Khóa luận Nghiên cứu pháp luật quảng cáo so sánh của Liên minh Châu Âu và Việt Nam

iêu chí đảm bảo sự so sánh tính chất của hàng hóa, dịch vụ một cách khách quan [5; tr.46]. Còn một quảng cáo chỉ nhằm so sánh giá cả của hàng hóa, dịch vụ thì cũng cần được xem là hợp pháp nếu nó đáp ứng được một số điều kiện, đặc biệt là không được gây nhầm lẫn. Trên cơ sở đó, Chỉ thị 97/55/EC quy định một quảng cáo so sánh liên quan đến sự so sánh, được xem là hợp pháp, nếu đáp ứng các điều kiện sau đây: - Quảng cáo đó không gây nhầm lẫn; - Quảng cáo đó so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ cho cùng một nhu cầu hoặc có cùng một mục đích sử dụng; - Quảng cáo so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều tính chất căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa và dịch vụ, có thể bao gồm cả giá cả; - Quảng cáo đó không được tạo ra trên thị trường sự nhầm lẫn giữa người quảng cáo và một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc giữa nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu, các dấu hiệu phân biệt khác, giữa hàng hóa hoặc dịch vụ của người quảng cáo và của một doanh nghiệp cạnh tranh; - Quảng cáo đó không hạ thấp uy tín hoặc gièm pha đối với nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu hoặc các dấu hiệu phân biệt khác hay hàng hóa, dịch vụ, công việc hoặc các quan hệ của một doanh nghiệp cạnh tranh; - Đối với hàng hóa có chỉ dẫn địa lý thì trong mọi trường hợp quảng cáo so sánh phải nhằm vào các hàng hóa có cùng chỉ dẫn địa lý; - Quảng cáo đó không lợi dụng danh tiếng của nhãn hiệu, thương hiệu hoặc dấu hiệu phân biệt của một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc chỉ dẫn địa lý của các sản phẩm cạnh tranh một cách không công bằng; - Quảng cáo đó không miêu tả một hàng hóa hoặc một dịch vụ (của đối thủ cạnh tranh) là sự bắt chước hoặc sao chép một hàng hóa hoặc dịch vụ có nhãn hiệu hoặc thương hiệu được bảo hộ (của người quảng cáo). Có thể lý giải một số điều kiện được nêu trong Chỉ thị trên như sau: (1) Quy định quảng cáo so sánh không được gây nhầm lẫn có nghĩa là một quảng cáo không đáp ứng điều kiện này đồng thời bị cấm theo quy định về quảng cáo gây nhầm lẫn hay một quảng cáo gây nhầm lẫn có thể được thực hiện bằng phương pháp so sánh; (2) Quy định quảng cáo so sánh phải nhằm so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ cho cùng một nhu cầu hoặc cho cùng một mục đích sử dụng xuất phát từ quan điểm cho rằng chỉ có hàng hóa hoặc dịch vụ như vậy mới có thể được so sánh với nhau một cách khách quan; (3) Quảng cáo so sánh phải nhằm vào một hoặc nhiều tính chất căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa và dịch vụ. Giá cả cũng được xem là yếu tố có thể so sánh. Những so sánh như vậy phải khách quan, nói một cách khác là phải đúng sự thật. Yêu cầu “có thể kiểm chứng được” đòi hỏi trong trường hợp tranh chấp, người thực hiện quảng cáo so sánh phải đưa ra được các bằng chứng chứng minh cho tính khách quan của sự so sánh [5; tr.46]. Các quy định về điều kiện hợp pháp của một quảng cáo so sánh của Chỉ thị 97/55/EC đã được các quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu nội luật hóa và nhìn chung đã tiếp nhận nguyên văn các quy định đó (tuy nhiên cũng bổ sung thêm một số quy định). Ta có thể lấy hai quốc gia Pháp và CHLB Đức để minh họa. (1) Tại Pháp [6; tr.140]. Mặc dù từ khi chưa có văn bản điều chỉnh thì án lệ của Pháp đã coi quảng cáo so sánh là một dạng của cạnh tranh không lành mạnh (thông thường là so sánh về chất lượng và giá cả). Gần đây, Pháp lệnh 2001 – 741 ngày 23/08/2001 (đã được pháp điển hóa trong Bộ luật bảo vệ người tiêu dùng tại Điều L.121-8) đã cho phép doanh nghiệp