Kết luận
Một là, về triết lý lập pháp về phá sản
hiện đại, cần nhìn nhận Luật Phá sản như là
thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng
thanh toán, quá trình tiến hành thủ tục phá
sản chỉ có thể tiến hành khi doanh nghiệp
mất khả năng thanh toán.
Hai là, cần có nhận thức đầy đủ rằng khi
một doanh nghiệp rơi vào tình trạng mất khả
năng thanh toán, sự can thiệp của Nhà nước
có thể bằng các biện pháp hành chính hoặc
tư pháp chứ không nhất thiết chỉ bằng biện
pháp tư pháp, do vậy thủ tục phá sản không
nhất thiết phải là biện pháp tư pháp.
Ba là, đối với việc phá sản một số tổ
chức kinh tế đặc biệt như các công ty chứng
khoán, các tổ chức tài chính, ngân hàng thì
cần sự can thiệp bằng biện pháp hành chính
sớm để hạn chế những tác động xấu đến nền
kinh tế, ngăn chặn phá sản dây chuyền và
khủng hoảng hệ thống. Những biện pháp
can thiệp sớm này được thực hiện bởi các cơ
quan quản lý nhà nước chuyên ngành với
năng lực chuyên môn và kinh nghiệp xử lý
chuyên nghiệp là cần thiết và hiệu quả hơn
so với việc sử dụng biện pháp tư pháp.
Bốn là, tại Việt Nam, Luật Phá sản năm
2014 đã thừa nhận những biện pháp xử lý
hành chính trước khi xử lý tại tòa án thể hiện
rất rõ trong thủ tục phá sản các tổ chức tín
dụng với việc ghi nhận thủ tục kiểm soát đặc
biệt và các biện pháp được tiến hành trong
giai đoạn kiểm soát đặc biệt như cho vay đặc
biệt; góp vốn, mua cổ phần bắt buộc; sáp
nhập, hợp nhất; đã góp phần xử lý hiệu
quả tình trạng mất khả năng thanh toán của
các tổ chức tín dụng trước khi đưa đến xử lý
tại tòa án. Chính vì thế, thủ tục phá sản các
tổ chức tín dụng (nếu có) được thực hiện tại
tòa án chỉ là giai đoạn sau cùng của thủ tục
giải quyết tình trạng mất khả năng thanh
toán của các tổ chức kinh doanh đặc biệt
như tổ chức tín dụng.
Năm là, đã đến lúc tên của đạo luật về
phá sản ở Việt Nam nên được đổi tên là Luật
về Giải quyết tình trạng mất khả năng thanh
toán (hoặc gọn hơn là Luật Mất khả năng
thanh toán - insolvency law) thay cho Luật
Phá sản như đã gọi lâu nay.
Sáu là, bổ sung dấu hiệu mất cân đối tài
chính (các khoản nợ lớn hơn giá trị tài sản)
như là một dấu hiệu rõ ràng không thể chối
cãi của tình trạng mất khả năng thanh toán
trong Luật Giải quyết tình trạng mất khả
năng thanh toán
11 trang |
Chia sẻ: hachi492 | Ngày: 18/01/2022 | Lượt xem: 260 | Lượt tải: 0
Bạn đang xem nội dung tài liệu Khái niệm phá sản, thủ tục phá sản và những liên hệ đến luật phá sản năm 2014, để tải tài liệu về máy bạn click vào nút DOWNLOAD ở trên
KHAÁI NIÏåM PHAÁ SAÃN, THUÃ TUÅC PHAÁ SAÃN
VAÂ NHÛÄNG LIÏN HÏå ÀÏËN LUÊÅT PHAÁ SAÃN NÙM 2014
Dương KiM Thế nguyên*
Trong hoạt động tố tụng hình sự (TTHS) thời gian gần đây xảy ra một số vụ án oan,
sai nhưng quyền được bồi thường thiệt hại (BTTH) cho người bị buộc tội trái pháp
luật chưa được bảo đảm. Trong khi đó, pháp luật đã có quy định về người bị buộc
tội trái pháp luật trong TTHS có quyền được BTTH về vật chất, tinh thần và phục
hồi danh dự. Nhà nước có trách nhiệm thực hiện các biện pháp để đền bù, hoặc khôi
phục lại những giá trị về vật chất, tinh thần bị tổn thất cho người bị buộc tội do hành
vi trái pháp luật của cơ quan, người tiến hành tố tụng gây ra. Bài viết phân tích một
số vấn đề lý luận và nêu thực trạng bảo đảm quyền được BTTH về vật chất, tinh
thần và phục hồi danh dự cho người bị buộc tội trái pháp luật trong TTHS.
34
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
1. Khái niệm phá sản
Cũng giống như một thực thể sống “có
sinh, có tử”, doanh nghiệp cũng có chu kỳ
sống của nó. Theo các nhà kinh tế, chu kỳ
sống của doanh nghiệp trải qua bốn giai
đoạn tiêu biểu là: khởi nghiệp, tăng trưởng,
bão hòa và suy thoái. Nếu bước qua giai
đoạn tăng trưởng, nhà quản trị không biết
“nhìn xa trông rộng” và dự liệu những tình
huống xấu xảy ra để kịp thời đối phó thì
doanh nghiệp sẽ bước vào thời kỳ suy thoái.
Tính chu kỳ này cũng cho thấy sự suy vong
và phá sản có thể là một giai đoạn sẽ xảy ra
với bất cứ một doanh nghiệp nào1.
Về nguồn gốc, thuật ngữ phá sản
được diễn đạt bằng từ “bankruptcy” hoặc
“banqueroute” mà nhiều người cho rằng từ
này bắt nguồn từ chữ “Banca Rotta” trong
tiếng La Mã cổ, trong đó banca có nghĩa là
chiếc ghế dài, còn rotta có nghĩa là bị gãy.
Banca rotta có nghĩa là “băng ghế bị gãy”2.
Cũng có ý kiến cho rằng, từ phá sản bắt
nguồn từ chữ ruin trong tiếng La tinh, có
nghĩa là sự “khánh tận”3.
* TS, Khoa Luật Trường Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh.
1 Nguyễn Văn Thuận, Quản trị tài chính, Nxb. TP. Hồ Chí Minh, 1995 (dẫn theo Báo cáo đề tài nghiên cứu do Viện kinh tế
TP. Hồ Chí Minh thực hiện năm 2001: Một số vấn đề pháp lý và thực tiễn về thực hiện Luật Phá sản doanh nghiệp trên
địa bàn TP. Hồ Chí Minh, tr. 6).
2 Nguyễn Tấn Hơn, Phá sản doanh nghiệp - một số vấn đề thực tiễn, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1995. Từ điển trực
tuyến Oxford (Oxford Dictionaries) cho rằng từ bankruptcy có nguồn gốc từ giữa thế kỷ thứ 16 với nghĩa là “băng ghế bị
gãy” có gốc từ tiếng La Mã là Banca Rotta, từ Banca là chiếc ghế và rompere “bị phá gãy”. Sự thay đổi trong từ kết thúc
là do kết hợp với tiếng Latin rupt - có nghĩa là “gãy”.
Xem (truy cập ngày 14/2/2015).
3 Dương Đăng Huệ, Nguyễn Minh Mẫn, Giáo trình Luật kinh tế, Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2000,
tr. 337.
