chí cụ thể để xác định tình trạng phá sản là khác nhau. Theo chúng tôi, để hiểu được khái niệm phá sản cần hiểu được bản chất của quá trình, “mất khả năng thanh toán” là chỉ một tình trạng xảy ra đối với doanh nghiệp. Khi doanh nghiệp rơi vào tình trạng này thì thủ tục phá sản có thể sẽ được tiến hành. Thủ tục phá sản là một thủ tục về pháp lý nhằm giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán. Nếu kết quả giải quyết không thể đưa doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền (tòa án) sẽ ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Tuy nhiên, quy định về căn cứ xác định tình trạng mất khả năng thanh toán trong Luật Phá sản năm 2014 còn cứng nhắc. Bởi lẽ, để xác định tình trạng mất khả năng thanh toán, doanh nghiệp phải thỏa mãn đầy đủ các dấu hiệu mà pháp luật nêu bao gồm: 20 Tờ trình Quốc hội số 123/2003/TANDTC ngày 10/10/2003 của Tòa án nhân dân tối cao. 40 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT (1) doanh nghiệp không thực hiện nghĩa vụ thanh toán, (2) trong thời hạn ba tháng. Luật nhiều nước thường đưa ra nhiều trường hợp khác nhau để xác định tình trạng mất khả năng thanh toán. Ví dụ, Điều 2 Luật Phá sản Trung Quốc năm 200721 quy định: Trong trường hợp doanh nghiệp là pháp nhân không thể trả hết các khoản nợ và tài sản củadoanh nghiệp đó không đủ để trả hết các khoản nợ, hoặc rõ ràng doanh nghiệp không có khả năng trả nợ, các khoản nợ sẽ được thanh lý theo quy định của Luật này. Trường hợp doanh nghiệp thuộc trong các trường hợp quy định tại các khoản trên hoặc doanh nghiệp rõ ràng đã đánh mất khả năng trả nợ, có thể trải qua tổ chức lại theo quy định của Luật này”. Như vậy, Luật Phá sản Trung Quốc xác định tình trạng phá sản khi thuộc vào các trường hợp sau đây: - Doanh nghiệp không trả hết nợ và tài sản còn lại không đủ để trả nợ - Doanh nghiệp không trả hết nợ và doanh nghiệp rõ ràng không trả được nợ. Luật mất khả năng thanh toán năm 1986 của Vương quốc Anh cũng có quy định tương tự. Theo Điều 123 Luật mất khả năng thanh toán 198622 quy định “(1) một công ty không có khả năng thanh toán nợ khi: (a) nợ của chủ nợ số tiền vượt quá 750 bảng23, đến hạn thanh toán và chủ nợ đã gửi văn bản đòi nợ đến công ty yêu cầu công ty thanh toán số nợ đến hạn, nhưng công ty không thanh toán được hoặc không thỏa thuận được với chủ nợ trong thời hạn 3 tuần, hoặc (b) đối với Anh và xứ Wale, nếu không trả nợ một phần hoặc toàn bộ cho chủ nợ theo phán quyết, quyết định hoặc chỉ thị của bất kỳ tòa án nào, hoặc (c) đối với Scotland, nếu thời hạn để thanh toán nợ theo quyết định buộc trả nợ của tòa án hoặc buộc thanh toán trái phiếu hoặc chứng nhận không trả nợ đã hết mà con nợ không thực hiện việc thanh toán (d) đối với Bắc Ai len, bằng chứng xác nhận không tuân thủ phán quyết buộc công ty phải trả nợ, hoặc (e) nếu chứng minh cho tòa án thấy rằng công ty không có khả năng thanh toán khi các khoản nợ đến hạn. (2) một công ty cũng được xem như không có khả năng thanh toán nợ nếu chứng minh được với tòa án rằng giá trị tài sản của công ty ít hơn tổng số nợ của công ty có tính đến các khoản nợ chưa đến hạn”. Như vậy, Luật của Anh xác định một doanh nghiệp mất khả năng thanh toán theo một trong hai trường hợp: - Không thanh toán được nợ đến hạn như quy định tại khoản 1 Điều 123. - Giá trị tài sản nhỏ hơn khoản nợ. Trong khi đó, Luật Phá sản năm 2014 của Việt Nam mới chỉ quan tâm đến “không có khả năng thanh toán được nợ” mà chưa quy định việc mất khả năng thanh toán do mất cân đối về tài chính (giá trị tài sản nhỏ hơn khoản nợ). Thực tế cho thấy, nhiều doanh nghiệp đã rơi vào tình trạng “không có khả năng thanh toán nợ” do mất cân đối về tài chính. Trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm của các nước, chúng tôi kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản năm 2014 như sau: “1. Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là: a. Doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán. b. Doanh nghiệp, hợp tác xã có giá trị tài sản nhỏ hơn tổng số nợ đến hạn”. 21 Enterprise Bankruptcy Law of the People’s Republic of China (Adopted at the 23rd Meeting of the Standing Committee of the Tenth National People’s Congress on August 27, 2006), 01/02/content_1388019.htm 22 Insolvency Act 1986 23 Theo quy định của khoản 3 Điều 123 Luật mất khả năng thanh toán Vương quốc Anh thì số tiền này có thể tăng hoặc giảm theo quy định tại Chương 15 Điều 416; Bộ trưởng Bộ Kinh doanh, đổi mới và kỹ năng (Secretary of State for business, innovation and skills) có thể ra quyết định tăng hoặc giảm số tiền tùy theo thời điểm được cụ thể. 41 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 3. Khái niệm thủ tục phá sản Trong tiếng Việt, thủ tục là những việc cụ thể phải làm theo một trật tự quy định, để tiến hành một công việc có tính chất chính thức24. Theo Nguyễn Văn Thâm và Võ Kim Sơn, thủ tục có nghĩa là phương thức hay cách thức giải quyết công việc theo một trình tự nhất định25. Như vậy, thủ tục phá sản được hiểu là trình tự từng bước tiến hành giải quyết việc phá sản theo quy định của pháp luật. Thừa nhận hoạt động của Nhà nước diễn ra theo ba hoạt động chính là lập pháp, hành pháp và tư pháp thì tương ứng với nó là ba loại thủ tục cho các hoạt động của Nhà nước là thủ tục lập pháp, thủ tục hành chính và thủ tục tư pháp. Thủ tục lập pháp là thủ tục xây dựng Hiến pháp, luật và các văn bản quy phạm pháp luật khác. Thủ tục hành chính là thủ tục giải quyết các công việc mang tính chất chấp hành và điều hành, còn thủ tục tư pháp là thủ tục xét xử các vụ án hình sự, dân sự, hành chính do tòa án tiến hành. Đối với vấn đề phá sản, trong bối cảnh cạnh tranh thì hiện tượng phá sản là một hiện tượng có tính khách quan, mang tính quy luật “có cạnh tranh thì sẽ có phá sản”. Một khi xảy ra tình trạng phá sản, Nhà nước phải tham gia giải quyết việc phá sản. Việc Nhà nước giao cho cơ quan nào trong bộ máy nhà nước để thực hiện nhiệm vụ giải quyết việc phá sản chỉ là sự phân công trong bộ máy nhà nước. Tại đa số các nước có luật phá sản, thủ tục phá sản đối với các doanh nghiệp được tiến hành bởi tòa án26. Chính vì thế, trong các tài liệu khoa học pháp lý hiện nay của Việt Nam phổ biến quan niệm rằng, thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp bởi vì nó được tiến hành bởi tòa án. Theo giáo trình Luật Kinh tế của Trường Đại học Luật Hà Nội xuất bản năm 2000 thì thủ tục phá sản là “một thủ tục thuần túy tư pháp, do tòa án có thẩm quyền tiến hành theo những quy định chặt chẽ của pháp luật phá sản”27. Quan niệm thủ tục phá sản là thủ tục thuần túy tư pháp là không hoàn toàn chính xác, bởi lẽ thủ tục tư pháp chính là thủ tục thực hiện quyền tư pháp, một trong ba nhánh quyền lực. Quyền tư pháp là quyền xét xử và vì vậy, thủ tục tư pháp thuần túy là thủ tục xét xử các vụ án hình sự, dân sự và hành chính. Có lẽ vì lý do này mà trong giáo trình Luật Thương mại cũng của chính Trường Đại học Luật Hà Nội xuất bản sáu năm sau chỉ giữ lại quan điểm là thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp mà không còn cụm từ thuần túy nữa và hướng lý giải cho quan điểm thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp của các tác giả giáo trình này “là