thực hiện quảng cáo so sánh, song với điều kiện hết sức chặt chẽ. Điều luật quy định: “Mọi thông điệp quảng cáo có nội dung so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ bằng cách chỉ rõ đối thủ cạnh tranh hoặc sản phẩm của đối thủ cạnh tranh, chỉ được coi là hợp pháp khi: (i) Nó không mang tính lừa dối hoặc có nội dung tạo ra sự nhầm lẫn; (ii) Nó hướng đến hàng hóa hoặc dịch vụ đáp ứng nhu cầu giống nhau hoặc có mục đích giống nhau; (iii) Nó so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều đặc tính chủ yếu, đặc trưng, có thể kiểm soát được và đại diện cho các hàng hóa hoặc dịch vụ, mà giá cả được coi là một bộ phận cấu thành của các yếu tố đó”. Như vậy, tại Pháp, về nguyên tắc quảng cáo so sánh là bị cấm. Nó chỉ được coi là hợp pháp khi đáp ứng được những điều kiện luật định nêu trên. Trong trường hợp quảng cáo so sánh nhằm chuẩn bị cho một đợt khuyến mại đặc biệt thì việc quảng cáo đó phải chỉ rõ ngày bắt đầu cung ứng hàng hóa hoặc dịch vụ khuyến mại, trong một số trường hợp còn phải nêu rõ giới hạn của đợt khuyến mại đó (giới hạn hàng hóa tồn kho) và các điều kiện áp dụng đặc biệt khác. Điều L. 121-9 Bộ luật bảo vệ người tiêu dùng đã bổ sung thêm một số quy định: (i) quảng cáo so sánh không được thu lợi bất chính nhờ núp bóng vào sự nổi tiếng của một nhãn hiệu, một nhãn mác hay dấu hiệu nhận dạng khác của một doanh nghiệp cạnh tranh với mình hoặc núp bóng vào tên gọi xuất xứ hàng hóa cũng như là chỉ dẫn địa lý đang được pháp luật bảo vệ của một sản phẩm cạnh tranh với mình; (ii) kéo theo việc nói xấu nhãn mác, thương hiệu,… của doanh nghiệp cạnh tranh; (iii) tạo ra sự nhầm lẫn giữa người được quảng cáo và đối thủ cạnh tranh hoặc giữa các nhãn hiệu hàng hóa, hoạt động hay tình trạng của doanh nghiệp được quảng cáo với doanh nghiệp được quảng cáo với doanh nghiệp cạnh tranh; (iv) giới thiệu hàng hóa, dịch vụ như một sự bắt chước hoặc nhái lại một hàng hóa, dịch vụ đang được bảo hộ. (2) Tại CHLB Đức. Theo Luật chống Cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 của CHLB Đức thì về nguyên tắc, quảng cáo so sánh bị cấm. Tuy nhiên, năm 2004, Luật này đã được sửa đổi theo hướng cho phép quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định được chia ra làm hai khía cạnh, cụ thể tại Điều 6: (i) quảng cáo so sánh trái với thuần phong mỹ tục theo Điều 1, với những quy định tương tự như quy định của Chỉ thị 97/55/EC: không phải là sự so sánh giữa hàng hóa, dịch vụ đáp ứng cùng một nhu cầu hoặc có cùng mục đích sử dụng, không phải là sự so sánh khách quan giữa một hoặc nhiều đặc tính cơ bản, dẫn đến sự nhầm lẫn trong giao dịch kinh doanh,…; (ii) Sự so sánh liên quan đến đề nghị chào hàng với giá khuyến mại hoặc với những điều kiện đặc biệt: phải nói rõ thời điểm kết thúc của đề nghị chào hàng này hoặc trong trường hợp đề nghị chào hàng này chưa bắt đầu, thì phải nói rõ thời điểm bắt đầu. Nếu đề nghị chào hàng chỉ có giá trị trong thời gian sẵn có hàng hóa hoặc dịch vụ thì cũng phải nói rõ điều này [35]. Nguyên nhân các nhà làm luật châu Âu xây dựng các điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp bao gồm: (1) Các nhà làm luật đã nhận thức được những vai trò và chức năng của quảng cáo so sánh với các vị trí là một hành vi thương mại, một phương thức xúc tiến thương mại, thúc đẩy cạnh tranh trong mối quan hệ với kinh tế và xã hội. Từ đó, các nhà làm luật cho rằng không nên cấm quảng cáo so sánh mà chỉ nên chống lại những biểu hiện, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động quảng cáo so sánh. (2) Các nhà làm luật châu Âu cũng công nhận rằng: một điều tự nhiên là không có sự phân biệt rạch ròi giữa so sánh trực tiếp và so sánh gián tiếp. Nếu