35
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
Ở Việt Nam, có nhiều thuật ngữ được sử
dụng như: phá sản, vỡ nợ, khánh tận Từ
điển tiếng Việt định nghĩa từ “phá sản” là
lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì và
thường là vỡ nợ do kinh doanh bị thua lỗ,
thất bại; “vỡ nợ” là lâm vào tình trạng bị
thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh,
phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ để trả
nợ4. Như vậy, trong cách hiểu thông thường,
khái niệm phá sản là để chỉ cho một sự việc
đã rồi, sự việc “phải bán hết tài sản mà vẫn
không đủ trả nợ”.
Từ điển Luật học định nghĩa phá sản là
tình trạng một chủ thể (cá nhân, pháp nhân)
mất khả năng thanh toán nợ đến hạn 5. Theo
quan điểm này, khái niệm phá sản chỉ mới
xác định được một tình trạng có thể xảy ra
đối với các chủ thể bị lâm vào tình trạng mất
khả năng thanh toán. Nói cách khác, “phá
sản” được hiểu tương đương với “mất khả
năng thanh toán”.
Trong Bộ luật Thương mại năm 1972
của Việt Nam Cộng hòa có hai khái niệm
được sử dụng là khánh tận và phá sản. Theo
Điều 864 của Bộ luật này “Thương gia
ngưng trả nợ có thể, đương nhiên hoặc theo
đơn xin của trái chủ, bị toà tuyên án khánh
tận”. Điều 1008 Bộ luật Thương mại năm
1972 quy định “những thương gia ở trong
tình trạng khánh tận hay thanh toán tư pháp
sẽ bị truy tố về tội phá sản đơn thường hay
phá sản gian trá tùy theo các trường hợp
được dự liệu tại các điều kế tiếp”. Như vậy
“khánh tận là tình trạng một thương gia đã
ngưng trả nợ” hay nói cách khác, khái niệm
“khánh tận” trong Bộ luật Thương mại năm
1972 được hiểu tương đương như khái niệm
“mất khả năng thanh toán”. Trong khi đó,
khái niệm “phá sản” được dùng “cho những
trường hợp thương gia phạm vào những
hình tội được luật dự liệu trong sự diễn tiến
thủ tục khánh tận” và từ này (phá sản) là để
chỉ cho một loại tội phạm.
Trong tiếng Anh, khái niệm phá sản và
mất khả năng thanh toán được diễn đạt dưới
những thuật ngữ bankruptcy, insolvency. Hai
thuật ngữ này có khi được sử dụng như là
những từ đồng nghĩa. Tuy vậy, có tác giả cho
rằng, insolvency là khái niệm liên quan đến
tình trạng tài chính, trong khi đó bankruptcy
lại là khái niệm thuần tuý pháp lý6.
Cụ thể, từ insolvency (được dịch sát
nghĩa tương đương trong tiếng Việt là mất khả
năng thanh toán) là để chỉ một tình trạng tài
chính của doanh nghiệp. Tình trạng này có thể
xác định theo phương thức dựa trên cân đối
tài sản - nợ cho thấy tài sản còn lại không đủ
để thanh toán nợ (được gọi là “balance-sheet”
insolvency) hoặc dựa vào việc doanh nghiệp
không còn khả năng thanh toán nợ đã đến
hạn khi chủ nợ có yêu cầu (được gọi là
“cash-flow” insolvency)7. Khi một doanh
nghiệp bị mất khả năng thanh toán
(insolvency) thì nó có thể được thực hiện các
thủ tục phục hồi (reorganazation) hoặc bị
thanh lý (liquidation, winding-up)8.
Từ bankruptcy thì được hiểu như là thủ
tục pháp lý để giải quyết tình trạng mất khả
năng thanh toán.
Ở Hoa Kỳ, thuật ngữ bankruptcy được
sử dụng cho cả thủ tục phá sản áp dụng cho
cá nhân hoặc doanh nghiệp9. Tuy vậy, trong
pháp luật của Anh, bankruptcy là để chỉ cho
thủ tục phá sản cá nhân còn đối với phá sản
4 Hoàng Phê (2010), Từ điển Tiếng Việt, Trung tâm từ điển học, (in lần thứ 3), Nxb. Đà Nẵng, tr.1437.
5 Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nxb. Tư pháp, tr. 597-599.
6 Rohan Lamprecht, Definition Insolvency vs Bankruptcy, xem trực tuyến tại
tion=com_content&view=article&id=63:definition-insolvency-vs-bankruptcy&catid=48:general-articles&Itemid=65 (truy
cập ngày 14/2/2015).
7 Rohan Lamprecht, Definition Insolvency vs Bankruptcy, xem trực tuyến tại
tion=com_content&view=article&id=63:definition-insolvency-vs-bankruptcy&catid=48:general-articles&Itemid=65 (truy
cập ngày 14/6/2014).
8 Trong tiếng Anh, từ liquidation và từ winding-up được sử dụng như những từ đồng nghĩa. Xem Roy Goode (1997), Prin-
ciples of Corporate Insolvency Law, Sweet and Maxwell, London, p.1.
9 Roy Goode (1997), Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet and Maxwell, London, p.1.
36
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
các công ty thì thuật ngữ được sử dụng là
insolvency10.
Như vậy, từ các phân tích trên đây có
thể thấy về mặt pháp lý, khái niệm “phá sản”
có thể được hiểu theo hai khía cạnh sau đây:
Một là, phá sản là tình trạng một tổ chức
kinh doanh bị mất khả năng thanh toán và
bị cơ quan nhà nước (thông thường là tòa
án) ra quyết định tuyên bố phá sản. Hậu quả
của quyết định này là sự chấm dứt hoạt động
của doanh nghiệp.
Hai là, phá sản là thủ tục pháp lý liên
quan đến một tổ chức kinh doanh để giải
quyết tình trạng mất khả năng thanh toán
của tổ chức đó. Thủ tục pháp lý này được
quy định bởi Luật phá sản và pháp luật có
liên quan, được tiến hành từ khi có dấu hiệu
tổ chức kinh doanh đó lâm vào tình trạng
mất khả năng thanh toán (insolvency) và
quá trình giải quyết tình trạng mất khả năng
thanh toán được thực hiện có thể đưa đến
những hệ quả khác nhau là phục hồi tổ chức
kinh doanh (reorganization) hoặc thanh lý
tài sản và chấm dứt hoạt động của tổ chức
kinh doanh (liquidation hoặc winding-up).
Trong pháp luật Việt Nam, cả Luật Phá
sản doanh nghiệp năm 1993 và Luật Phá sản
năm 2004 đều không đưa ra định nghĩa về
phá sản mà sử dụng khái niệm “tình trạng
phá sản”. Nếu áp dụng vào quan niệm của
phần đông người dân, khái niệm lâm vào
tình trạng phá sản dễ gây ra sự “hiểu nhầm”
là doanh nghiệp “lâm vào tình trạng tài sản
chẳng còn gì”11. Tuy vậy, các luật phá sản
của Việt Nam vừa nêu đều có các quy định
nhằm phục hồi doanh nghiệp chứ không chỉ
có các quy định về tuyên bố phá sản và
thanh lý doanh nghiệp. Do vậy, khái niệm
tình trạng phá sản chưa phản ánh đầy đủ nội
hàm như được quy định trong các luật này.
Khác với các văn bản luật phá sản trước
đây của Việt Nam đều không đưa ra định
nghĩa cho khái niệm phá sản, Luật Phá sản
năm 2014 đã đưa ra một định nghĩa pháp lý
về phá sản, theo đó, “Phá sản là tình trạng
của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng
thanh toán và bị tòa án nhân dân ra quyết
định tuyên bố phá sản”12. Khái niệm này đã
tiếp cận phá sản dưới góc độ là một quyết
định của tòa án chứ không phải là quá trình
ban hành ra quyết định đó (thủ tục phá sản).
