Khóa luận Hành vi thương mại theo pháp luật Việt Nam

chưa thể giải quyết hết được những khó khăn, bất cập nói chung và trong các quy định về hành vi thương mại nói riêng khi được áp dụng vào thực tế. Thực trạng pháp luật về hành vi thương mại Pháp luật về hành vi thương mại chủ yếu được quy định trong Luật thương mại, các văn bản hướng dẫn thi hành, và các văn bản có liên quan đến từng lĩnh vực thương mại cụ thể. Và trong pháp luật Việt Nam hiện nay về hành vi thương mại có những bất cập sau: Thứ nhất, Hành vi thương mại là một tiêu chí cơ bản để xác định một chủ thể có phải là thương nhân hay không Khoản 1 điều 3 Luật thương mại Việt Nam đã xác định “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi khỏc” Như vậy, phạm vi các hoạt động được coi là hoạt động thương mại và chịu sự điều chỉnh của Luật thương mại 2005 bị bó hẹp trong bốn nhóm hoạt động là mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư và xúc tiến thương mại. Bốn nhóm hoạt động này lại được cụ thể hóa bằng việc liệt kê một loạt các hoạt động thương mại cụ thể tại khoản 8, 9, 10 điều 3. Do đó có thể nói Luật thương mại 2005 không thể hiện được tính khái quát cao hơn Luật thương mại 1997 trong quy định về hoạt động thương mại để làm cơ sở cho việc xác định tư cách pháp lý của thương nhân từ việc liệt kê các hành vi thương mại như vậy, chưa đưa ra được những tiêu chí chung để xác định thế nào là “hoạt động thương mại” mà mới chỉ dừng lại ở việc liệt kê các hoạt động được coi là hoạt động thương mại. Cách quy định này không phù hợp với sự biến đổi liên tục của môi trường kinh doanh, vì trong thực tiễn luôn tồn tại khả năng phát sinh thêm nhiều dạng cụ thể của hoạt động thương mại. Bên cạnh đó, khái niệm về “hoạt động thương mại” cũng không được thống nhất trong các văn bản pháp luật quy định về cùng một vấn đề. So sánh định nghĩa “hoạt động thương mại” trong Luật thương mại 2005 với Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003 cũng không được đồng nhất [15]. Pháp lệnh quy định tại khoản 3 điều 2 “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện; đại lý thương mại; kí gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn kĩ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính , ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hành không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”. Với khái niệm này, trên tinh thần của Luật thương mại 1997, các hành vi thương mại cũng được liệt kê, theo đó ta có thể hiểu, những hành vi thương mại sẽ bị giới hạn trong những hành vi được liệt kê. Trong khi đó, khái niệm “hoạt động thương mại” trong Luật thương mại 2005 thì được mô tả trong bốn nhóm hoạt động là mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ, đầu tư và xúc tiến thương mại. Như vậy thì so với Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003, Luật thương mại đã quy định được bao quát hơn, rộng hơn. Nhưng vì cả hai văn bản pháp luật hiện hành cùng điều chỉnh về một vấn đề lại không có được khái niệm đồng nhất sẽ gây ra sự khó khăn trong việc giải thích và áp dụng pháp luật trong thực tiễn Thứ hai, phải nói đến phạm vi điều chỉnh và việc áp dụng, dẫn chiếu các quy định của pháp luật đối với hành vi thương mại. Việc áp dụng pháp luật trước tiên luật gần gũi với quan hệ pháp luật nhất sẽ được áp dụng trước, sau đó mới áp dụng các luật khác liên quan từ nhiều nhất đến ít nhất [12]. Tuy nhiên, trong việc áp dụng pháp luật điều chỉnh quan hệ pháp luật về hành vi thương mại trong pháp luật Việt Nam hiện nay còn nhiều điểm chưa rõ ràng, lấy ví dụ về hợp đồng kinh doanh bảo hiểm. Kinh doanh bảo hiểm là một hoạt động thương mại, với sự điều chỉnh của pháp luật kinh doanh bảo hiểm. Sự ra đời của các quy tắc bảo hiểm gắn liền với hoạt động mua bán hàng hóa của thương nhân và hoạt động hàng hải thương mại. Do đó, đạo luật chính về thương mại hoặc là phải bao hàm giao dịch bảo hiểm, hoặc là phải đặt nền tảng gần gũi nhất cho loại hình bảo hiểm này. Thế nhưng Luật thương mại Việt Nam 1997 không đề cập tới, đến Luật thương mại 2005 thì không nói thẳng tới bảo hiểm mà chỉ có các quy định chung chung về hợp đồng thương mại, dịch vụ. Trong khi đó, Bộ luật dân sự lại cú cỏc quy định về bảo hiểm và Luật kinh doanh bảo hiểm lại cũng quy định về bảo hiểm. Theo lẽ thường, với tư cách là luật chuyên ngành về thương mại, khi đạo luật về bảo hiểm không quy định một vấn đề nào đó về bảo hiểm thì phải áp dụng các quy tắc của Luật thương mại, là luật chung nhất về thương mại, trước rồi mới áp dụng quy tắc của Luật dân sự. Nhưng theo Luật kinh doanh bảo hiểm 2001, cụ thể tại khoản 4 điều 12 quy định “Những vấn đề liên quan đến hợp đồng bảo hiểm không quy định trong chương này được áp dụng theo quy định của Bộ luật dân sự và các quy định khác của pháp luật cú liờn quan”, theo quy định này thì khi không cú cỏc quy định về hợp đồng bảo hiểm trong luật đó sẽ áp dụng pháp Luật dân sự là pháp luật chung nhất về quyền lợi tư, thay vì dẫn chiếu tới Luật thương mại là luật chung nhất về các hoạt động thương mại. Từ đó đã dẫn tới việc rắc rối và phức tạp cho việc giải quyết tranh chấp, khi có tranh chấp giữa thương nhân trong hoạt động mua bán hàng hóa có liên quan đến bảo hiểm có thể phải áp dụng hai loại quy tắc có tính chất khác nhau, mặc dù mua bán hàng hóa và bảo hiểm có cùng một tính chất. Khi luật kinh doanh bảo hiểm không có các quy định về hợp đồng, và chỉ dẫn thẳng tới Bộ luật dân sự thay vì tìm tới Luật thương mại là luật chung nhất về thương mại sẽ dẫn tới một số hậu quả pháp lý như : khi có sự phân biệt giữa Luật dân sự và Luật thương mại, vẫn xây dựng hai đạo luật riêng biệt, nhưng Bộ luật dân sự vẫn quy định cụ thể về các giao dịch truyền thống mang nhiều đặc thù của Luật thương mại.Thụng thường dù Bộ luật dân sự có hay không quy định việc áp dụng nó cho các quan hệ kinh doanh, thương mại thì về mặt lý thuyết và thực tế, nó vẫn được áp dụng sau khi không tìm thấy các quy tắc của các đạo luật tương ứng. Điều này là hẹp phạm vi và mất vai trò nền tảng gần gũi của đạo luật chính về thương mại (Luật thương mại) đối với các đạo luật riêng lẻ khác về thương mại ( như luật doanh nghiệp, luật kinh doanh bảo hiểm…) Thứ ba, pháp luật về hợp đồng thương mại ở Việt Nam đóng một vai trò hết sức quan trọng trong việc phát triển nền kinh tế thị trường ở Việt Nam. Nó tạo ra một khung pháp lý cơ bản