dựa vào nội dung so sánh thì sự phân biệt này cũng không cần thiết. Do đó, các nhà làm luật không phân biệt hậu quả pháp lý của quảng cáo so sánh trực tiếp và quảng cáo so sánh gián tiếp, cũng như không đòi hỏi sự phân biệt này khi xem xét tính hợp pháp của một quảng cáo so sánh. ♦ Tại Việt Nam Hiện nay, pháp luật Việt Nam cấm quảng cáo so sánh trực tiếp và không xây dựng điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp. Trước Luật Cạnh tranh (2004), Việt Nam cấm quảng cáo so sánh. Điều này thể hiện quan điểm phủ nhận vai trò tích cực của phương thức quảng cáo này hoặc nhận thấy những lợi ích mà nó mang lại cho người tiêu dùng không bù đắp được những tiêu cực của nó đối với môi trường kinh doanh hay là “sự lợi bất cập hại”. Khi Luật Cạnh tranh ra đời năm 2004 thì quy định cấm hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp. Việc cấm hay không cấm quảng cáo so sánh có sự khác nhau theo quy định của các quốc gia trên thế giới và sự khác nhau còn thể hiện trong chính quá trình xây dựng pháp luật cạnh tranh của quốc gia đó. Ở Liên minh Châu Âu, trước khi các quốc gia thành viên có nghĩa vụ nội luật hóa các quy định của Chỉ thị 84/450/EEC và Chỉ thị 97/55/EC thì pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh của các quốc gia này nhìn nhận quảng cáo so sánh với những thái độ rất khác nhau, được xem từ bất hợp pháp đến hợp pháp. Ví dụ như ở Đức, Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 về nguyên tắc quảng cáo so sánh là bất hợp pháp còn Luật chống cạnh tranh không lành mạnh năm 2004 thì cho phép quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định. Như vậy thái độ không nhất quán của các nhà làm luật Việt Nam cũng không có gì lạ. Quy định về quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo Luật Cạnh tranh cho thấy quan điểm của các nhà làm luật ở nước ta là không phải mọi hình thức quảng cáo so sánh đều tác động tiêu cực đến cạnh tranh, bởi vậy chỉ còn có sự so sánh trực tiếp thuộc danh mục bị cấm trong hoạt động quảng cáo. Các nhà làm luật cũng đã sửa đổi quy định tương ứng trong Luật Thương mại (2005) để phù hợp với Luật Cạnh tranh [5; tr.45]. Nhưng ở tất cả quy định này ta thấy nhà làm luật đều tiếp cận đối tượng điều chỉnh bằng cùng một cách thức, đó là nhằm vào phương thức so sánh: phân biệt giữa so sánh gián tiếp (ngụ ý) với so sánh trực tiếp để cấm phương pháp so sánh trực tiếp. Nhưng nếu họ nhằm vào nội dung của sự so sánh thì sự phân biệt trên là không cần thiết. Ta nhận thấy, với cách tiếp cận đối tượng điều chỉnh như Luật Cạnh tranh (2004) và Luật Thương mại (2005) thì có thể xảy ra trường hợp một quảng cáo so sánh gián tiếp nhưng không khách quan thì được phép còn một quảng cáo so sánh trực tiếp nhưng khách quan lại không được phép. Ở đây cần lưu ý rằng, sự không khách quan có thể biểu hiện ở các cấp độ khác nhau, và có thể vi phạm các quy định cấm khác, như quảng cáo gian dối… 2.3. THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUẢNG CÁO SO SÁNH TẠI LIÊN MINH CHÂU ÂU VÀ VIỆT NAM Đối với lĩnh vực luật thì nghiên cứu văn bản là chưa đủ (bởi vì đó chỉ mới là luật trên giấy). Thực tiễn áp dụng pháp luật (bao gồm thực tiễn tài phán) mới phản ánh hết hiệu lực thực tế của luật. Bởi vậy, một nghiên cứu tốt phải bao gồm nghiên cứu thực tiễn, nhất là thực tiễn tài phán (thực tiễn xét xử). Tuy nhiên, trước khi đi vào “thực tiễn áp dụng cụ thể” ở Liên minh châu Âu và Việt Nam chúng ta cần lưu tâm đến vấn đề sau: (i) Hầu hết pháp luật các nước trên thế giới nói chung và Liên minh châu Âu nói riêng đều quy định thẩm quyền xử lý các hành vi vi phạm pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh thuộc về Tòa án. Do đó, xem xét thực