Chúng tôi cho rằng, cần bổ sung thêm
khái niệm thủ tục phá sản trong Luật Phá sản
năm 2014 vì về mặt pháp lý, để có quyết
định phá sản cần phải có thủ tục phá sản.
2. Mất khả năng thanh toán và phá sản
Về mặt pháp lý, một doanh nghiệp sau
khi được đăng ký kinh doanh là có tư cách
của một chủ thể kinh doanh để thực hiện các
hoạt động kinh doanh trên thị trường. Tư
cách chủ thể kinh doanh chỉ có thể chấm dứt
khi doanh nghiệp bị giải thể hoặc bị phá sản.
Nếu giải thể là một thủ tục hành chính do cơ
quan hành chính thực hiện hoặc chấp thuận
trong quá trình giám sát việc giải thể, thì thủ
tục phá sản lại là một thủ tục “đặc biệt”. Tuy
nhiên, thủ tục này với kết quả là ra quyết
định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản chỉ
có nghĩa là xác nhận một tình trạng đã sẵn
có từ trước. Theo Lê Tài Triển, về bản chất
pháp lý “Bản án khánh tận13 không tạo ra
một tình trạng pháp lý mới nào hết, chỉ
chính thức công nhận một tình trạng cũ mà
thôi”14. Chính vì vậy, doanh nghiệp mất khả
năng thanh toán là căn cứ để tòa án ra quyết
định mở thủ tục phá sản. Quyết định này của
tòa án gây hậu quả xấu về nhiều mặt cho
nhiều đối tượng, nhất là cho con nợ, ảnh
hưởng xấu đến danh dự, uy tín của nhà kinh
doanh trên thương trường, đồng thời hạn chế
10 Bethany Blowers (2000), The economics of insolvency law: conference summary – Financial Stability Review: December
2002, p.153.
11 Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Trung tâm Từ điển học,(in lần thứ 3), Nxb. Đà Nẵng, 2010, tr.1437.
12 Khoản 2 Điều 4 Luật Phá sản năm 2014.
13 Tương đương như Quyết định tuyên bố phá sản trong ngôn ngữ pháp luật hiện nay (Luật Phá sản năm 2014).
14 Lê Tài Triển, Luật thương mại Việt Nam dẫn giải (quyển II), Kim Lai ấn quán, Sài Gòn, 1973.
37
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
quyền quản lý tài sản và quyền tự chủ trong
hoạt động sản xuất, kinh doanh của họ.
Chính vì vậy, xác định “mất khả năng thanh
toán” có ý nghĩa quan trọng bởi nếu nhà lập
pháp đưa căn cứ xác định không hợp lý sẽ
gây hại không những cho từng thương nhân
cụ thể, cho các chủ nợ mà còn cho cả nền
kinh tế nói chung.
Về cơ bản, cả trong học thuật lẫn trong
pháp luậtnhiều nước đều xác định tình trạng
mất khả năng thanh toán là tình trạng con nợ
không trả được các khoản nợ15. Tuy nhiên,
thế nào là “không có khả năng thanh toán
được các khoản nợ” là nội dung không chỉ
gây tranh luận trong giới học thuật mà còn
được ghi nhận có ít nhiều sự khác biệt trong
pháp luật ở các nước khác nhau. Thậm chí,
trong cùng một nước, nội dung này ở mỗi
thời kỳ khác nhau cũng có cách hiểu khác
nhau16. Về lý thuyết có thể sử dụng một,
hoặc phối hợp một số tiêu chí khác nhau để
xác định tình trạng phá sản. Các tiêu chí
thông thường có thể được sử dụng là:
- Xác định tình trạng phá sản theo tiêu
chí định lượng: theo tiêu chí này, một doanh
nghiệp bị coi là mất khả năng thanh toán khi
không thanh toán được một món nợ đến hạn
có giá trị tối thiểu được luật phá sản ấn định.
Ví dụ Luật phá sản Singapore năm 1999 quy
định con nợ sẽ bị áp dụng thủ tục phá sản
khi không trả được số nợ đến hạn ít nhất là
5.000 đô la Singapore (Theo Luật sửa đổi
năm 2005 là 10.000 đô la)17. Theo Luật mất
khả năng thanh toán của Liên bang Nga năm
2002 thì số tiền đó đối với pháp nhân là
không dưới 100.000 rúp và đối với cá nhân
là không dưới 10.000 rúp18. Có thể nói việc
sử dụng tiêu chí định lượng để xác định tình
trạng “mất khả năng thanh toán” có tác dụng
giảm các đối tượng cần áp dụng các quy
định của luật phá sản. Bởi vì nếu các khoản
nợ của doanh nghiệp bị mất khả năng thanh
toán là quá nhỏ thì không cần thiết phải tiến
hành thủ tục phá sản phức tạp, mất nhiều
thời gian và tốn kém. Cơ quan giải quyết
phá sản chỉ mở thủ tục phá sản đối với các
doanh nghiệp có khoản nợ đạt ngưỡng áp
dụng luật phá sản. Tuy nhiên, nếu chỉ quan
tâm tới yếu tố định lượng sẽ bộc lộ hạn chế
khi không đánh giá được chính xác tình
trạng tài chính của doanh nghiệp mắc nợ vì
doanh nghiệp có thể mất khả năng thanh
toán nhất thời do những nguyên nhân khác
nhau. Việc bị mở thủ tục phá sản có thể tạo
ra sức ép doanh nghiệp buộc phải bán tài sản
của mình với mức giá quá thấp hoặc buộc
phải tham gia vào những thỏa hiệp có tính
chất bất bình đẳng trước sức ép của chủ nợ.
Chính vì vậy, nếu chỉ đơn thuần dựa vào tiêu
chí này thì việc xác định mức nợ đến bao
nhiêu mới bị mở thủ tục phá sản thật sự khó
đạt được sự thuyết phục. Điều này cũng xảy
ra tại Việt Nam trong quá trình dự thảo và
góp ý cho Luật Phá sản (sửa đổi) thay thế
cho Luật Phá sản năm 200419.
15 Theo định nghĩa tại Điều 2 Luật mất khả năng thanh toán (phá sản) của Liên bang Nga năm 2002 thì: “Tình trạng phá
sản là tình trạng con nợ không có khả năng thỏa mãn một cách đầy đủ các yêu cầu của chủ nợ đối với các nghĩa vụ trả
tiền hoặc các món nợ phải trả khác”. Luật phá sản của Nhật Bản ban hành ngày 25/4/1922 không đưa ra khái niệm
chung về tình trạng phá sản mà chỉ đưa ra cơ sở của việc phá sản nói chung và cơ sở của việc phá sản công ty nói riêng.
Điều 126 Luật phá sản Nhật Bản quy định:
“1. Khi một người mắc nợ không thể trả được nợ thì tòa sẽ ra quyết định tuyên bố người đó phá sản theo đơn đề nghị.
2. Khi một người mắc nợ ngừng trả tiền thì người đó được coi là không thể trả được nợ”.
Như vậy, ở Nhật Bản, cơ sở để nhận định việc con nợ đã lâm vào tình trạng phá sản, có thể bị tòa án tuyên bố phá sản
là việc con nợ đã không thanh toán được các món nợ đến hạn của mình”.
16 Bùi Nguyên Khánh, Pháp luật phá sản Hoa Kỳ, viết trong Bước đầu tìm hiểu pháp luật thương mại Mỹ, Đào Trí Úc (chủ
biên), Nxb. Khoa học xã hội, Hà Nội, 2002.