hoạt động do cơ quan nhà nước duy nhất là tòa án có thẩm quyền tiến hành theo những quy định chặt chẽ của pháp luật phá sản”28. Cũng theo cách lý giải tương tự, sách Luật Kinh tế Việt Nam do Lê Minh Toàn chủ biên cũng cho rằng “thủ tục phá sản một doanh nghiệp do cơ quan có thẩm quyền duy nhất là tòa án và vì vậy về cơ bản thủ tục phá sản là một thủ tục được diễn ra theo một trình tự tư pháp”29. Tác giả này nhấn mạnh rằng “đáng lưu ý là thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp đặc biệt vì phá sản doanh nghiệp về bản chất không phải là một vụ án và do đó nó không được thụ lý để xét xử như một vụ án thông thường”30. Như vậy, có thể nhận thấy lý do mà đại đa số các tài liệu, giáo trình viết về thủ tục 24 Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Trung tâm Từ điển học, Nxb. Đà Nẵng, 2010, tr. 1234. 25 Nguyễn Văn Thâm, Võ Kim Sơn, Thủ tục hành chính, lý luận và thực tiễn, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2002, tr. 11. 26 Dự án VIE/98/001, Báo cáo chuyên đề một số lĩnh vực của khung pháp luật tại Việt Nam – Phần 2: Đánh giá thực trạng, khuyến nghị hoàn thiện pháp luật phá sản doanh nghiệp, Hà Nội, 2002, tr. 142. 27 Dương Đăng Huệ & Nguyễn Minh Mẫn, Chương VIII Phá sản và pháp luật về phá sản, trong Giáo trình Luật Kinh tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Công an Nhân dân, Hà Nội, 2000, tr. 342. 28 Nguyễn Viết Tý, Chương XV: Khái quát về phá sản và pháp luật phá sản, trong Giáo trình Luật Thương mại, tập II, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Công an Nhân dân, H., 2006, tr. 350. 29 Bùi Nguyên Khánh (2002), Chương VIII Pháp luật về phá sản doanh nghiệp, trong Lê Minh Toàn (2002), Luật Kinh tế Việt Nam, Nxb. Chính trị quốc gia, tr. 542. 30 Bùi Nguyên Khánh (2002), tlđd. 42 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT phá sản tại Việt Nam cho rằng thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp chỉ bởi vì đây là thủ tục được tiến hành bởi tòa án. Song cũng đã có ít nhiều sự nhận xét rằng đây là một thủ tục tư pháp đặc biệt vì nó không phải là một vụ án và không tiến hành thủ tục giống như giải quyết một vụ án. Tuy nhiên, trong trường hợp phá sản một số tổ chức đặc biệt, trong đó có tổ chức tín dụng, thì tại một số nước, tòa án không được giao để giải quyết vụ việc phá sản. Vậy liệu rằng thủ tục phá sản có còn là thủ tục tư pháp hay không? Chúng tôi cho rằng, không thể xem thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp nếu cơ quan tiến hành thủ tục này không phải là tòa án. Điển hình cho quốc gia không thực hiện việc phá sản ngân hàng thương mại theo thủ tục tư pháp là Hoa Kỳ và Canada31. Tại các quốc gia này, thủ tục phá sản ngân hàng thương mại được tiến hành bởi cơ quan bảo hiểm tiền gửi và là thủ tục hành chính32. Một quốc gia điển hình cho việc hành chính hóa thủ tục phá sản ngân hàng thương mại là Anh. Cho đến trước năm 2009, việc giải quyết phá sản các ngân hàng ở Anh đều chỉ tuân thủ theo Luật Phá sản năm 1986 vì người Anh quan niệm rằng phá sản là thủ tục tư pháp nhằm xét xử hành vi của người bị phá sản. Tuy vậy, sau cuộc khủng hoảng tài chính ở Hoa Kỳ và châu Âu năm 2008, nước Anh đã bổ sung chế độ giải quyết đặc biệt đối với các ngân hàng mất khả năng thanh toán. Chế độ này được thực hiện với vai trò quan trọng của cơ quan quản lý ngành ngân hàng và thực hiện theo thủ tục hành chính. Chỉ khi thủ tục áp dụng chế độ đặc biệt (SRR) không thành công thì mới chuyển sang thủ tục thanh lý tại tòa án. Như vậy, có thể khẳng định, thủ tục phá sản không nhất thiết buộc phải giao cho tòa án phụ trách, bởi