cho các hành vi thương mại trong nội địa cũng như quốc tế của các thương nhân, quy định về địa vị pháp lý của các loại hình thương nhân khác nhau, gồm cá nhân kinh doanh, tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, trên cơ sở đó công nhận quyền bình đẳng của các loại hình thương nhân khi họ tham gia vào các quan hệ hợp đồng về kinh doanh, thương mại [19]. Ở hầu hết các nước, những vấn đề pháp lý cơ bản và chung nhất trong quan hệ hợp đồng thường được quy định trong Bộ luật dân sự, chỉ những nội dung có tính chất đặc thù trong các dạng hợp đồng ở từng lĩnh vực cụ thể mới được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật chuyên ngành hoặc thậm chí là một đạo luật cụ thể. Luật thương mại Việt Nam 2005 không quy định cụ thể về các loại hợp đồng thương mại có những đặc thù riờng của các hành vi thương mại mà chỉ quy định về hành vi thương mại và quy định hoạt động này phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng (ví dụ như trong các điều 24, điều 64, điều 74, điều 90 và một số điều khác). Về cơ bản, hợp đồng thương mại có đầy đủ những đặc điểm của hợp đồng nói chung, do đó, nó cũng phải tuân theo các quy định chung về hợp đồng trong Bộ luật dân sự năm 2005. Luật thương mại 2005 cũng điều chỉnh quan hệ hợp đồng trên cơ sở cụ thể hóa các quy định của Bộ luật dân sự. Hình thức pháp lý của hoạt động thương mại là các hợp đồng thương mại. Nhưng Luật thương mại 2005 không quy định cụ thể về chủ thể của hợp đồng thương mại mà chỉ quy định về hoạt động thương mại và thương nhân. Mà thương nhân là chủ thể của các hoạt động thương mại, từ đó có thể suy luận rằng thương nhân là chủ thể bắt buộc của hợp đồng thương mại. Với cách quy định không rõ ràng của Luật thương mại 2005, người ta không thể xác định được là trong hợp đồng thương mại, chỉ bắt buộc ít nhất một bên chủ thể của hợp đồng là thương nhân hay cả hai bên đều phải là thương nhân. Về vấn đề này, Luật thương mại 1997 quy định rõ ràng hơn rất nhiều: chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa là thương nhân, hoặc ít nhất một trong các bên tham gia quan hệ mua bán hàng hóa là thương nhân. Bên cạnh đó, Luật thương mại 2005 quy định hình thức của hợp đồng thương mại là phải được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể hoặc bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý. Song trên thực tế, có nhiều tranh chấp xảy ra đối với các hợp đồng thương mại được thể hiện bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể nhưng lại không được cơ quan tài phán xét xử do thiếu chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng đó [19]. Từ đó cho thấy, cách quy định của Luật thương mại 2005 không rõ ràng, không cụ thể, không phù hợp với cả pháp luật thương mại quốc tế và sẽ gây khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật. Thứ tư, phát sinh từ khoản 3 điều 1 Luật thương mại 2005, cũng có thể coi là hệ quả từ việc không quy định cụ thể về chủ thể trong các hợp đồng thương mại. Điều luật này có quy định phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại đối với “hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó lựa chọn áp dụng Luật này ”. Như vậy có thể hiểu Luật thương mại không những được áp dụng cho các hoạt động vì mục đích sinh lời của các thương nhân mà còn áp dụng cho cả những những hoạt động không sinh lời giữa một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân [16]. Cần phải hiểu rằng, Luật thương mại được áp dụng để điều chỉnh hoạt động thương mại, tuy nhiên hoạt động thương mại không chỉ được điều chỉnh bằng Luật thương mại mà còn được điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật có liên quan khác như tại điều 4 Luật thương mại 2005 quy định “Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật cú liờn quan”. Câu hỏi đặt ra, theo như khoản 3 điều 1 thì luật được áp dụng ngay cả khi bên tham gia hoạt động thương mại không nhằm mục đích sinh lời, nhưng nếu cũng trong trường hợp như vậy mà bờn khụng nhằm mục đích sinh lợi lựa chọn trọng tài để giải quyết hay không. Câu trả lời là khụng vỡ theo quy định của Pháp lệnh trọng tài, trong hợp đồng kí kết giữa một bên là thương nhân với một bên không phải là thương nhân thì thỏa thuận trọng tài đó vô hiệu. Pháp lệnh trọng tài, có thể coi là “phỏp luật cú liờn quan” đến hoạt động thương mại, đã “từ chối” phạm vi điều chỉnh của mình đối với quan hệ này, trong khi Luật thương mại 2005 lại dẫn chiếu tới. Vậy, quy định nào sẽ được áp dụng để có lợi nhất cho hai bên trong quan hệ một bên thương nhân và một bên không phải là thương nhân. Điều đó có lẽ lại phải trông chờ vào cơ quan tài phán. Tóm lại, một số bất cập còn tồn tại trong những quy định của pháp luật hiện hành về hành vi thương mại ở nước ta hiện nay là: Khái niệm hoạt động thương mại trong Luật thương mại 2005 đã được mở rộng hơn so với khái niệm của Luật thương mại 1997. Tuy nhiên, với việc liệt kê cỏc nhúm hay các hoạt động thương mại trong các điều luật thì cũng vẫn duy trì sự hạn chế trong việc xác định các hoạt động thương mại, chưa bao quát được hết các hoạt động thương mại trong thực tế, và vẫn có sự giới hạn phạm vi của các hoạt động thương mại. Phạm vi điều chỉnh, dẫn chiếu và áp dụng của Luật thương mại vẫn chưa được rõ ràng so với Luật dân sự, hai bộ luật cùng mang tư cách là luật tư. Các hành vi thương mại cụ thể trong những trường hợp nhất định, đã dẫn chiếu thẳng tới luật chung nhất về quyền lợi tư thay vì dẫn chiếu tới luật chung nhất về thương mại, từ đó dẫn tới hậu quả là làm hẹp phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại và làm mất vai trò nền tảng của luật chung nhất về thương mại ( Luật thương mại) đối với các luật chuyên ngành về thương mại (như Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật kinh doanh bất động sản…) Với việc quy định không rõ ràng của Luật thương mại 2005 về chủ thể của các hợp đồng thương mại, người ta không thể xác định được là trong hợp đồng thương mại, chỉ bắt buộc ít nhất một bên chủ thể của hợp đồng là thương nhân hay cả hai bên đều phải là thương nhân. Hình thức pháp lý của hành vi thương mại là các hợp đồng thương mại. Nhưng Luật thương mại lại chỉ quy định một cách rất chung chung về hợp đồng trong quan hệ đặc thù về thương mại của mình, sẽ gây khó khăn trong giải thích pháp luật. Bên cạnh đó, cho dù Luật thương mại đã quy định hình thức của hợp