tiễn áp dụng pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh ở Liên minh châu Âu chính là xem xét thực tiễn “xét xử” của các Tòa án các quốc gia thành viên của Liên minh này thông qua các “vụ án” cụ thể; (ii) Tại Việt Nam, không có khái niệm “vụ án cạnh tranh” mà chỉ có khái niệm “vụ việc cạnh tranh” bởi thẩm quyền điều tra, giải quyết các hành vi vi phạm lĩnh vực pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh thuộc về Cục quản lý cạnh tranh (thuộc Bộ Công thương) chứ không phải là Tòa án. Do đó, chúng ta sẽ xem xét thực tiễn áp dụng các quy định về quảng cáo so sánh của Việt Nam thông qua các “vụ việc” cụ thể. 2.3.1. Thực tiễn áp dụng tại Liên minh châu Âu ♦ Một số nhận xét các quy định của Liên minh Châu Âu về quảng cáo so sánh Thứ nhất, về ưu điểm, luật Liên minh châu Âu cũng như luật của các quốc gia thành viên về vấn đề quảng cáo so sánh có một số ưu điểm và thành công sau đây: (1) Quy định đầy đủ các vấn đề cần thiết của hành vi quảng cáo so sánh (dưới góc độ quan điểm của bản thân các nhà làm luật) một cách khá rõ ràng, hoàn chỉnh và khá hợp lý. Đó là các quy định về chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo so sánh, đối tượng so sánh, cách nhận thức về phương thức/các loại quảng cáo so sánh và nhất là điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp như đã phân tích ở trên; (2) Quy định của Liên minh Châu Âu về quảng cáo so sánh phù hợp với thực tế xã hội của Cộng đồng Châu Âu, hài hòa với các quan điểm của các chuyên gia cạnh tranh cũng như chuyên gia kinh tế, thể hiện sự đồng nhất quan điểm của các thành viên nhưng cũng rất linh hoạt. Điều này thể hiện ở: (i) Quan điểm của các chuyên gia cạnh tranh ở châu Âu phù hợp với các quy định của các nhà lập pháp; (ii) Tính hiệu lực của các Chỉ thị quy định quảng cáo so sánh: là văn bản pháp quy không có hiệu lực áp dụng trực tiếp tại các quốc gia thành viên nhưng các quốc gia này có nghĩa vụ nội luật hóa các quy định của Chỉ thị trong thời hạn nêu trong Chỉ thị. Cụ thể: Chỉ thị 97/55/EC phải được các quốc gia thành viên nội luật hóa chậm nhất đến ngày 23/04/2000. Thứ hai, về nhược điểm, có hai hạn chế trong định nghĩa về quảng cáo so sánh. (1) Trong định nghĩa quảng cáo so sánh tại Chỉ thị 84/450/EEC có đề cập đến “sự làm nhận ra một cách trực tiếp” và “sự làm nhận ra một cách gián tiếp” nhưng lại không giải thích thêm như thế nào là “sự làm nhận ra một cách trực tiếp/gián tiếp”. Điều này không hợp lý lắm với quan điểm không quan tâm đến cách thức tiến hành quảng cáo so sánh mà chỉ quan tâm đến kết quả cuối cùng của các nhà làm luật để xây dựng những điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp. Có lẽ, việc nêu ra “sự làm nhận ra một cách trực tiếp/gián tiếp” trong định nghĩa có mục đích thông tin về các cách thức thực hiện một quảng cáo so sánh mà thôi. Điều này không ảnh hưởng gì đến khả năng áp dụng của các quy định pháp luật trên; (2) Theo như định nghĩa này thì số lượng đối thủ cạnh tranh mà thương nhân thực hiện quảng cáo so sánh nhắc đến trong quảng cáo chỉ là “một” (cụm từ “làm nhận ra một cách trực tiếp hoặc gián tiếp một doanh nghiệp cạnh tranh”). Trong khi đó, xét về mặt lý luận, với hình thức quảng cáo so sánh nhất thì đối tượng mà thương nhân thực hiện quảng cáo so sánh hướng đến không chỉ có một (trừ trường hợp trên thị trường chỉ có 2 thương nhân cùng hoạt động kinh doanh trong một lĩnh vực, sản xuất/cung ứng cùng một loại hàng hóa/dịch vụ). Xét về mặt thực tiễn tài phán của châu Âu, có những vụ án đã thể hiện quan điểm rằng số lượng đối thủ cạnh tranh được nhắc đến không thể chỉ là “một” trong đa số cách thức quảng cáo so sánh (xem vụ kiện giám đốc thẩm “Chào giá dùng