vậy, ngoài nguyên tắc chung phá sản là một thủ tục tư pháp, trong nhiều trường hợp đặc biệt, ví dụ đối với ngân hàng thương mại, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm... việc giải quyết phá sản có thể bao gồm nhiều thủ tục hành chính. Việc lựa chọn giải quyết phá sản theo thủ tục nào tùy thuộc vào điều kiện và truyền thống của mỗi quốc gia. 4. Bản chất của thủ tục phá sản Thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ tập thể Trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh, các doanh nghiệp tiến hành các hoạt động trao đổi, mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ đã xuất hiện các hình thức mua chậm, trả dần hoặc vay mượn với những cam kết sẽ hoàn trả theo thời gian. Các khoản vay mượn này có thể được đảm bảo hoặc không được bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp mắc nợ. Những rủi ro trong kinh doanh có thể đưa đến doanh nghiệp không thanh toán được các khoản nợ. Trong tình huống này, đối với các khoản nợ có bảo đảm thì chủ nợ có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Trường hợp khoản nợ không có bảo đảm, chủ nợ có thể yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền (tòa án, cơ quan thi hành án) ban hành các quyết định cưỡng chế bán tài sản của doanh nghiệp để thu hồi nợ. Đây chính là cách đòi nợ thông thường và được tiến hành một cách trực tiếp giữa chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ. Tuy nhiên, nếu doanh nghiệp mắc nợ có nhiều chủ nợ và tài sản còn lại của doanh nghiệp mắc nợ không đủ thanh toán cho tất cả các chủ nợ này thì việc đòi nợ một cách trực tiếp theo cách thức vừa nêu trở nên kém hiệu quả. Sự kém hiệu quả này thể hiện ở hai khía cạnh. Thứ nhất, việc tranh đua đòi nợ giữa các chủ nợ có thể dẫn đến phá hủy tài sản của doanh nghiệp, làm giảm sút giá trị tài sản của doanh nghiệp mắc nợ và từ đó ảnh hưởng xấu đến khả năng thu hồi nợ của các chủ nợ33. Thứ hai, nếu không có thủ 31 Về thủ tục phá sản các ngân hàng theo pháp luật Hoa Kỳ, xem thêm Dương Kim Thế Nguyên (2014), Giải quyết phá sản ngân hàng thương mại theo pháp luật một số nước, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 7/2014, tr. 60-66. 32 Bliss, Robert R. and Kaufman George G. (2006), A Comparion of U.S Corporate and Bank Insolvency Reluation, Economic Perspective, FRB of Chicago Working Paper. 33 Rowat, M., and J. Astigarraga. (1999) Latin American Insolvency Systems: A comparative Assessment, World Bank Tech- nical Paper No. 433. 43 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT tục phá sản thì các chủ nợ chỉ có thể đòi nợ theo cách riêng lẻ giữa các chủ nợ với con nợ. Việc đòi nợ riêng lẻ (có thể tự mình đòi nợ trực tiếp hoặc đòi nợ thông qua các vụ việc kiện tại tòa án) làm phát sinh chi phí đòi nợ cao (ví dụ các loại chi phí như theo dõi việc đòi nợ của các chủ nợ khác với con nợ, chi phí cho việc giám sát thận trọng về tình trạng tài chính của người đi vay và khả năng thanh toán, chi phí cạnh tranh với các chủ nợ khác để cố gắng có được các thông tin cần thiết phục vụ cho việc đòi nợ thành công). Các chi phí này có thể được giảm thiểu bởi việc có luật về phá sản như là một sự thỏa thuận thống nhất từ trước về việc đòi nợ tập thể34. Như vậy, dưới áp lực của việc hiệu quả kinh tế, luật phá sản hình thành như là một phương thức để các chủ nợ có thể đòi nợ theo một trật tự với chi phí xã hội thấp nhất, hiệu quả nhất. Với mục tiêu tối đa hóa giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp mắc nợ và thanh toán tài sản công bằng giữa các chủ nợ, luật phá sản được hình thành nhằm mục đích giúp