17 Xem Điều 61 Luật phá sản của Singapore (Bankruptcy act) năm 1995, sửa đổi năm 2005, có tại
91b696d12bdc%22%20Status%3Ainforce%20Depth%3A0;rec=0;whole=yes (truy cập ngày 14/2/2015).
18 Điều 6 Luật Phá sản Liên bang Nga năm 2002.
19 Thu Hằng, Sửa đổi Luật Phá sản: Nợ 200 triệu là phá sản, xem tại
khac.aspx?ItemID=5464 (truy cập ngày 14/2/2015).
38
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
- Xác định tình trạng phá sản theo tiêu
chí kế toán: Theo tiêu chí này thì việc xác
định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng
phá sản được thực hiện thông qua sổ sách kế
toán của doanh nghiệp mắc nợ. Doanh
nghiệp bị coi là lâm vào tình trạng phá sản
nếu như số liệu kế toán của doanh nghiệp
cho thấy tổng giá trị tài sản nợ lớn hơn tổng
giá trị tài sản có. So với tiêu chí định lượng
thì tiêu chí kế toán dường như đánh giá
chính xác hơn tình trạng tài chính thực tế
của doanh nghiệp, đồng thời, dựa vào tiêu
chí này có thể thu hẹp hơn phạm vi những
đối tượng có thể bị áp dụng luật phá sản.
Tuy nhiên, nếu chỉ dựa vào tiêu chí kế toán
cũng bộc lộ hạn chế là việc mở thủ tục phá
sản doanh nghiệp chỉ đặt ra khi tổng giá trị
tài sản còn lại của doanh nghiệp nhỏ hơn
khoản nợ. Điều này cũng đòi hỏi trước khi
mở thủ tục phá sản, tòa án phải có kết quả
kiểm toán và thực hiện phép thử về khả năng
thanh toán. Trên thực tế, có những doanh
nghiệp do sự mất cân đối nghiêm trọng giữa
tài sản cố định và tài sản lưu động làm cho
xét về mặt kế toán thì tài sản còn lại đủ,
thậm chí thừa để trả nợ, nhưng xét về mặt
thực tế họ lại khó có thể thanh toán nợ do
những tài sản cố định của họ thiếu tính thanh
khoản, không thể dễ dàng chuyển đổi thành
tiền mặt. Nếu không có giải pháp cứu chữa
kịp thời thì khả năng doanh nghiệp bị phá
sản có thể xảy ra. Đây là hạn chế lớn nếu chỉ
áp dụng theo tiêu chí này.
- Xác định tình trạng phá sản theo tiêu
chí “dòng tiền”: Tiêu chí này quan tâm đến
tính tức thời của việc trả nợ, quan tâm đến
dòng tiền (cash flow) của doanh nghiệp khi
đánh giá khả năng thanh toán. Với cách xác
định dựa trên tính tức thời của việc trả nợ,
tiêu chí này không quan tâm đến tài sản hiện
có của doanh nghiệp có đủ để trả nợ hay
không. Việc quy định về tình trạng phá sản
như vậy dựa trên triết lý có nợ thì phải thanh
toán. Việc doanh nghiệp bị ngưng trả nợ có
thể bị suy đoán là bị lâm vào tình trạng phá
sản. Căn cứ vào tiêu chí này thì luật phá sản
có thể áp dụng cho cả đối với các doanh
nghiệp có thể còn nhiều tài sản có nhưng
không thể trả nợ do chưa thể “hiện kim” số
tài sản của mình.
So với hai tiêu chí định lượng và kế toán
đã nêu ở trên, tiêu chí “định tính” cho phép
một thủ tục phá sản có thể được mở ra sớm
hơn. Điều này phù hợp với quan niệm hiện
đại của luật phá sản là ngày càng có xu
hướng tạo điều kiện cho doanh nghiệp được
phục hồi thay vì tuyên bố phá sản. Vì vậy,
muốn tạo điều kiện phục hồi doanh nghiệp
bị khó khăn thì cần “định bệnh” từ sớm. Đây
cũng là giải pháp tốt hơn cho việc bảo vệ
quyền lợi của các chủ nợ, bản thân doanh
nghiệp mắc nợ, người lao động và cả xã hội,
tránh nguy cơ phải tuyên bố phá sản doanh
nghiệp, từ đó tránh đi những hậu quả không
mong muốn trong vụ phá sản như thất
nghiệp, phá sản dây chuyền...
Ở Việt Nam, việc xác định tình trạng
“mất khả năng thanh toán” đã được pháp
luật quy định khá khác biệt nhau trong các
văn bản pháp luật về phá sản. Ở những giai
đoạn khác nhau, pháp luật Việt Nam có khi
chỉ sử dụng một tiêu chí để xác định tình
trạng phá sản hoặc có khi lại phối hợp nhiều
tiêu chí.
Đối với quan điểm chỉ sử dụng một tiêu
chí thì tiêu chí dòng tiền được sử dụng
thường xuyên hơn. Điều này thấy xuất hiện
trong quy định của Luật Phá sản năm 2004.
Điều 3 của Luật xác định “Doanh nghiệp,
hợp tác xã không có khả năng thanh toán
được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có
yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng
phá sản”. Như vậy, Luật Phá sản năm 2004
đã không quan tâm đến giá trị khoản nợ là
bao nhiêu, việc ngừng trả nợ là bao lâu và
liệu giá trị tài sản còn lại có đủ để thanh toán
nợ hay không để xác định tình trạng mất khả
năng thanh toán. Quy định này của Luật Phá
sản năm 2004 về cơ bản là tương đồng với
quy định tại Bộ luật Thương mại năm 1972,
theo đó: “Thương gia ngưng trả nợ có thể
đương nhiên hoặc theo đơn xin của trái chủ,
bị tòa án tuyên án khánh tận” (Điều 864).
Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993
của Việt Nam cũng đã khẳng định bản chất
của phá sản là tình trạng con nợ không trả
39
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
được nợ đến hạn khi ghi nhận tại Điều 2
rằng: “Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá
sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị
thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi
đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết
mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến
hạn”. Tuy nhiên, Nghị định số 189/CP ngày
23/12/1994 của Chính phủ hướng dẫn thi
hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993
lại bổ sung thêm tiêu chí có tính chất “định
lượng” để xác định tình trạng phá sản. Điều
3 Nghị định số 189/CP đưa ra 3 điều kiện để
xác định tình trạng phá sản là:
- Kinh doanh bị thua lỗ trong hai năm
liên tiếp đến mức không trả được các khoản
nợ đến hạn, không trả đủ lương cho người
lao động theo thoả ước lao động và hợp
đồng lao động trong ba tháng liên tiếp.
- Doanh nghiệp phải áp dụng các biện
pháp tài chính cần thiết để khắc phục tình
trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn.
- Sau khi đã áp dụng các biện pháp tài
chính cần thiết mà vẫn gặp khó khăn, không
khắc phục được tình trạng mất khả năng
thanh toán nợ đến hạn.
Thực tế thi hành Luật Phá sản doanh
nghiệp năm 1993 cho thấy việc quy định
tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình
trạng phá sản như nêu trên là quá muộn vì
khi đã thua lỗ không thanh toán được nợ đến
hạn sau khi đã áp dụng các biện pháp tài
chính cần thiết, thì lúc đó doanh nghiệp hầu
như không còn tài sản gì, thậm chí còn
không đủ để trang trải chi phí phá sản20 nên
Luật Phá sản đã được sửa đổi theo hướng có
thể mở thủ tục phá sản sớm hơn bằng cách
sử dụng yếu tố “dòng tiền”, quan tâm đến
tính tức thời của việc trả nợ như vừa phân
tích ở trên.