thử” - “Testpreis-Agebot” ở trang 39, 40 của khóa luận). ♦ Thực tiễn tài phán tại Liên minh châu Âu Thực tiễn áp dụng và thực tiễn tài phán ở các quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu đã cho thấy: (1) Các quy định của Liên minh châu Âu sau khi được nội luật hóa vào pháp luật của các quốc gia thành viên khá hợp lý và phù hợp với thực tiễn của xã hội. Điều này thể hiện ở khả năng áp dụng các quy định về quảng cáo so sánh hầu như không có vướng mắc nào phát sinh [41]; (2) Các điều kiện nêu trong Chỉ thị 97/55/EC đối với quảng cáo so sánh là “khả thi”. Ta có thể lấy một vụ kiện cụ thể để minh họa cho khả năng áp dụng của các quy định về quảng cáo so sánh của pháp luật Liên minh châu Âu về khía cạnh: thế nào là quảng cáo so sánh và quảng cáo so sánh hạ thấp uy tín hoặc gièm pha hàng hóa, dịch vụ của đối thủ cạnh tranh (mục e Điều 3a Chỉ thị 84/450/EEC)? [5; tr.47] Vụ kiện đó như sau: “Trong vụ kiện giám đốc thẩm “Chào giá dùng thử” (“Testpreis-Agebot”), Tòa án (dân sự và hình sự) Liên bang Đức (Bundesserichtshof – BGH) phải xem xét yêu cầu của nguyên đơn (là một công ty thương mại của Đức chuyên kinh doanh mặt hàng của một nhà sản xuất dụng cụ thể thao có tên tuổi của Mỹ, chủ yếu là dụng cụ chơi goft và tennis) kiện đòi cấm bị đơn (là người kinh doanh dụng cụ tennis) nhắc lại quảng cáo có nội dung “chúng tôi không bán cho Ngài loại vợt sợi tổng hợp rẻ tiền” và đề nghị Tòa án khẳng định nghĩa vụ bồi thường thiệt hại của bị đơn đối với nguyên đơn trong trường hợp nguyên đơn bị thiệt hại do quảng cáo đó gây ra. Với hai yêu cầu này nguyên đơn đã thắng kiện ở cả ba cấp xét xử sơ thẩm, phúc thẩm và giám đốc thẩm. Tòa án Giám đốc thẩm (BGH) đồng tình với nhận định của Tòa phúc thẩm (OLG Munich) cho rằng đây là một quảng cáo so sánh, bởi vì qua đó bị đơn đã làm cho đối tượng mà quảng cáo hướng tới nhận ra một cách rõ ràng các doanh nghiệp cạnh tranh khác cũng như các hàng hóa của họ. Quảng cáo này nhằm vào tất cả các nhà kinh doanh các dụng cụ vợt làm bằng sợi tổng hợp (sợi thủy tinh-chì), trong đó có cả nguyên đơn. Quảng cáo này cũng hạ thấp uy tín của một nhóm sản phẩm một cách “chụp mũ”, đấy là những vợt tennis có cùng chủng loại. Tuy nhiên, có sự khác nhau về căn cứ pháp luật để ra bản án của hai Tòa. Đó là: (i) Tòa phúc thẩm (OLG Munich) kết án bị đơn căn cứ theo quy định tại Điều 1 Luật chống cạnh tranh không lành mạnh của Đức năm 1986. Theo đó về nguyên tắc quảng cáo so sánh là không phù hợp với đạo đức kinh doanh, kể cả khi các khẳng định và các đánh giá được nêu ra trong quảng cáo là trung thực và đúng, bởi vì mọi quảng cáo nhằm nâng cao sản phẩm của mình thông qua so sánh hạ thấp doanh nghiệp cạnh tranh thì đều không phù hợp với các nguyên tắc của cạnh tranh thực chất (cạnh tranh năng lực). Bị đơn không được đánh giá bằng một hình thức hạ thấp uy tín một cách không cần thiết về sản phẩm của doanh nghiệp cạnh tranh. (ii) Tòa Giám đốc thẩm (BGH) lại quyết định căn cứ trên sự giải thích luật phù hợp với Chỉ thị 84/450/EEC, theo đó quảng cáo so sánh là hợp pháp, nếu nó đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 3a của Chỉ thị này. Trường hợp này là một quảng cáo so sánh nhưng lại là quảng cáo so sánh hạ thấp uy tín đúng như tòa phúc thẩm đã nhận định. Có một điều cần biết là: thời điểm Tòa Giám đốc thẩm tuyên án thì Chỉ thị 97/55/EC chưa được nội luật hóa trong luật Đức nhưng Tòa này đã quyết định giải thích áp dụng phù hợp với quy định của Chỉ thị này. Hiện tại, toàn bộ Điều 3a (được bổ sung bởi Chỉ thị 97/55/EC) được tiếp nhận và trở thành quy định tại Điều 6 Luật chống cạnh tranh không lành mạnh của Đức năm 2004 (UWG 2004)”. Qua vụ kiện trên cho thấy tính “khả