đồng thương mại là phải được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể hoặc bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý, túc là ghi nhận những hình thức khác nhau của hợp đồng, nhưng trên thực tế, có nhiều tranh chấp xảy ra đối với các hợp đồng thương mại được thể hiện bằng lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể nhưng lại không được cơ quan tài phán xét xử. Vậy thì những quy định này đã không phát huy được hiệu quả, liệu có thể tiếp tục duy trì? Việc quy định không cụ thể về chủ thể hợp đồng của các hành vi thương mại dẫn tới hệ quả việc lựa chọn cơ quan tài phán có lợi cho các bên trong quan hệ hợp đồng giữa một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân gặp rắc rối. Các quy định của pháp luật về thương mại đã chồng chéo nhau, không phát huy được vai trò bảo vệ quyền lợi của các bên trong quan hệ thương mại, và mặc dù có nhiều quy định dường như là cụ thể nhưng lại khó có thể áp dụng cho các trường hợp thực tế. Cách quan niệm không đúng, hiểu không đúng sẽ ban hành những văn bản pháp luật khó áp dụng trong thực tế và sẽ làm giảm giá trị của các văn bản pháp luật đó trong đời sống xã hội. Luật pháp không thể điều chỉnh được hết tất cả các mối quan hệ trong đời sống, những cũng không thể không phát huy dược vai trò bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia trong quan hệ thương mại nói chung và quan hệ pháp luật nói riêng. Cần phải có một quan niệm đúng đắn về hành vi thương mại để từ đó, xây dựng một hệ thống pháp luật thương mại hiệu quả, là công cụ để các chủ thể có thể sử dụng được trong các quan hệ thương mại, làm tăng sự phát triển của nền kinh tế, tránh những tranh chấp không đáng có. Thực trạng pháp luật về thương nhân Như đã được trình bày ở những phần trên, chế định về thương nhân là chế định rất quan trọng trong pháp luật thương mại và có mối quan hệ chặt chẽ với hành vi thương mại, bởi vì, một người nếu muốn trở thành thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại, và hành vi thương mại cũng đóng vai trò xác định tư cách của thương nhân. Chế định thương nhân theo pháp luật nước ta hiện nay có một số những bất cập sau: Thứ nhất, với việc quy định các chủ thể phải thực hiện các hành vi thương mại, tức là, theo pháp luật Việt Nam, chủ thể được coi là thương nhân phải thực hiện một trong số những hoạt động thương mại đã được liệt kê tại khoản 1 điều 3 Luật thương mại 2005, đó là mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư và xúc tiến thương mại. Quy định này khác với pháp luật của nhiều nước trên thế giới đó là: các hành vi nhằm mục đích sinh lợi là hành vi thương mại do bản chất, do đó, những chủ thể thực hiện những hành vi đó là thương nhân do bản chất hành vi mà họ thực hiện. Ngược lại một số chủ thể được coi là thương nhân do phụ thuộc và những hành vi mà các thương nhân này thực hiện được coi là hành vi thương mại do phụ thuộc. Việc giới hạn các hành vi thương mại bằng việc liệt kê trong các điều luật đã làm giới hạn những chủ thể có khả năng là thương nhân. Thứ hai,các hành vi thương mại phải được các chủ thể thực hiện một cách độc lập. Theo nghĩa thông thường, “hoạt động thương mại một cách độc lập” có thể hiểu là việc một chủ thể thực hiện hoạt động đó nhân danh mỡnh, vì lợi ích của chính mình, không bị ràng buộc hay chi phối bởi ý chí của chủ thể khác. Chủ thể đó có toàn quyền quyết định nội dung, cách thức tiến hành hoạt động, cũng như chịu trách nhiệm trực tiếp về kết quả hoạt động mà mình thực hiện. Nhưng pháp luật thương mại Việt Nam hiện hành chưa đưa ra các tiêu chí cụ thể nào để xác định tính độc lập trong hành vi thương mại của thương nhân, do đó trong thực tế, sẽ gặp khó khăn trong việc xác định tính độc lập của thương nhân. Thứ ba, các hành vi thương mại phải được các chủ thể tiến hành thường xuyên. Hiểu một cách chung nhất, “cỏc hoạt động thương mại được tiến hành thường xuyờn” là những hoạt động được tiến hành trên thực tế, có kế hoạch tương đối lâu dài, lặp đi lặp lại và các chủ thể tiến hành hoạt động đó tự coi đó là nghề nghiệp của bản thân, tạo ra thu nhập thường xuyên cho chính bản thân họ. Yêu cầu về tính chất thường xuyên của hành vi thương mại của thương nhân cũng được thể hiện gián tiếp trong các quy định của pháp luật. Ví dụ như: Doanh nghiệp có thể bị thu hồi giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh (mất tư cách thương nhân) nếu không tiến hành các hoạt động kinh doanh trong thời hạn một năm kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh hoặc ngừng hoạt động kinh doanh một năm liên tục mà không thông báo với cơ quan đăng kí kinh doanh… Luật thương mại cũng chưa đưa ra được tiêu chí cụ thể nào để xác định tính chất thường xuyên của các hành vi thương mại của thương nhân. Thứ tư, muốn trở thành thương nhân và được hưởng các quy chế pháp lý dành riêng cho thương nhân, các chủ thể phải được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Theo pháp luật thương mại Việt Nam, đăng kí kinh doanh là một thủ tục pháp lý bắt buộc để thiết lập nên tư cách pháp lý của thương nhân, là cơ sở pháp lý cho các hoạt động thương mại của thương nhân. Điều 7 Luật thương mại năm 2005 quy định “thương nhân có nghĩa vụ đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Đồng thời, đăng kí kinh doanh cũng là một công cụ để cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thông qua đó thực hiện quản lý Nhà nước đối với các hoạt động thương mại của thương nhân. Mục đích chính của thủ tục này là thống kê các thông tin có ý nghĩa pháp lý liên quan đến hoạt động của thương nhân như tên thương nhân, tên người có thẩm quyền đại diện cho thương nhân, địa chỉ hoặc trụ sở giao dịch chính, ngành nghề kinh doanh, thời gian hoạt động, mức vốn điều lệ, hoặc vốn đầu tư…cụng khai hóa chúng và trên cơ sở đó bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cỏc bờn liên quan, đảm bảo sự ổn định và lành mạnh của môi trường kinh doanh. Tuy nhiên, trong pháp luật Việt Nam hiện nay, thẩm quyền xác định tư cách pháp lý của thương nhân được mặc nhiên thừa nhận là đồng nhất với thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Luật doanh nghiờp 1999 và nghị định số 02/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 3/2/2000 quy định về thẩm quyền và thủ tục đăng kí kinh doanh đối với các doanh nghiệp hoạt động theo Luật doanh nghiệp 1999. Trên