Việc sử dụng phối hợp nhiều tiêu chí để
xác định tình trạng mất khả năng thanh toán
không chỉ có ở Luật Phá sản doanh nghiệp
năm 1993 mà còn thấy quy định tại Luật Phá
sản năm 2014. Theo quy định của Luật này,
“Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng
thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã
không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản
nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến
hạn thanh toán”. Tuy nhiên, việc định lượng
ở đây chỉ dừng lại thời gian trễ hạn thanh
toán mà không quan tâm đến giá trị của các
khoản nợ. Điều này cho thấy Luật Phá sản
năm 2004 và Luật Phá sản năm 2014 của
Việt Nam đều đã quan tâm đến bản chất của
tình trạng mất khả năng thanh toán.
Như vậy, bản chất của “tình trạng mất
khả năng thanh toán” là việc con nợ không
có khả năng thanh toán các khoản nợ đến
hạn của mình. Về cơ bản, khi con nợ ngừng
trả nợ thì coi như là đã lâm vào tình trạng
mất khả năng thanh toán và lúc đó, các chủ
nợ đã có cơ sở pháp lý để làm đơn yêu cầu
tòa án thụ lý và giải quyết vụ việc phá sản.
Tuy nhiên, tùy quan điểm của mỗi quốc gia
và ở mỗi thời kỳ khác nhau, đặc biệt là tùy
thuộc vào mục tiêu của luật phá sản là bảo
vệ chủ nợ hay con nợ, có đặt mục tiêu phục
hồi doanh nghiệp hay không mà luật pháp
các nước, trong những giai đoạn khác nhau
có thể đưa ra tiêu chí cụ thể để xác định tình
trạng phá sản là khác nhau.
Theo chúng tôi, để hiểu được khái niệm
phá sản cần hiểu được bản chất của quá
trình, “mất khả năng thanh toán” là chỉ một
tình trạng xảy ra đối với doanh nghiệp. Khi
doanh nghiệp rơi vào tình trạng này thì thủ
tục phá sản có thể sẽ được tiến hành. Thủ
tục phá sản là một thủ tục về pháp lý nhằm
giải quyết tình trạng mất khả năng thanh
toán. Nếu kết quả giải quyết không thể đưa
doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng mất khả
năng thanh toán thì cơ quan nhà nước có
thẩm quyền (tòa án) sẽ ra quyết định tuyên
bố phá sản doanh nghiệp.
Tuy nhiên, quy định về căn cứ xác định
tình trạng mất khả năng thanh toán trong
Luật Phá sản năm 2014 còn cứng nhắc. Bởi
lẽ, để xác định tình trạng mất khả năng
thanh toán, doanh nghiệp phải thỏa mãn đầy
đủ các dấu hiệu mà pháp luật nêu bao gồm:
20 Tờ trình Quốc hội số 123/2003/TANDTC ngày 10/10/2003 của Tòa án nhân dân tối cao.
40
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
(1) doanh nghiệp không thực hiện nghĩa vụ
thanh toán, (2) trong thời hạn ba tháng. Luật
nhiều nước thường đưa ra nhiều trường hợp
khác nhau để xác định tình trạng mất khả
năng thanh toán. Ví dụ, Điều 2 Luật Phá sản
Trung Quốc năm 200721 quy định: Trong
trường hợp doanh nghiệp là pháp nhân
không thể trả hết các khoản nợ và tài sản
củadoanh nghiệp đó không đủ để trả hết các
khoản nợ, hoặc rõ ràng doanh nghiệp không
có khả năng trả nợ, các khoản nợ sẽ được
thanh lý theo quy định của Luật này.
Trường hợp doanh nghiệp thuộc trong
các trường hợp quy định tại các khoản trên
hoặc doanh nghiệp rõ ràng đã đánh mất khả
năng trả nợ, có thể trải qua tổ chức lại theo
quy định của Luật này”.
Như vậy, Luật Phá sản Trung Quốc xác
định tình trạng phá sản khi thuộc vào các
trường hợp sau đây:
- Doanh nghiệp không trả hết nợ và tài
sản còn lại không đủ để trả nợ
- Doanh nghiệp không trả hết nợ và
doanh nghiệp rõ ràng không trả được nợ.
Luật mất khả năng thanh toán năm 1986
của Vương quốc Anh cũng có quy định
tương tự. Theo Điều 123 Luật mất khả năng
thanh toán 198622 quy định “(1) một công ty
không có khả năng thanh toán nợ khi:
(a) nợ của chủ nợ số tiền vượt quá 750
bảng23, đến hạn thanh toán và chủ nợ đã gửi
văn bản đòi nợ đến công ty yêu cầu công ty
thanh toán số nợ đến hạn, nhưng công ty
không thanh toán được hoặc không thỏa
thuận được với chủ nợ trong thời hạn 3 tuần,
hoặc
(b) đối với Anh và xứ Wale, nếu không
trả nợ một phần hoặc toàn bộ cho chủ nợ
theo phán quyết, quyết định hoặc chỉ thị của
bất kỳ tòa án nào, hoặc
(c) đối với Scotland, nếu thời hạn để
thanh toán nợ theo quyết định buộc trả nợ
của tòa án hoặc buộc thanh toán trái phiếu
hoặc chứng nhận không trả nợ đã hết mà con
nợ không thực hiện việc thanh toán
(d) đối với Bắc Ai len, bằng chứng xác
nhận không tuân thủ phán quyết buộc công
ty phải trả nợ, hoặc
(e) nếu chứng minh cho tòa án thấy rằng
công ty không có khả năng thanh toán khi
các khoản nợ đến hạn.
(2) một công ty cũng được xem như
không có khả năng thanh toán nợ nếu chứng
minh được với tòa án rằng giá trị tài sản của
công ty ít hơn tổng số nợ của công ty có tính
đến các khoản nợ chưa đến hạn”.
Như vậy, Luật của Anh xác định một
doanh nghiệp mất khả năng thanh toán theo
một trong hai trường hợp:
- Không thanh toán được nợ đến hạn
như quy định tại khoản 1 Điều 123.
- Giá trị tài sản nhỏ hơn khoản nợ.
Trong khi đó, Luật Phá sản năm 2014
của Việt Nam mới chỉ quan tâm đến “không
có khả năng thanh toán được nợ” mà chưa
quy định việc mất khả năng thanh toán do
mất cân đối về tài chính (giá trị tài sản nhỏ
hơn khoản nợ).
Thực tế cho thấy, nhiều doanh nghiệp đã
rơi vào tình trạng “không có khả năng thanh
toán nợ” do mất cân đối về tài chính.
Trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm của
các nước, chúng tôi kiến nghị sửa đổi, bổ
sung quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Phá
sản năm 2014 như sau:
“1. Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả
năng thanh toán là:
a. Doanh nghiệp, hợp tác xã không thực
hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong
thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh
toán.
b. Doanh nghiệp, hợp tác xã có giá trị
tài sản nhỏ hơn tổng số nợ đến hạn”.