thi” của các quy định về quảng cáo so sánh, đặc biệt là những điều kiện của một quảng cáo so sánh theo pháp luật Liên minh châu Âu. Và chính vụ án này cũng đã tạo ra một “tiền lệ” áp dụng Chỉ thị 97/55/EC dù chưa được nội luật hóa trong luật quốc gia cho các vụ án sau đó, ví dụ: vụ kiện giám đốc thẩm “Bảng so sánh giá” (Preisvergleichslite II, bản án của BGH ngày 23/04/1988) [42],… 2.3.2. Thực tiễn áp dụng tại Việt Nam Qua sự phân tích các quy định ở phần 2.2 của chương này cho thấy pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh của Việt Nam bộc lộ nhiều hạn chế hơn là ưu điểm, cụ thể: ♦ Những hạn chế và các vấn đề phát sinh khi áp dụng những quy định của pháp luật Việt Nam về quảng cáo so sánh Thứ nhất, pháp luật Việt Nam chưa xây dựng định nghĩa quảng cáo so sánh. Đây là một thiếu sót lớn của Luật Cạnh tranh (2004) về nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Bất cứ một hiện tượng pháp lý nào cũng cần được định nghĩa để xác định được bản chất pháp lý và các yếu tố cấu thành hiện tượng đó nhằm định hướng cho các quy định cụ thể cho hiện tượng đó trong các văn bản pháp luật. Có lẽ nguyên nhân lớn nhất dẫn đến điều này là do việc chưa đánh giá đúng tầm quan trọng của lĩnh vực chống cạnh tranh không lành mạnh của các nhà làm luật khi xây dựng Luật Cạnh tranh (2004). Thứ hai, Đ45.1 Luật Cạnh tranh (2004) cấm “so sánh trực tiếp” nhưng cả Luật Cạnh tranh (2004) và các văn bản khác có liên quan như: Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh, Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001, Nghị định số 24/2003/NĐ-CP ngày 13/03/2003 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Pháp lệnh quảng cáo không nêu được đặc điểm để nhận diện như thế nào là “sự so sánh trực tiếp”. Từ đó dẫn đến một vấn đề khó xác định là cấm quảng cáo dùng phương pháp so sánh trực tiếp hay là cấm quảng cáo có nội dung so sánh trực tiếp [10; tr.48]. Thứ ba, Luật Thương mại (2005) cấm “quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp” nhưng cũng không hướng dẫn thêm về vấn đề thế nào là dùng phương pháp so sánh trực tiếp. Trong trường hợp này chỉ có thể dựa vào cách hiểu (và suy đoán) thông thường, nghĩa là mẩu quảng cáo đó đã đưa ra hình ảnh, lời nói, ký hiệu, âm thanh, cách bố cục,... làm người xem, nghe, thấy,... nội dung quảng cáo nhận ra ngay một hàng hóa, dịch vụ cùng loại trên thị trường của một doanh nghiệp khác đang được so sánh và chất lượng, hình thức mẫu mã,... với sản phẩm muốn quảng cáo. Có ý kiến cho rằng có thể hiểu so sánh trực tiếp là việc dùng hình ảnh và lời nói trong quảng cáo khiến người tiêu dùng lập tức nhận ra đối tượng mà quảng cáo đang so sánh là sản phẩm gì, của doanh nghiệp nào [22]. Vậy nếu như hình ảnh, lời nói trong quảng cáo không làm cho người tiêu dùng lập tức nhận ra mà phải qua suy diễn mới nhận ra thì không phải là so sánh trực tiếp bởi khi phải suy diễn mới nhận ra thì đã dựa vào nội dung quảng cáo chứ không phải dựa vào phương pháp quảng cáo. Nếu không xét về nội dung thì quảng cáo so sánh trực tiếp hay quảng cáo so sánh gián tiếp đều có mục đích như nhau, cũng gây ảnh hưởng đến người tiêu dùng. Do đó cần xem xét lại việc cấm sử dụng phương pháp so sánh và cấm nội dung có sự so sánh thì điều gì là quan trọng hơn theo pháp luật Việt Nam hiện nay. Thứ tư, pháp luật Việt Nam quy định chưa rõ ràng chủ thể bị cấm thực hiện quảng cáo so sánh trực tiếp về mặt giải thích luật (tuy đã khẳng định được đối tượng chủ thể bị cấm tiến hành hoạt động quảng cáo so sánh này ở phần trên nhưng điều quan trọng là vẫn còn những quan điểm khác nhau do tính không rõ ràng của Luật Cạnh tranh (2004) – luật chuyên ngành). Bên cạnh đó, quy định về đối