thực tế, thẩm quyền này không được thực hiện thống nhất tại một cơ quan quản lý Nhà nước. Đối với loại chủ thể là hộ kinh doanh cá thể, việc đăng kí kinh doanh được thực hiện tại phòng đăng kí kinh doanh cấp huyện nơi đặt địa điểm kinh doanh. Đối với các loại hình doanh nghiệp nói chung, việc đăng kí kinh doanh được thực hiện tại phòng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Riêng đối với loại hình doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, việc đăng kí kinh doanh (cấp phép đầu tư) được thực hiện tại Ủy ban nhân dân Tỉnh hoặc tại Bộ Kế hoạch và Đầu tư (hay Ban quản lý khu công nghiệp được sự ủy quyền của Bộ Kế hoạch và Đầu tư). Còn đối với loại hình hợp tác xã hoặc liên minh hợp tác xã thì việc đăng kí kinh doanh lại được thực hiện tai Ủy ban nhân dân cấp huyện hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh…Nhưng Luật doanh nghiệp 2005 thì không cụ thể việc đăng kí kinh doanh thuộc thẩm quyền của cơ quan quản lý Nhà nước nào. Luật này có hiệu lực ngày 01/7/2006, nhưng Nghị định hướng dẫn việc đăng kí kinh doanh liên quan đến nó vẫn đang là dự thảo và đang trong quá trình lấy ý kiến đóng góp. Do đó, cho đến thời điểm hiện tại, vẫn chưa xác định được cơ quan nào có thẩm quyền đăng kí kinh doanh. Chính việc pháp luật Việt Nam quy định một trong những cơ sở pháp lý quan trọng để xác định tư cách pháp lý của thương nhân là thủ tục đăng kí (hoặc xin giấy phép kinh doanh) là một rào cản pháp lý rất lớn cho những chủ thể có tiềm năng muốn gia nhập thị trường, là sự hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân, đồng thời thể hiện sự không tương thích với pháp luật và thông lệ thương mại quốc tế về vấn đề này. Bên cạnh đó chúng ta còn chưa có một cơ quan Nhà nước thống nhất quản lý hoạt động này. Và cỏc khõu trong quá trình thực hiện đăng kí và cấp giấy phép kinh doanh còn thiếu tính minh bạch. Thứ năm, các chủ thể có khả năng trở thành thương nhân theo pháp luật Việt Nam cần đáp ứng đủ bốn điều kiện nêu trên, đồng thời phải tồn tại dưới dạng: cá nhân hoặc tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, theo quy định tại khoản 1 điều 6 Luật thương mại 2005 Một cá nhân muốn trở thành thương nhân phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật. Luật thương mại 2005 không có quy định cụ thể về vấn đề này. Do đó có thể hiểu là cá nhân đó phải đáp ứng các điều kiện của Bộ luật dân sự 2005 và văn bản pháp luật có liên quan về năng lực pháp lý của chủ thể khi tham gia các giao dịch. Theo đó, cá nhân muốn trở thành thương nhân phải đáp ứng đủ các điều kiện: từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có điều kiện để tiến hành các hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật. Thương nhân là cá nhân tồn tại với hình thức pháp lý là doanh nghiệp tư nhân. Thương nhân loại này phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại của mình và mỗi cá nhân chỉ được phép thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Trong các loại tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp thì chủ thể quan trọng và phổ biến hơn cả là các loại hình doanh nghiệp, bao gồm : công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh (được quy định tại Luật doanh nghiệp 2005), doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp thuộc các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội… Các loại hình doanh nghiệp này có đặc điểm pháp lý khác nhau, do đó, quy chế pháp lý dành cho chúng cũng khác nhau [17]. Trong các loại hình doanh nghiệp, công ty hợp danh là loại hình có đặc điểm pháp lý đặc biệt hơn cả. Tương tự như chủ doanh nghiệp tư nhân, trong công ty hợp danh, các thành viên hợp danh cũng phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình đối với nghĩa vụ của công ty, cũn cỏc thành viên góp vốn chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn đó gúp. Hai loại hình doanh nghiệp khác là công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn cùng có chung một đặc điểm là các thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Tuy vậy, giữa hai loại hình công ty này cũng có những điểm khác biệt. Công ty trách nhiệm hữu hạn không được phép phát hành chứng khoán ra công chúng để huy động vốn như công ty cổ phần, đồng thời việc chuyển nhượng vốn giữa các thành viên công ty cũng phải tuân thủ những quy định rất nghiêm ngặt. Do đó, công ty trách nhiệm hữu hạn thường không thể huy động vốn đầu tư một cách nhanh chóng và dễ dàng như công ty cổ phần, trong khi công ty cổ phần lại có khả năng huy động vốn dễ dàng và nhanh chóng vỡ nó có quyền phát hành cổ phiếu, trái phiếu và việc chuyển nhượng phần vốn góp cho người ngoài công ty cũng dễ dang hơn so với công ty trách nhiệm hữu hạn. Doanh nghiệp Nhà nước có đặc thù pháp lý riêng biệt. Khác với các loại hình doanh nghiệp khác, doanh nghiệp Nhà nước được Nhà nước thành lập, và đầu tư 100% vốn ban đầu để thực hiện các nhiệm vụ do Nhà nước giao, do đó doanh nghiệp này do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, song nó vẫn chịu trách nhiệm pháp lý độc lập trong phạm vi số vốn Nhà nước giao. Thương nhân là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chịu sự điều chỉnh bởi các quy định của Luật đầu tư 2005 và các văn bản pháp luật liên quan. Loại hình thương nhân là hợp tác xã cũng có những đặc điểm đặc thù. Xã viên cùng nhau góp vốn, góp sức để tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh, mức góp vốn của một xã viên không được vượt quá 30% vốn điều lệ của hợp tác xã. Hợp tác xã cũng là một pháp nhân chịu trách nhiệm độc lập đối với các hoạt động của mình. Ngoài các loại hình thương nhân kể trên, theo pháp luật Việt Nam hiện hành, “tổ chức kinh tế được thành lập hợp phỏp” cũn bao gồm cả hộ gia đình và tổ hợp tác. Để có tư cách thương nhân, khi có đủ các điều kiện tiến hành hoạt động thương mại, tổ hợp tác và hộ gia đình cần làm thủ tục đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật hiện hành và được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Hộ gia đình gồm nhiều thành viên (ít nhất hai thành viên) trong hộ gia đình, có tài sản chung và cùng đóng góp công sức để tiến hành các hoạt động kinh tế chung. Hộ gia đình phải chịu trách nhiệm bằng tài sản chung của cả hộ về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ do người đại diện của hộ xác lập và thực hiện nhân danh hộ gia đình. Nếu