21 Enterprise Bankruptcy Law of the People’s Republic of China (Adopted at the 23rd Meeting of the Standing Committee of
the Tenth National People’s Congress on August 27, 2006),
01/02/content_1388019.htm
22 Insolvency Act 1986
23 Theo quy định của khoản 3 Điều 123 Luật mất khả năng thanh toán Vương quốc Anh thì số tiền này có thể tăng hoặc
giảm theo quy định tại Chương 15 Điều 416; Bộ trưởng Bộ Kinh doanh, đổi mới và kỹ năng (Secretary of State for
business, innovation and skills) có thể ra quyết định tăng hoặc giảm số tiền tùy theo thời điểm được cụ thể.
41
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
3. Khái niệm thủ tục phá sản
Trong tiếng Việt, thủ tục là những việc
cụ thể phải làm theo một trật tự quy định, để
tiến hành một công việc có tính chất chính
thức24. Theo Nguyễn Văn Thâm và Võ Kim
Sơn, thủ tục có nghĩa là phương thức hay
cách thức giải quyết công việc theo một
trình tự nhất định25. Như vậy, thủ tục phá sản
được hiểu là trình tự từng bước tiến hành
giải quyết việc phá sản theo quy định của
pháp luật.
Thừa nhận hoạt động của Nhà nước diễn
ra theo ba hoạt động chính là lập pháp, hành
pháp và tư pháp thì tương ứng với nó là ba
loại thủ tục cho các hoạt động của Nhà nước
là thủ tục lập pháp, thủ tục hành chính và thủ
tục tư pháp. Thủ tục lập pháp là thủ tục xây
dựng Hiến pháp, luật và các văn bản quy
phạm pháp luật khác. Thủ tục hành chính là
thủ tục giải quyết các công việc mang tính
chất chấp hành và điều hành, còn thủ tục tư
pháp là thủ tục xét xử các vụ án hình sự, dân
sự, hành chính do tòa án tiến hành.
Đối với vấn đề phá sản, trong bối cảnh
cạnh tranh thì hiện tượng phá sản là một
hiện tượng có tính khách quan, mang tính
quy luật “có cạnh tranh thì sẽ có phá sản”.
Một khi xảy ra tình trạng phá sản, Nhà nước
phải tham gia giải quyết việc phá sản. Việc
Nhà nước giao cho cơ quan nào trong bộ
máy nhà nước để thực hiện nhiệm vụ giải
quyết việc phá sản chỉ là sự phân công trong
bộ máy nhà nước.
Tại đa số các nước có luật phá sản, thủ
tục phá sản đối với các doanh nghiệp được
tiến hành bởi tòa án26. Chính vì thế, trong
các tài liệu khoa học pháp lý hiện nay của
Việt Nam phổ biến quan niệm rằng, thủ tục
phá sản là thủ tục tư pháp bởi vì nó được tiến
hành bởi tòa án. Theo giáo trình Luật Kinh
tế của Trường Đại học Luật Hà Nội xuất bản
năm 2000 thì thủ tục phá sản là “một thủ tục
thuần túy tư pháp, do tòa án có thẩm quyền
tiến hành theo những quy định chặt chẽ của
pháp luật phá sản”27.
Quan niệm thủ tục phá sản là thủ tục
thuần túy tư pháp là không hoàn toàn chính
xác, bởi lẽ thủ tục tư pháp chính là thủ tục
thực hiện quyền tư pháp, một trong ba nhánh
quyền lực. Quyền tư pháp là quyền xét xử
và vì vậy, thủ tục tư pháp thuần túy là thủ
tục xét xử các vụ án hình sự, dân sự và hành
chính. Có lẽ vì lý do này mà trong giáo trình
Luật Thương mại cũng của chính Trường
Đại học Luật Hà Nội xuất bản sáu năm sau
chỉ giữ lại quan điểm là thủ tục phá sản là
thủ tục tư pháp mà không còn cụm từ thuần
túy nữa và hướng lý giải cho quan điểm thủ
tục phá sản là thủ tục tư pháp của các tác giả
giáo trình này “là hoạt động do cơ quan nhà
nước duy nhất là tòa án có thẩm quyền tiến
hành theo những quy định chặt chẽ của pháp
luật phá sản”28. Cũng theo cách lý giải tương
tự, sách Luật Kinh tế Việt Nam do Lê Minh
Toàn chủ biên cũng cho rằng “thủ tục phá
sản một doanh nghiệp do cơ quan có thẩm
quyền duy nhất là tòa án và vì vậy về cơ bản
thủ tục phá sản là một thủ tục được diễn ra
theo một trình tự tư pháp”29. Tác giả này
nhấn mạnh rằng “đáng lưu ý là thủ tục phá
sản là thủ tục tư pháp đặc biệt vì phá sản
doanh nghiệp về bản chất không phải là một
vụ án và do đó nó không được thụ lý để xét
xử như một vụ án thông thường”30.
Như vậy, có thể nhận thấy lý do mà đại
đa số các tài liệu, giáo trình viết về thủ tục
24 Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Trung tâm Từ điển học, Nxb. Đà Nẵng, 2010, tr. 1234.
25 Nguyễn Văn Thâm, Võ Kim Sơn, Thủ tục hành chính, lý luận và thực tiễn, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2002, tr. 11.
26 Dự án VIE/98/001, Báo cáo chuyên đề một số lĩnh vực của khung pháp luật tại Việt Nam – Phần 2: Đánh giá thực trạng,
khuyến nghị hoàn thiện pháp luật phá sản doanh nghiệp, Hà Nội, 2002, tr. 142.
27 Dương Đăng Huệ & Nguyễn Minh Mẫn, Chương VIII Phá sản và pháp luật về phá sản, trong Giáo trình Luật Kinh tế,
Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Công an Nhân dân, Hà Nội, 2000, tr. 342.
28 Nguyễn Viết Tý, Chương XV: Khái quát về phá sản và pháp luật phá sản, trong Giáo trình Luật Thương mại, tập II, Trường
Đại học Luật Hà Nội, Nxb. Công an Nhân dân, H., 2006, tr. 350.
29 Bùi Nguyên Khánh (2002), Chương VIII Pháp luật về phá sản doanh nghiệp, trong Lê Minh Toàn (2002), Luật Kinh tế Việt
Nam, Nxb. Chính trị quốc gia, tr. 542.
30 Bùi Nguyên Khánh (2002), tlđd.
42
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
phá sản tại Việt Nam cho rằng thủ tục phá
sản là thủ tục tư pháp chỉ bởi vì đây là thủ
tục được tiến hành bởi tòa án. Song cũng đã
có ít nhiều sự nhận xét rằng đây là một thủ
tục tư pháp đặc biệt vì nó không phải là một
vụ án và không tiến hành thủ tục giống như
giải quyết một vụ án.
Tuy nhiên, trong trường hợp phá sản
một số tổ chức đặc biệt, trong đó có tổ chức
tín dụng, thì tại một số nước, tòa án không
được giao để giải quyết vụ việc phá sản. Vậy
liệu rằng thủ tục phá sản có còn là thủ tục tư
pháp hay không? Chúng tôi cho rằng, không
thể xem thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp
nếu cơ quan tiến hành thủ tục này không
phải là tòa án. Điển hình cho quốc gia không
thực hiện việc phá sản ngân hàng thương
mại theo thủ tục tư pháp là Hoa Kỳ và
Canada31. Tại các quốc gia này, thủ tục phá
sản ngân hàng thương mại được tiến hành
bởi cơ quan bảo hiểm tiền gửi và là thủ tục
hành chính32.