cho các chủ nợ đòi nợ từ doanh nghiệp mắc nợ, thông qua vai trò của một thiết chế nhà nước có thẩm quyền (có thể là tòa án hoặc một cơ quan nhà nước đặc biệt) để đòi nợ tập thể. Chính vì vậy, thủ tục phá sản có bản chất là một thủ tục đòi nợ đặc biệt. Thủ tục phá sản là một thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán Ban đầu, luật phá sản đặt mục tiêu đáp ứng nhu cầu đòi nợ của các chủ nợ với chi phí thấp nhất. Vì vậy thủ tục phá sản theo luật phá sản được xem như là một thủ tục đòi nợ đặc biệt. Tương ứng với nó, xét ở khía cạnh các chủ nợ thì đây cũng là cách thanh toán nợ đặc biệt. Tuy nhiên, trong quá tìm kiếm giải pháp tối đa hóa giá trị tài sản phá sản và tối ưu hóa khả năng thu hồi nợ cho các chủ nợ, các cuộc đàm phán giữa chủ nợ và các con nợ đã diễn ra. Trong quá trình đó, vấn đề tối đa hóa giá trị kinh tế của các tài sản phá sản đã được đặt ra như là một trong những mục tiêu chính. Tuy vậy, việc định giá các tài sản phá sản trong bối cảnh của vụ việc phá sản đang diễn ra có thể thấp hơn so với giá trị thực do các tâm lý e ngại việc thu mua tài sản phá sản (ví dụ: xem việc mua tài sản phá sản là xui xẻo). Việc thanh lý hàng loạt các tài sản phá sản cùng lúc dẫn đến giá bán thấp hơn so với giá mà những người mua thông thường có nhu cầu mua đưa ra. Điều này có thể là do “không có hoặc có rất ít người mua tiềm năng bên ngoài với thông tin kịp thời và chính xác về tình trạng thực sự của vấn đề và triển vọng tương lai của doanh nghiệp hoặc khi quá trình tìm kiếm và phát triển người mua bên ngoài, bản thân nó sẽ rất tốn kém”35. Trong những trường hợp như vậy, tổ chức lại doanh nghiệp thay vì thanh lý doanh nghiệp mất khả năng thanh toán là cần thiết để giúp các chủ nợ thu được giá trị cao nhất từ các tài sản phá sản. Đối với các chủ nợ, mở thủ tục phá sản vẫn giữ nguyên giá trị là một thủ tục đòi nợ đặc biệt. Chỉ có điều để đòi được nợ, người ta không nhất thiết phải thanh lý tài sản của doanh nghiệp mắc nợ, mà trong rất nhiều trường hợp, việc tái phục hồi doanh nghiệp mắc nợ mà thành công sẽ đạt được hiệu quả đòi nợ tối ưu hơn cho các chủ nợ. Chính vì thế, luật phá sản, đứng ở góc độ của doanh nghiệp mắc nợ đã phát triển theo hướng là luật về giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán cho doanh nghiệp mắc nợ. Trong điều kiện kinh tế thị trường hiện đại, sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các doanh nghiệp, vai trò của doanh nghiệp đối với nền kinh tế, đặc biệt là các doanh nghiệp hoạt động trong các ngành nghề kinh doanh đặc biệt, sự chấm dứt hoạt động của các doanh nghiệp này gây ra những hậu quả lớn cho xã hội. Luật phá sản hiện đại hướng có xu thế vượt trội là hướng đến việc tái tổ chức các doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán hơn là tuyên bố phá sản.Việc tuyên bố phá sản đối với các doanh nghiệp chỉ đặt ra khi doanh nghiệp mất khả năng thanh toán 34 Thomas H. Jackson (1982), Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlement, and the Creditors’ Bargain, 91 Yale L. J. Trang 866-4 35 Robert Clark (1981), The Interdisciplinary Study of Legal Evolution, 90 Yale. L. J. 1238, p. 1250-1254. 