tài sản chung đó không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung thỡ cỏc thành viên của hộ gia đình phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng của mình (điều 106, 107, 108, 109, 110 Bộ luật dân sự 2005). Tổ hợp tác được thành lập trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn của ba cá nhân trở lên cùng đóng góp tài sản công sức để thực hiện công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm (Điều 111 Bộ luật dân sự 2005). Tổ hợp tác chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản chung của tổ, nếu tài sản đó không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung thì tổ viên phải chịu trách nhiệm liên đới theo phần tương ứng với phần đóng góp bằng tài sản riêng của mình (điều 117 bộ luật dân sự 2005). Đối với thương nhân là hộ gia đình, tổ hợp tỏc thỡ người đại diện của các tổ chức này hay các thành viên của tổ đều không có tư cách thương nhân mà chính bản thân tổ hợp tác, hộ gia đình mới có tư cách thương nhân. Nhưng vấn đề đáng nói là việc xác định thế nào là “tổ chức kinh tế được thành lập hợp phỏp”? Như trường hợp các loại hình doanh nghiệp thỡ đó quỏ rõ ràng, vì thủ tục thành lập doanh nghiệp đã được quy định bởi Luật doanh nghiệp và hệ thống văn bản hướng dẫn có liên quan. Nhưng còn trường hợp tổ hợp tác và hộ gia đình. Bộ luật dân sự 2005 không quy định thủ tục pháp lý nào mà hộ gia đình phải thực hiện để trở thành một loại chủ thể có tư cách độc lập với các thành viên của hộ gia đình đó. Tương tự như vậy, Bộ luật dân sự 2005 quy định, tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn của từ ba cá nhân trở lên (điều 111). Vậy việc xác lập một hợp đồng hợp tác như quy định trên đây liệu có được coi là một thủ tục pháp lý để chủ thể này trở thành một tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hay không? Điều này cũng gây ra khó khăn trong việc giải quyết những vấn đề khi có phát sinh xảy ra đối với việc thành lập doanh nghiệp. Ngoài ra, chúng ta vẫn còn những bất cập về thương nhân nước ngoài trong pháp luật Việt Nam. Với Luật thương mại 1997 các doanh nhân nước ngoài muốn hoạt động thương mại tại Việt Nam chỉ có thể thành lập văn phòng đại diện và chi nhánh. Luật thương mại 2005 cho phép họ có nhiều lựa chọn hơn, họ có thể thành lập một số loại hình doanh nghiệp khác như công ty liên doanh và công ty 100% vốn nước ngoài. Đối với thương nhân nước ngoài này, các quy định của pháp luật Việt Nam đối với loại thương nhân này cũn gõy nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng. Lấy một ví dụ, theo quy định tại khoản 1 điều 18 Luật thương mại 2005 về nghĩa vụ của Văn phòng đại diện : “Khụng được thực hiện hoạt động sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam”. Vậy thế nào là “hoạt động sinh lợi trực tiếp?” khái niệm này chưa được quy định một cách rõ ràng, ngay trong Luật thương mại và trong cả Luật đầu tư là luật chuyên ngành điều chỉnh về hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. Và cũng chưa có văn bản hướng dẫn nào đề cập tới Như vậy có thể sẽ không có được cách hiểu thống nhất trong các trường hợp phát sinh trong thực tế, không đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân. Trên cơ sở phân tích khái niệm thương nhân và các đặc thù pháp lý cơ bản của các loại hình thương nhân theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, có thể rút ra một số nhận xét : Các quy định về chủ thể có thể trở thành thương nhân theo Luật thương mại 2005 đã thể hiện được tính khái quát cao hơn so với Luật thương mại 1997 ở chỗ quy định về các chủ thể có khả năng trở thành thương nhân trong Luật thương mại 2005 đã bao quát được được các dạng chủ thể tồn tại trong nền kinh tế hiện nay, đồng thời có khả năng đoán trước được các chủ thể kinh doanh sẽ xuất hiện trong nền kinh tế. Tuy nhiên một vấn đề còn tồn tại trong việc xác định tư cách pháp lý của thương nhân, đó là : một chủ thể muốn trở thành thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại trên thực tế. Vấn đề là Luật thương mại 2005 còn thiếu tính khái quát khi đưa ra khái niệm hoạt động thương mại. Luật tiến hành liệt kê các hoạt động được coi là hoạt động thương mại mà không đưa ra được tiêu chí có tính khái quát để xác định một hoạt động cụ thể có phải là hành vi thương mại hay không. Như vậy không phù hợp với thực tế vì môi trường kinh doanh luôn biến động, sẽ có nhiều khả năng phát sinh thêm nhiều hoạt động mang tính thương mại. Nếu quy định thiếu tính khái quát như Luật thương mại 2005 thì luật sẽ không bắt kịp yêu cầu của môi trường kinh doanh. Các tiêu chí làm cơ sở cho việc xác định tư cách thương nhân chưa được quy định một cách rõ ràng, cụ thể và đầy đủ. Theo Luật thương mại 2005, những tiêu chí quan trọng để xác định tư cách thương nhân của một chủ thể là tính chất độc lập và thường xuyên trong hoạt động thương mại của chủ thể đó. Tuy nhiên Luật thương mại không có quy định cụ thể nào xác định thế nào là độc lập và thường xuyên, đồng thời kể từ khi luật thương mại 2005 ra đời đến nay cũng chưa có bất cứ một văn bản pháp luật nào hướng dẫn cụ thể về việc xác định các tiêu chí này. Về đăng kí kinh doanh và giấy phép kinh doanh: quy định một trong những cơ sở pháp lý quan trọng để xác định tư cách pháp lý của thương nhân là thủ tục đăng kí (hoặc xin giấy phép kinh doanh) là một rào cản pháp lý rất lớn cho những chủ thể có tiềm năng muốn gia nhập thị trường, là sự hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân, bên cạnh đó chúng ta còn chưa có một cơ quan Nhà nước thống nhất quản lý hoạt động này. Và cỏc khõu trong quá trình thực hiện đăng kí và cấp giấy phép kinh doanh còn thiếu tính minh bạch. Do đó, thực tiễn đặt ra yêu cầu cần ưu tiên cải cách hệ thống giấy phép kinh doanh để cải thiện môi trường kinh doanh tại Việt Nam. Với quy định “cỏ nhõn, tổ chức được thành lập hợp phỏp”, rõ ràng là vừa thừa lại vừa thiếu. Thừa ở chỗ, các loại hình doanh nghiệp như công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh…đều phải được thành lập theo những quy định nghiêm ngặt và chặt chẽ của pháp luật về thành lập doanh nghiệp, tính hợp pháp của chúng không cần phải bàn cãi, trong khi đó, loại hình thương nhân là tổ hợp tác và hộ gia đình lại không có một quy định cụ thể nào về việc thành lập mà chỉ dựa trên một bản hợp đồng có chứng thực của ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn của từ ba cá nhân trở lên, như vậy có được coi là thành lập hợp pháp? ngay cả trong Bộ luật dân sự cũng không quy định về việc thành lập loại hình thương nhân này. Vậy thực tế sẽ xác định thế nào là “thành lập hợp phỏp” theo pháp luật hiện hành? Pháp luật Việt Nam đã mở rộng cửa đún cỏc nhà đầu tư, các thương nhân nước ngoài. Mặc dù đó cú những quy định nhằm điều chỉnh loại chủ thể này, nhưng cũng vỡ khụng quy định rõ ràng, cụ thể, có thể sẽ gây ra khó khăn trong thực tế nếu như có vấn đề phát sinh, như vậy có thể sẽ hạn chế sự đầu tư của nước ngoài vào Việt Nam vì tâm lý hoang mang của các thương nhân nước ngoài đối với pháp luật Việt Nam Có thể nói, chế định thương nhân là một trong số những chế định trọng tâm của pháp luật thương mại, việc hoàn thiện chế định này có tác động lớn đến việc điều chỉnh pháp luật của các chế định pháp lý khác. Vì vậy, việc hoàn thiện chế định thương nhân phải được coi như một nhiệm vụ trọng tâm trong tiến trình hoàn thiện pháp luật thương mại. Chương 3: Một vài định hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hành vi thương mại 3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại. Từ thực trạng của các quy định pháp luật về hành vi thương mại đã phân tích trên đây, có thể rút ra được một vài nguyên nhân của những khiếm khuyết còn tồn tại : Đất nước ta mới chuyển từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa nên kinh nghiệm của việc xây dựng và quản lý nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa còn chưa nhiều, thực tiễn mở cửa và hội nhập kinh tế quốc tế cho thấy chúng ta còn gặp khó khăn với một hệ thống pháp luật chưa đầy đủ, hoàn thiện. Do hệ thống pháp luật đang trong quá trình xây dựng và hoàn thiện nờn cũn nhiều khiếm khuyết và hạn chế. Vì đất nước được duy trì quỏ lõu trong nền kinh tế tập trung bao cấp nên mặc dù đã tiến hành đổi mới nhưng vẫn chưa thể bắt kịp với trình độ phát triển của xã hội và của thế giới, nhất là tư duy pháp lý. Một số quy định của pháp luật thiếu tính nhất quán, kém năng động và khó áp dụng.. Hiểu biết pháp luật nước ngoài của chúng ta còn hạn chế, thiếu chính xác và không đầy đủ, dẫn đến việc e dè không dám tiếp thu cái mới hay lại du nhập quá vội vàng những quy định của pháp luật chưa phù hợp với điều kiện hoàn cảnh của Việt Nam. Có thể nói, việc tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài còn thiếu lựa chọn và tinh tế. Ý thức pháp luật trong xã hội, kể cả của một số người trực tiếp quyết định hoặc ảnh hưởng tới việc ban hành chính sách hay các văn bản pháp luật quan trọng của đất nước chưa cao, chỉ vì những lợi ích của cơ chế pháp luật cũ mang lại cho một số ít người nên khiến cho họ ngại đổi mới, không dám hi sinh lợi ích riêng, lợi ích cục bộ vì lợi ích chung. Ngoài ra, không thể không nói tới một vài nguyên nhân khác nữa như: Chúng ta còn thiếu một lý thuyết về pháp luật phù hợp với giai đoạn phát triển hiện nay của đất nước, do đó dẫn tới những quan niệm khác nhau về pháp luật và khác với thế giới; các đạo luật chưa được được dẫn dắt bởi các chính sách cụ thể; kĩ thuật lập pháp của chúng ta còn yếu, chưa đáp ứng yêu cầu của sự phát triển; chưa sử dụng thích đáng các chuyên gia trong việc soạn thảo và thẩm tra các dự án luật; chưa đề cao việc tiếp thu ý kiến của nhân dân và cỏc nhúm quyền lợi khác nhau được pháp luật bảo vệ trong các quan hệ pháp luật, nờn cỏc quy định pháp luật có phần xa rời thực tế và khú ỏp dụng… Đối với nước ta, công cuộc đổi mới và hội nhập kinh tế quốc tế là vấn đề tất yếu, song đổi mới, hội nhập, thay đổi những gì trong hệ thống pháp luật thì lại là vấn đề đang đặt ra. Nhiều khi chúng ta phải vừa làm vừa rút kinh nghiệm nờn cỏc quan điểm, tư tưởng chỉ đạo cho việc sửa đổi, bổ sung pháp luật đôi khi không nhất quán, dẫn đến nhiều văn bản pháp luật chống chéo, rồi phải soạn thảo lại hoặc sửa đi sửa lại nhiều lần, hệ thống pháp luật chưa ổn định [18]. Chính vì vậy, chúng ta rất cần phải tìm ra những nguyên nhân đang tồn tại làm cho hệ thống pháp luật không hiệu quả, không phát huy vai trò trong đời sống xã hội, từ đó sửa chữa hay thay đổi để có thể làm cho hệ thống pháp luật được hoàn thiện hơn. 3.2 Một số định hướng cho việc hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại Đối với việc hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại nói riêng và pháp luật thương mại nói chung, em có một vài ý kiến về định hướng cho pháp luật như sau : - Tạo ra sự đổi mới có hiệu quả trong lĩnh vực kinh tế, hoàn thiện các chính sách kinh tế, thiết lập trật tự, kỷ cương trong hoạt động kinh tế, tạo ra một cơ cấu kinh tế hợp lý, giải pháp và phát triển mạnh mẽ sức sản xuất, bảo đảm tăng trưởng kinh tế và phát triển xã hội. - Mở rộng quan hệ đối ngoại, giữ vững môi trường hòa bình vì sự phát triển của đất nước, chủ động, tích cực hội nhập kinh tế quốc tế [18]. - Xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền Xã hội chủ nghĩa của dân, do dõn, vỡ dõn. Đổi mới tính chất, hành động của Nhà nước, xây dựng nhà máy trong sạch, vững mạnh có hiệu lực và hiệu quả đối với đội ngũ cán bộ có phẩm chất chính trị tốt, có năng lực quản lý Nhà Nước.Mở rộng dân chủ, phát huy quyền làm chủ của nhân dân, ghi nhận đầy đủ và bảo đảm tính hiện thực các quyền tự do dân chủ của công dõn trờn cỏc lĩnh vực kinh tế, chính trị, tư tưởng, văn hóa xã hội…chống tiêu cực, làm lành mạnh các quan hệ xã hội. - Pháp luật phải đảm bảo cho các chủ thể có tiềm năng có cơ hội tham gia thị trường một cách thuận lợi mà không bị cản trở bất hợp lý và bất hợp pháp nào từ phía cơ quan công quyền. - Hệ thống quy định của pháp luật thương mại phải hướng tới mục tiêu tạo lập một môi trường kinh doanh lành mạnh, đảm bảo sự bình đẳng, không phân biệt đối xử giữa các chủ thể khác nhau cùng tham gia thị trường, tôn trọng quyền tự do kinh doanh của công dân, bảo hộ mọi quyền và lợi ích hợp pháp của người tiêu dùng, đồng thời bảo vệ các lợi ích công cộng và trật tự pháp luật, trật tự kinh tế. - Các quy định của pháp luật phải có tính khả thi cao, có tính dự báo tốt, minh bạch, cụ thể, dễ áp dụng và phù hợp với thực tiễn hoạt động thương mại trong nước cũng như quốc tế. - Đảm bảo sự đồng bộ, thống nhất trong các quy định pháp luật cùng điều chỉnh đối với một vấn đề hay một lĩnh vực cụ thể. Pháp luật thương mại Việt Nam cũng cần hoàn thiện theo hướng đảm bảo sự tương thích với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế, tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể tham gia vào thị trường hàng hóa quốc tế, đồng thời đẩy nhanh hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam. - Bảo đảm quản lý Nhà nước về thương mại phát huy được hiệu quả, nhưng không gây cản trở cho các hoạt động thương mại hợp pháp trên thị trường. 