Một quốc gia điển hình cho việc hành
chính hóa thủ tục phá sản ngân hàng thương
mại là Anh. Cho đến trước năm 2009, việc
giải quyết phá sản các ngân hàng ở Anh đều
chỉ tuân thủ theo Luật Phá sản năm 1986 vì
người Anh quan niệm rằng phá sản là thủ tục
tư pháp nhằm xét xử hành vi của người bị
phá sản. Tuy vậy, sau cuộc khủng hoảng tài
chính ở Hoa Kỳ và châu Âu năm 2008, nước
Anh đã bổ sung chế độ giải quyết đặc biệt
đối với các ngân hàng mất khả năng thanh
toán. Chế độ này được thực hiện với vai trò
quan trọng của cơ quan quản lý ngành ngân
hàng và thực hiện theo thủ tục hành chính.
Chỉ khi thủ tục áp dụng chế độ đặc biệt
(SRR) không thành công thì mới chuyển
sang thủ tục thanh lý tại tòa án.
Như vậy, có thể khẳng định, thủ tục phá
sản không nhất thiết buộc phải giao cho tòa
án phụ trách, bởi vậy, ngoài nguyên tắc
chung phá sản là một thủ tục tư pháp, trong
nhiều trường hợp đặc biệt, ví dụ đối với
ngân hàng thương mại, công ty chứng
khoán, công ty bảo hiểm... việc giải quyết
phá sản có thể bao gồm nhiều thủ tục hành
chính. Việc lựa chọn giải quyết phá sản theo
thủ tục nào tùy thuộc vào điều kiện và
truyền thống của mỗi quốc gia.
4. Bản chất của thủ tục phá sản
Thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ
tập thể
Trong quá trình thực hiện hoạt động
kinh doanh, các doanh nghiệp tiến hành các
hoạt động trao đổi, mua bán hàng hóa, cung
ứng dịch vụ đã xuất hiện các hình thức mua
chậm, trả dần hoặc vay mượn với những
cam kết sẽ hoàn trả theo thời gian. Các
khoản vay mượn này có thể được đảm bảo
hoặc không được bảo đảm bằng tài sản của
doanh nghiệp mắc nợ. Những rủi ro trong
kinh doanh có thể đưa đến doanh nghiệp
không thanh toán được các khoản nợ. Trong
tình huống này, đối với các khoản nợ có bảo
đảm thì chủ nợ có quyền yêu cầu xử lý tài
sản bảo đảm để thu hồi nợ. Trường hợp
khoản nợ không có bảo đảm, chủ nợ có thể
yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền
(tòa án, cơ quan thi hành án) ban hành các
quyết định cưỡng chế bán tài sản của doanh
nghiệp để thu hồi nợ. Đây chính là cách đòi
nợ thông thường và được tiến hành một cách
trực tiếp giữa chủ nợ và doanh nghiệp mắc
nợ. Tuy nhiên, nếu doanh nghiệp mắc nợ có
nhiều chủ nợ và tài sản còn lại của doanh
nghiệp mắc nợ không đủ thanh toán cho tất
cả các chủ nợ này thì việc đòi nợ một cách
trực tiếp theo cách thức vừa nêu trở nên kém
hiệu quả. Sự kém hiệu quả này thể hiện ở
hai khía cạnh. Thứ nhất, việc tranh đua đòi
nợ giữa các chủ nợ có thể dẫn đến phá hủy
tài sản của doanh nghiệp, làm giảm sút giá
trị tài sản của doanh nghiệp mắc nợ và từ
đó ảnh hưởng xấu đến khả năng thu hồi nợ
của các chủ nợ33. Thứ hai, nếu không có thủ
31 Về thủ tục phá sản các ngân hàng theo pháp luật Hoa Kỳ, xem thêm Dương Kim Thế Nguyên (2014), Giải quyết phá sản
ngân hàng thương mại theo pháp luật một số nước, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 7/2014, tr. 60-66.
32 Bliss, Robert R. and Kaufman George G. (2006), A Comparion of U.S Corporate and Bank Insolvency Reluation, Economic
Perspective, FRB of Chicago Working Paper.
33 Rowat, M., and J. Astigarraga. (1999) Latin American Insolvency Systems: A comparative Assessment, World Bank Tech-
nical Paper No. 433.
43
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁPSöë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
tục phá sản thì các chủ nợ chỉ có thể đòi nợ
theo cách riêng lẻ giữa các chủ nợ với con
nợ. Việc đòi nợ riêng lẻ (có thể tự mình đòi
nợ trực tiếp hoặc đòi nợ thông qua các vụ
việc kiện tại tòa án) làm phát sinh chi phí
đòi nợ cao (ví dụ các loại chi phí như theo
dõi việc đòi nợ của các chủ nợ khác với con
nợ, chi phí cho việc giám sát thận trọng về
tình trạng tài chính của người đi vay và khả
năng thanh toán, chi phí cạnh tranh với các
chủ nợ khác để cố gắng có được các thông
tin cần thiết phục vụ cho việc đòi nợ thành
công). Các chi phí này có thể được giảm
thiểu bởi việc có luật về phá sản như là một
sự thỏa thuận thống nhất từ trước về việc đòi
nợ tập thể34.
Như vậy, dưới áp lực của việc hiệu quả
kinh tế, luật phá sản hình thành như là một
phương thức để các chủ nợ có thể đòi nợ theo
một trật tự với chi phí xã hội thấp nhất, hiệu
quả nhất. Với mục tiêu tối đa hóa giá trị tài
sản còn lại của doanh nghiệp mắc nợ và
thanh toán tài sản công bằng giữa các chủ nợ,
luật phá sản được hình thành nhằm mục đích
giúp cho các chủ nợ đòi nợ từ doanh nghiệp
mắc nợ, thông qua vai trò của một thiết chế
nhà nước có thẩm quyền (có thể là tòa án
hoặc một cơ quan nhà nước đặc biệt) để đòi
nợ tập thể. Chính vì vậy, thủ tục phá sản có
bản chất là một thủ tục đòi nợ đặc biệt.
Thủ tục phá sản là một thủ tục giải
quyết tình trạng mất khả năng thanh toán
Ban đầu, luật phá sản đặt mục tiêu đáp
ứng nhu cầu đòi nợ của các chủ nợ với chi
phí thấp nhất. Vì vậy thủ tục phá sản theo
luật phá sản được xem như là một thủ tục
đòi nợ đặc biệt. Tương ứng với nó, xét ở
khía cạnh các chủ nợ thì đây cũng là cách
thanh toán nợ đặc biệt. Tuy nhiên, trong quá
tìm kiếm giải pháp tối đa hóa giá trị tài sản
phá sản và tối ưu hóa khả năng thu hồi nợ
cho các chủ nợ, các cuộc đàm phán giữa chủ
nợ và các con nợ đã diễn ra. Trong quá trình
đó, vấn đề tối đa hóa giá trị kinh tế của các
tài sản phá sản đã được đặt ra như là một
trong những mục tiêu chính. Tuy vậy, việc
định giá các tài sản phá sản trong bối cảnh
của vụ việc phá sản đang diễn ra có thể thấp
hơn so với giá trị thực do các tâm lý e ngại
việc thu mua tài sản phá sản (ví dụ: xem việc
mua tài sản phá sản là xui xẻo). Việc thanh
lý hàng loạt các tài sản phá sản cùng lúc dẫn
đến giá bán thấp hơn so với giá mà những
người mua thông thường có nhu cầu mua
đưa ra. Điều này có thể là do “không có hoặc
có rất ít người mua tiềm năng bên ngoài với
thông tin kịp thời và chính xác về tình trạng
thực sự của vấn đề và triển vọng tương lai
của doanh nghiệp hoặc khi quá trình tìm kiếm
và phát triển người mua bên ngoài, bản thân
nó sẽ rất tốn kém”35. Trong những trường hợp
như vậy, tổ chức lại doanh nghiệp thay vì
thanh lý doanh nghiệp mất khả năng thanh
toán là cần thiết để giúp các chủ nợ thu được
giá trị cao nhất từ các tài sản phá sản. Đối với
các chủ nợ, mở thủ tục phá sản vẫn giữ
nguyên giá trị là một thủ tục đòi nợ đặc biệt.