44 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT thuộc vào trường hợp không thể thực hiện phục hồi hoặc đã tiến hành thủ tục phục hồi nhưng không thành công. Vì lý do này mà ngày nay, ở một số nước, luật phá sản đã được đổi tên gọi thành Luật về giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán36. Thực trạng của việc Luật Phá sản hiện đang thực thi kém tại Việt Nam, có thể nói cũng một phần do nhận thức chưa chính xác về Luật Phá sản. Trong một cuộc khảo sát nhanh của chúng tôi nhận thức về phá sản được thực hiện đối với 300 sinh viên năm thứ nhất thuộc khóa 41 của Trường Đại học kinh tế TP. Hồ Chí Minh cho thấy, có đến 77% sinh viên được khảo sát cho rằng doanh nghiệp phá sản là doanh nghiệp có tài sản không đủ để trả nợ và đến 96% sinh viên cho rằng thủ tục phá sản là thủ tục kết thúc một doanh nghiệp. Điều này cho thấy nhận thức của người dân nói chung không coi phá sản là một sự “hủy diệt có tính sáng tạo” mà đồng nghĩa phá sản với chấm dứt hoạt động của một doanh nghiệp. Pháp luật phá sản là thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán với những sự ưu tiên phục hồi doanh nghiệp đã được ghi nhận trong các văn bản pháp luật của Việt Nam - vẫn là điều khá xa lạ đối với người dân. Do đó, theo chúng tôi, ngoài việc tăng cường giáo dục nhằm nâng cao nhận thức đúng và đầy đủ về phá sản và thủ tục phá sản, tên văn bản luật cần được sửa đổi thành Luật Giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán thay cho Luật Phá sản để tránh cái nhìn sai lệch về Luật Phá sản do giới hạn ngôn ngữ gây ra những hiểu lầm không đáng có đối với đạo luật này. 5. Kết luận Một là, về triết lý lập pháp về phá sản hiện đại, cần nhìn nhận Luật Phá sản như là thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán, quá trình tiến hành thủ tục phá sản chỉ có thể tiến hành khi doanh nghiệp mất khả năng thanh toán. Hai là, cần có nhận thức đầy đủ rằng khi một doanh nghiệp rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán, sự can thiệp của Nhà nước có thể bằng các biện pháp hành chính hoặc tư pháp chứ không nhất thiết chỉ bằng biện pháp tư pháp, do vậy thủ tục phá sản không nhất thiết phải là biện pháp tư pháp. Ba là, đối với việc phá sản một số tổ chức kinh tế đặc biệt như các công ty chứng khoán, các tổ chức tài chính, ngân hàng thì cần sự can thiệp bằng biện pháp hành chính sớm để hạn chế những tác động xấu đến nền kinh tế, ngăn chặn phá sản dây chuyền và khủng hoảng hệ thống. Những biện pháp can thiệp sớm này được thực hiện bởi các cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành với năng lực chuyên môn và kinh nghiệp xử lý chuyên nghiệp là cần thiết và hiệu quả hơn so với việc sử dụng biện pháp tư pháp. Bốn là, tại Việt Nam, Luật Phá sản năm 2014 đã thừa nhận những biện pháp xử lý hành chính trước khi xử lý tại tòa án thể hiện rất rõ trong thủ tục phá sản các tổ chức tín dụng với việc ghi nhận thủ tục kiểm soát đặc biệt và các biện pháp được tiến hành trong giai đoạn kiểm soát đặc biệt như cho vay đặc biệt; góp vốn, mua cổ phần bắt buộc; sáp nhập, hợp nhất; đã góp phần xử lý hiệu quả tình trạng mất khả năng thanh toán của các tổ chức tín dụng trước khi đưa đến xử lý tại tòa án. Chính vì thế, thủ tục phá sản các tổ chức tín dụng (nếu có) được thực hiện tại tòa án chỉ là giai đoạn sau cùng của thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của các tổ chức kinh doanh đặc biệt như tổ chức tín dụng. Năm là, đã đến lúc tên của đạo luật về phá sản ở Việt Nam nên được đổi tên là Luật về Giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (hoặc gọn hơn là Luật Mất khả năng thanh toán - insolvency law) thay cho Luật Phá sản như đã gọi lâu nay. Sáu là, bổ sung dấu hiệu mất cân đối tài chính (các khoản nợ lớn hơn giá trị tài sản) như là một dấu hiệu rõ ràng không thể chối cãi của tình trạng mất khả năng thanh toán trong Luật Giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán
36 Ví dụ : Insolvency Act 1986 của Anh, Insolvency Act 2006 của New Zealand, Bankruptcy and Insolvency Act 1985 của Canada