3.3 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại Từ những định hướng phát triển nhằm hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại, em có một vài kiến nghị nhằm hoàn thiện phỏp luõt vố hành vi thương mại : - Không nên đặt trọng tâm của pháp luật thương mại vào thương nhân hay hành vi thương mại mà phải kết hợp cả hai tiêu chí này. Từ đó, xây dựng các đạo luật chi tiết, cụ thể để bổ sung cho các vấn đề cụ thể của pháp luật thương mại. Bên cạnh đó, cần phải xác định được đầy đủ các hành vi thương mại để có thể chỉ dẫn cho các đạo luật khác, đồng thời hướng dẫn cho các hoạt động pháp lý thực tiễn, cũng như vậy, pháp luật về thương mại tuy không có những quy định cụ thể về thương nhân nhưng cũng phải có những quy định cơ bản về thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân. Và cần phải lược bỏ những hành vi thương mại trong Bộ luật dân sự như vấn đề bảo hiểm để quy định trong Luật thương mại, vì đó là thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. - Không nhất thiết phải liệt kê một số hành vi được coi là hành vi thương mại mà điểm mấu chốt là phải đưa ra được những tiêu chí cho phép xác định một hành vi nào là hành vi thương mại. Bất kỳ một hành vi nào thoả mãn được hai điều kiện sau đều được coi là hành vi thương mại: thứ nhất, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì; thứ hai, hành vi đó được thực hiện bởi chủ thể nào. Trước hết, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì? Nhiều ý kiến cho rằng, hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì mục đích thu lợi nhuận. Khi chủ thể thực hiện một hành vi với mục đích nhằm thoả mãn nhu cầu riờng thỡ hành vi đó không thể được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, việc một doanh nghiệp mua một máy tính cá nhân để trang bị cho văn phòng của mình không thể coi là hành vi thương mại mà nó chỉ được coi là hành vi dân sự. Nhưng, nếu doanh nghiệp đó trang bị máy tính cho mỗi nhân viên trong công ty để có thể áp dụng công nghệ hiện đại, nâng cao sức sản xuất, tăng lợi nhuận cho công ty thỡ đú lại là một hành vi thương mại (hành vi thương mại phụ thuộc). Trong các trường hợp nói trên, mặc dù chủ thể của hợp đồng mua bán hay hợp đồng trao đổi tài sản là các thương nhân chuyên nghiệp nhưng nếu vì mục đích cá nhân, khụng vỡ lợi nhuận thì quyền và nghĩa vụ của các bên phải được điều chỉnh bởi các quy định của Bộ luật Dân sự, ngược lại nếu là vì muốn thu năng suất lao động cao hơn, lợi nhuận cao hơn thì lại thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại.Tuy nhiên có phải bất kỳ một hành vi nào được thực hiện vì mục đích lợi nhuận cũng được coi là hành vi thương mại không. Câu trả lời là không phải bao giờ cũng vậy. Hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì lợi nhuận, thế nhưng hành vi được thực hiện vì mục đích lợi nhuận chưa hẳn được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, một người mua một lô đất, sau đó một thời gian lại bán đi để thu lợi nhuận, sau khi bán lô đất đó đi anh ta lại tiếp tục mua một lô đất khác và ngồi chờ sự tăng giá, hành vi đó cứ lặp đi lặp lại nhiều lần. Rõ ràng trong trường hợp này, người đó thực hiện việc mua đất không phải để thoả mãn cho nhu cầu về nhà ở của mình mà vì mục đích thu lợi nhuận nhưng vẫn không thể điều chỉnh bởi Luật thương mại bởi vì chủ thể của nó không phải là chuyên nghiệp trong hoạt động kinh doanh thương mại. Hành vi sinh lợi muốn được coi là hành vi thương mại thỡ nó phải thoả mãn điều kiện thứ hai, theo đó hành vi thu lợi nói trên phải được thực hiện bởi các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp. Pháp lệnh về thương mại nói chung và Luật thương mại nói riêng không điều chỉnh các hành vi do chủ thể dân sự thực hiện, bởi vì nếu ngược lại, pháp luật về thương mại cũng điều chỉnh các chủ thể dân sự thì việc xây dựng Luật thương mại bên cạnh Bộ luật dân sự hoàn toàn không có ý nghĩa. Như vậy một hành vi được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện bởi các thương nhân và vớí mục đích thu lợi nhuận, hay nói cách khác, bất kỳ một hành vi nào được thực hiện thoả mãn hai điều kiện nói trên đều được coi là hành vi thương mại. - Vẫn có quan điểm cho rằng xã hội vẫn tồn tại hai quan niệm khác biệt cơ bản là quan hệ dân sự và quan hệ thương mại. Hai hoạt động này khác nhau nên cần phải có những khung pháp lý riêng, vì thế cần phải có chương riêng về các hợp đồng thương mại để các thương nhân có thể căn cứ vào đó biết được những quyền và nghĩa vụ của mình và coi đó là những chuẩn mực bắt buộc phải tuân thủ khi tiến hành hoạt động thương mại.. Thực tế cho thấy, rất nhiều thương nhân Việt Nam vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế trong thời gian qua cũng bởi vì trong nước chưa có luật pháp riêng về hợp đồng thương mại, đồng thời cũng vì chưa quen với việc sử dụng luật sư trong việc kí kết, soạn thảo hợp đồng. Do đó rất cần phải có những quy định về hợp đồng thương mại, nhất là trong lĩnh vực thương mại quốc tế. - Các văn bản trong hệ thống pháp luật thương mại cần đảm bảo sự đồng bộ, thống nhất, đảm bảo cho cơ chế điều chỉnh pháp luật được hiệu quả. Pháp luật chỉ nên quy định những vấn đề cơ bản tạo khung pháp lý cho các chế định, không nên quy định một cách quá chi tiết để có thể dễ dàng áp dụng một cách có hiệu quả, hợp lý và hợp pháp. - Việc xây dựng các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại nói chung nờn cú sự tham gia của các chủ thể có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan trực tiếp đến sự điều chỉnh của các văn bản đó, ví dụ như thương nhân, hiệp hội thương mại… - Môi trường kinh doanh biến đổi và phát triển liên tục, vì vậy, khi có những vấn đề cụ thể phát sinh trong thực tiễn đặt ra nhu cầu cần được điều chỉnh bởi pháp luật thỡ nờn xây dựng những đạo luật để điều chỉnh riêng vấn đề đó. Cách thức xây dựng văn bản pháp luật đó vừa đảm bảo tính nhanh chóng, kịp thời, linh hoạt trong điều chỉnh pháp luật, đồng thời cũng dễ sửa