Chỉ có điều để đòi được nợ, người ta không
nhất thiết phải thanh lý tài sản của doanh
nghiệp mắc nợ, mà trong rất nhiều trường
hợp, việc tái phục hồi doanh nghiệp mắc nợ
mà thành công sẽ đạt được hiệu quả đòi nợ
tối ưu hơn cho các chủ nợ. Chính vì thế, luật
phá sản, đứng ở góc độ của doanh nghiệp
mắc nợ đã phát triển theo hướng là luật về
giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán
cho doanh nghiệp mắc nợ.
Trong điều kiện kinh tế thị trường hiện
đại, sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các doanh
nghiệp, vai trò của doanh nghiệp đối với nền
kinh tế, đặc biệt là các doanh nghiệp hoạt
động trong các ngành nghề kinh doanh đặc
biệt, sự chấm dứt hoạt động của các doanh
nghiệp này gây ra những hậu quả lớn cho xã
hội. Luật phá sản hiện đại hướng có xu thế
vượt trội là hướng đến việc tái tổ chức các
doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán
hơn là tuyên bố phá sản.Việc tuyên bố phá
sản đối với các doanh nghiệp chỉ đặt ra khi
doanh nghiệp mất khả năng thanh toán
34 Thomas H. Jackson (1982), Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlement, and the Creditors’ Bargain, 91 Yale L. J. Trang 866-4
35 Robert Clark (1981), The Interdisciplinary Study of Legal Evolution, 90 Yale. L. J. 1238, p. 1250-1254.
44
NGHIÏN CÛÁU
LÊÅP PHAÁP Söë 24 (328) T12/2016
THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT
thuộc vào trường hợp không thể thực hiện
phục hồi hoặc đã tiến hành thủ tục phục hồi
nhưng không thành công. Vì lý do này mà
ngày nay, ở một số nước, luật phá sản đã
được đổi tên gọi thành Luật về giải quyết
tình trạng mất khả năng thanh toán36.
Thực trạng của việc Luật Phá sản hiện
đang thực thi kém tại Việt Nam, có thể nói
cũng một phần do nhận thức chưa chính xác
về Luật Phá sản. Trong một cuộc khảo sát
nhanh của chúng tôi nhận thức về phá sản
được thực hiện đối với 300 sinh viên năm
thứ nhất thuộc khóa 41 của Trường Đại học
kinh tế TP. Hồ Chí Minh cho thấy, có đến
77% sinh viên được khảo sát cho rằng doanh
nghiệp phá sản là doanh nghiệp có tài sản
không đủ để trả nợ và đến 96% sinh viên
cho rằng thủ tục phá sản là thủ tục kết thúc
một doanh nghiệp. Điều này cho thấy nhận
thức của người dân nói chung không coi phá
sản là một sự “hủy diệt có tính sáng tạo” mà
đồng nghĩa phá sản với chấm dứt hoạt động
của một doanh nghiệp. Pháp luật phá sản là
thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng
thanh toán với những sự ưu tiên phục hồi
doanh nghiệp đã được ghi nhận trong các
văn bản pháp luật của Việt Nam - vẫn là điều
khá xa lạ đối với người dân.
Do đó, theo chúng tôi, ngoài việc tăng
cường giáo dục nhằm nâng cao nhận thức
đúng và đầy đủ về phá sản và thủ tục phá
sản, tên văn bản luật cần được sửa đổi thành
Luật Giải quyết tình trạng mất khả năng
thanh toán thay cho Luật Phá sản để tránh
cái nhìn sai lệch về Luật Phá sản do giới hạn
ngôn ngữ gây ra những hiểu lầm không đáng
có đối với đạo luật này.
5. Kết luận
Một là, về triết lý lập pháp về phá sản
hiện đại, cần nhìn nhận Luật Phá sản như là
thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng
thanh toán, quá trình tiến hành thủ tục phá
sản chỉ có thể tiến hành khi doanh nghiệp
mất khả năng thanh toán.
Hai là, cần có nhận thức đầy đủ rằng khi
một doanh nghiệp rơi vào tình trạng mất khả
năng thanh toán, sự can thiệp của Nhà nước
có thể bằng các biện pháp hành chính hoặc
tư pháp chứ không nhất thiết chỉ bằng biện
pháp tư pháp, do vậy thủ tục phá sản không
nhất thiết phải là biện pháp tư pháp.
Ba là, đối với việc phá sản một số tổ
chức kinh tế đặc biệt như các công ty chứng
khoán, các tổ chức tài chính, ngân hàng thì
cần sự can thiệp bằng biện pháp hành chính
sớm để hạn chế những tác động xấu đến nền
kinh tế, ngăn chặn phá sản dây chuyền và
khủng hoảng hệ thống. Những biện pháp
can thiệp sớm này được thực hiện bởi các cơ
quan quản lý nhà nước chuyên ngành với
năng lực chuyên môn và kinh nghiệp xử lý
chuyên nghiệp là cần thiết và hiệu quả hơn
so với việc sử dụng biện pháp tư pháp.
Bốn là, tại Việt Nam, Luật Phá sản năm
2014 đã thừa nhận những biện pháp xử lý
hành chính trước khi xử lý tại tòa án thể hiện
rất rõ trong thủ tục phá sản các tổ chức tín
dụng với việc ghi nhận thủ tục kiểm soát đặc
biệt và các biện pháp được tiến hành trong
giai đoạn kiểm soát đặc biệt như cho vay đặc
biệt; góp vốn, mua cổ phần bắt buộc; sáp
nhập, hợp nhất; đã góp phần xử lý hiệu
quả tình trạng mất khả năng thanh toán của
các tổ chức tín dụng trước khi đưa đến xử lý
tại tòa án. Chính vì thế, thủ tục phá sản các
tổ chức tín dụng (nếu có) được thực hiện tại
tòa án chỉ là giai đoạn sau cùng của thủ tục
giải quyết tình trạng mất khả năng thanh
toán của các tổ chức kinh doanh đặc biệt
như tổ chức tín dụng.
Năm là, đã đến lúc tên của đạo luật về
phá sản ở Việt Nam nên được đổi tên là Luật
về Giải quyết tình trạng mất khả năng thanh
toán (hoặc gọn hơn là Luật Mất khả năng
thanh toán - insolvency law) thay cho Luật
Phá sản như đã gọi lâu nay.
Sáu là, bổ sung dấu hiệu mất cân đối tài
chính (các khoản nợ lớn hơn giá trị tài sản)
như là một dấu hiệu rõ ràng không thể chối
cãi của tình trạng mất khả năng thanh toán
trong Luật Giải quyết tình trạng mất khả
năng thanh toán
36 Ví dụ : Insolvency Act 1986 của Anh, Insolvency Act 2006 của New Zealand, Bankruptcy and Insolvency Act 1985 của
Canada
Các file đính kèm theo tài liệu này:
- khai_niem_pha_san_thu_tuc_pha_san_va_nhung_lien_he_den_luat.pdf