đổi khi thực tiễn thay đổi. - Pháp luật cần có quy định cụ thể hơn nữa về những căn cứ để xác định tư cách pháp lý của thương nhân, nhất là đối với những khái niệm mang tính định tính trong các căn cứ đó, nhằm làm cho chế định này có sự tương thích cần thiết với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế. Các quy định về đăng kí kinh doanh và cấp giấy phép kinh doanh hiện nay còn nhiều điểm bất cập với thực tiễn hoạt động thương mại tại Việt Nam và thể hiện sự không tương thích với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế. Thực tiễn này đặt ra yêu cầu cần ưu tiên cải cách hệ thống giấy phép kinh doanh tại Việt Nam. Cụ thể là: + Có cơ chế giám sát quá trình ban hành các văn bản pháp luật có liên quan đến giấy phép kinh doanh và đăng kí kinh doanh. + Giám sát quy trình cấp giấy phép kinh doanh và giấy phép chứng nhận đăng kí kinh doanh. + Yêu cầu các cơ quan hành pháp, tư pháp hủy các văn bản chế quyền tự do kinh doanh của công dân một cách bất hợp lý. + Cần có cơ chế khiếu nại và khiếu kiện hành chính để người dân thực hiện quyền trong trường hợp đơn xin cấp giấy phép kinh doanh bị từ chối hoặc kéo dài thời hạn so với quy định của pháp luật mà không có căn cứ pháp lý cụ thể. Chế định thương nhân trong pháp luật thương mại việt Nam hiện hành cần được hoàn thiện hơn nữa để đáp ứng yêu cầu thực tiễn hoạt động thương mại và phù hợp hơn với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế. - Việc soạn thảo luật là lĩnh vực của các nhà chuyên môn, do đó, ban soạn thảo phải bao gồm những nhà chuyên môn có thực tài nhất, có kiến thức sâu về lĩnh vực đó. Và các cơ quan soạn thảo không nên xuất phát từ lợi ích cục bộ của ngành mình mà gây cản trở cho việc xây dựng các quy định pháp luật về thương mại bằng việc coi chế định này hay chế định kia và đạo luật về chế định đó là của ngành mình [12], ví dụ như vấn đề Bảo hiểm là của Bộ Tài chính, vấn đề doanh nghiệp là của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, vấn đề mua bán hàng hóa là của Bộ thương mại, thương phiếu là của Ngân hàng Nhà nước…bởi vì Luật thương mại cần phải được trải rộng trên nhiều lĩnh vực thương mại và thuộc thẩm quyền kiểm soát của nhiều cơ quan Nhà nước khác nhau chứ không thuộc quyền quản lý của riêng một cơ quan nào. Pháp luật không thể điều chỉnh hết được tất cả mọi quan hệ xã hội phát sinh trong cuộc sống. Nhưng cũng không thể ngày hôm nay ban hành một văn bản nào đó rồi ngày mai lại tiến hành sửa đổi, bổ sung, thậm chí, có thể bị thay thế bởi một văn bản pháp luật khác. Như vây, pháp luật sẽ không phát huy được vai trò của mình. Do đó, pháp luật cần phải có được tính khái quát cao, tính dự báo tốt, minh bạch, hiệu quả để có thể áp dụng được trong các trường hợp cụ thể. Để làm được như vậy, chúng ta cần phải có một tư duy đúng đắn và cần phải xác định được rằng, pháp luật là để phục vụ đời sống, mọi công dân, cơ quan, tổ chức đều phải có trách nhiệm trong việc xây dựng và thực thi pháp luật. Những kiến nghị em đưa ra trên đây hi vọng là sẽ góp phần nhỏ vào việc xây dựng một hệ thống pháp luật thương mại thống nhất, đồng bộ, có khả năng đáp ứng tốt hơn các yêu cầu của thực tiễn hoạt động thương mại và ngày càng phù hợp hơn với các quy định của pháp luật và thông lệ thương mại quốc tế trong lĩnh vực này. Kết luận Nền kinh tế Việt Nam đang vận động một cách mạnh mẽ, và đang có một diện mạo mới. Chưa bao giờ và chưa khi nào thị trường Việt Nam lại có một sự hiện diện phong phú các chủng loại hàng hóa và dịch vụ như bây giờ. Cùng với sự đa dạng của các loại hình kinh doanh là sự tăng trưởng mạnh mẽ số lượng thương nhân. Trong bối cảnh đó, vai trò của pháp luật càng được nâng cao trong việc điều chỉnh các quan hệ của nền kinh tế thị trường có nhiều thành phần kinh tế cùng tồn tại và phát triển. Sự phát triển của xã hội cũng đòi hỏi pháp luật phải đáp ứng yêu cầu ngày càng cao về cơ chế điều chỉnh của một thị trường phát triển hội nhập quốc tế sâu rộng, vừa khái quát để có thể bao quát được các vấn đề có thể phát sinh, vừa cụ thể để có thể áp dụng vào các trường hợp thực tế, là công cụ hữu ích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể của quan hệ pháp luật. Từ lí luận đến thực tiễn là một chặng đường dài. Chúng ta đang hướng tới hội nhập kinh tế quốc tế, do đó, cần phải có những hiểu biết chính xác về những quan điểm kinh tế, thương mại đã được thế giới áp dụng để vận dụng vào việc phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta. Pháp luật đóng một vai trò hết sức quan trọng trong đời sống xã hội, chính vì thế, chúng ta cần phải thay đổi tư duy pháp lý sao cho đúng đắn để phù hợp với thời đại, phù hợp với quốc tế, và để không dễ dàng“ngó ngựa” trong một sân chơi rộng lớn như WTO./. Tài liệu tham kháo Bộ luật Dân sự 2005 Luật Thương mại 2005 Luật Thương mại 1997 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 Luật kinh doanh bảo hiểm 2001 Trường Đại học luật Hà Nội, Giáo trình Luật Thương mại tập 1, Nxb CAND 2007 PGS.TS Nguyễn Như Phát, TS Ngô Huy Cương, đề tài nghiên cứu : Những khác biệt giữa Luật thương mại Việt Nam và các chế định pháp luật thương mại các nước Bộ Tư pháp – Viện khoa học pháp lý, Từ điển luật học, Nxb Tư pháp, Nxb Từ điển, Nxb Bách Khoa, 2006. TS Ngô Huy Cương, Hành vi thương mại, tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 1 năm 2002 Ngô Huy Cương – Trung tâm TT-TV& NCKH Văn phòng Quốc Hội, Luật Thương mại : Khái niệm và phương pháp điều chỉnh (nguồn TS Ngô Huy Cương, Góp phần bàn về cải cách pháp luật ở Việt Nam hiện nay, Nxb Tư pháp, 2006 Francis Lemeunier, Nguyên lý và thực hành luật Kinh doanh, luật Thương mại, Nxb Chính trị Quúc gia Hà Nội, 1993. Lê Tài Triển, Luật thương mại dẫn giải, Kim lai ấn quán Sài Gòn 1972 Nguyễn Đình Thơ, Một số vấn đề về hoàn thiện pháp luật trọng tài thương mại đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 6/2008. Dương Anh Sơn, Bàn về khoản 3 điều 1 Luật thương mại 2005, tạp chí Nhà nước và pháp luật số 12/2006. Đinh Thị Thanh Huyền, Hợp đồng mua bán hàng hóa theo pháp luật Việt Nam hiện nay, luận văn thạc sỹ luật học Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội, 2007. TS Nguyễn Minh Đoan, Vai trò của pháp luật trong đời sống xã hội, Nxb Chính trị Quốc gia, 2008. Ngô Văn Hiệp, Chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại, luận văn thạc sĩ Luật học, 2007.