tượng so sánh còn có sự chưa thống nhất giữa Luật Doanh nghiệp (2005) (“hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ”) và Luật Cạnh tranh (2004) (“hàng hóa, dịch vụ”). Hơn nữa, quy định cấm so sánh trực tiếp “hàng hóa, dịch vụ” nhưng không nói rõ là chỉ cấm so sánh những tính chất căn bản hay là tất cả tính chất của hàng hóa, dịch vụ đó. Thứ năm, về mức phạt đối với hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Theo pháp luật Việt Nam hiện nay, hành vi so sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhằm cạnh tranh không lành mạnh bị phạt tiền từ 15 triệu đến 25 triệu Việt Nam đồng (VNĐ) (khoản 1 điều 35 Nghị định 120/2005/NĐ - CP của Chính phủ ban hành ngày 30/09/2005 quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh). Trong khi đó, Điều 5 Luật chống Cạnh tranh không lành mạnh của Trung Quốc năm 1993 quy định mức phạt đối với những hành vi này là từ 10.000 nhân dân tệ đến 200.000 nhân dân tệ [39] (tương đương khoảng từ 25 triệu VNĐ đến 500 triệu VNĐ). Như vậy có thế thấy rằng mức phạt như quy định của Việt Nam là quá ít so với chi phí quảng cáo của các doanh nghiệp, vì chỉ cần dựng đoạn phim quảng cáo khoảng 30 giây đã tốn đến vài trăm triệu đồng. Do đó, số tiền trên chưa đủ sức răn đe doanh nghiệp trong khi giới quảng cáo có muôn hình vạn trạng ví von so sánh sản phẩm của mình với sản phẩm của đối thủ [21].  ♦ Thực tiễn các vụ việc cạnh tranh liên quan đến quảng cáo so sánh ở Việt Nam Trong thực tế, trước Luật Cạnh tranh (2004), quảng cáo so sánh diễn ra phổ biến và thường xuyên. Các doanh nghiệp hầu như không khiếu nại lẫn nhau các vấn đề liên quan đến quảng cáo so sánh. Có hai lý do cho tình trạng này như sau [5; tr.45]: (i) Đại đa số quảng cáo so sánh không làm tổn hại đến lợi ích chính đáng của họ; (ii) Việc khiếu nại doanh nghiệp khác áp dụng phương pháp quảng cáo so sánh là không có lợi khi chính mình cũng cần sử dụng phương pháp này. Sau khi Luật Cạnh tranh (2004) chính thức có hiệu lực thì số lượng các quảng cáo so sánh có xu hướng giảm hơn so với trước đó. Tuy nhiên trong thực tế lại xuất hiện nhiều hình thức thực hiện quảng cáo so sánh tinh vi hơn. Ví dụ như: quảng cáo so sánh mập mờ, sử dụng các từ ngữ đánh vào “sự không rõ ràng” trong quy định của pháp luật. Số lượng các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến quảng cáo so sánh sau khi Luật Cạnh tranh (2004) ra đời là không nhiều bởi Luật Cạnh tranh là một ngành luật khá mới mẻ ở Việt Nam so với các nước trên thế giới. Có thể kể đến một vụ việc khá nổi bật, đó là vụ việc giữa Viettel và VNPT (xem phần phân tích vụ việc này tại trang 30 của khóa luận). Tuy nhiên, chưa tính đến hiệu quả áp dụng của các quy định về quảng cáo so sánh của Việt Nam thể hiện thông qua các vụ việc cụ thể trong thực tiễn (vì thực tế là rất ít), chúng ta đã vẫn có thể đánh giá được những nhược điểm của các quy định này thông qua sự phân tích ở trên (những quy định về các nội dung của quảng cáo so sánh cũng như cơ chế xử lý vụ việc cạnh tranh của Luật Cạnh tranh (2004) và các văn bản liên quan còn chưa chặt chẽ và không có tính khả thi). Ví dụ: Một công ty phân phối sản phẩm điện tử quảng cáo với dòng chữ: “Sản phẩm của chúng tôi có giá tốt nhất tại Việt Nam”. Quảng cáo này có phải là quảng cáo so sánh bị cấm theo Luật Cạnh tranh (2004) hay không? Có thể nhận thấy rõ ràng đây là một quảng cáo so sánh. Khách hàng có thể mua ở đó với giá tốt nhất Việt Nam các sản phẩm điện tử như của các nhà phân phối khác (ở đây các sản phẩm là như nhau về chất lượng, công dụng…). Như vậy, đối tượng so sánh không phải là sản phẩm điện tử của các nhà sản xuất khác nhau, mà là giá bán của cùng các loại sản phẩm điện tử tại nhà phân phối này với giá bán tại các nhà phân phối khác. Ở đây tồn tại mối quan hệ cạnh tranh giữa các nhà phân phối và quảng cáo này là quảng cáo so sánh giá của hàng hóa. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam không quy định rõ những tính chất nào của hàng hóa được dùng để so sánh (toàn bộ hay chỉ những tính chất căn bản) cũng như đang còn nhiều quan điểm khác nhau về việc Luật Cạnh tranh có điều chỉnh mối quan hệ giữa các nhà phân phối hay không? Do đó, khi tiến hành xử lý vụ việc này nếu có tranh chấp, khiếu kiện sẽ vướng phải nhiều khó khăn. 2.4. MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM XÂY DỰNG VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HÀNH VI QUẢNG CÁO SO SÁNH Ở VIỆT NAM 2.4.1. Xây dựng định nghĩa quảng cáo so sánh Qua sự phân tích ở các phần trên, có thể thấy được vai trò của việc xây dựng một định nghĩa quảng cáo so sánh chuẩn và có tính định hướng chung cho việc quy định cụ thể các nội dung của vấn đề này. Pháp luật Việt Nam chưa xây dựng khái niệm này và cũng chưa có những quy định cụ thể để điều chỉnh. Trong khi đó, định nghĩa quảng cáo so sánh theo pháp luật Liên minh châu Âu khá toàn diện nhưng vẫn có một số hạn chế như đã phân tích ở các phần trên. Vì vậy, tác giả đưa ra một định nghĩa về quảng cáo so sánh như sau: Quảng cáo so sánh là quảng cáo làm nhận ra một hoặc một vài đối thủ cạnh tranh hoặc các sản phẩm hay các dịch vụ cùng loại mà đối thủ cạnh tranh sản xuất, cung ứng hay phân phối và đáp ứng được một số điều kiện khác do pháp luật quy định. Định nghĩa trên thể hiện bản chất pháp lý của hành vi này như sau: (i) Một quảng cáo muốn trở thành quảng cáo so sánh phải đáp ứng được bản chất so sánh và bản chất cạnh tranh; (ii) Chủ thể thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh bao gồm: nhà sản xuất, nhà cung ứng và nhà phân phối hàng hóa, dịch vụ. Số lượng đối thủ cạnh tranh được nhắc đến không phải chỉ là một mà có thể nhiều hơn; (iii) Vì cho phép thực hiện quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định và hậu quả pháp lý của hai hình thức quảng cáo so sánh trực tiếp, quảng cáo so sánh gián tiếp là như nhau nên không cần nêu ra hai hình thức này trong định nghĩa; (iv) Một số điều kiện khác do pháp luật quy định bao gồm: đối tượng so sánh và các điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp (sẽ được nêu ra dưới đây). 2.4.2. Xây dựng lại các quy định về chủ thể thực hiện, đối tượng so sánh và hình thức xử lý đối với hành vi vi phạm pháp luật trong hoạt động quảng cáo so sánh Thứ nhất, về chủ thể thực hiện. Các quy định hiện hành dễ dẫn đến các cách giải thích và áp dụng luật khác nhau. Bởi vậy, nên quy định rõ ràng và cụ thể những đối tượng nào được phép thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh/thuê thương nhân khác thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh cho mình. Theo tác giả, pháp luật cạnh tranh Việt Nam nên quy định cụ thể hơn các chủ thể: nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ và nhà phân phối hàng hóa/dịch vụ đều được tham gia hoạt động này để: (i) tránh gây phân biệt đối xử giữa các thành phần thương nhân; (ii) không gây ra một lỗ hổng khi không điều chỉnh những quảng cáo so sánh không lành mạnh được thực hiện bởi một trong các chủ thể nêu trên; (iii) thống nhất các cách giải thích luật khác nhau hiện nay về chủ thể thực hiện hoạt động này. Thứ hai, về đối tượng so sánh. Nên quy định rõ ràng những đối tượng nào được phép đưa ra so sánh. Pháp luật Liên minh châu Âu chỉ quy định đối tượng so sánh là những tính chất căn bản của hàng hóa, dịch vụ. Tác giả cho rằng, đối tượng so sánh nên được mở rộng ra, bao gồm: các tính chất của hàng hóa (mẫu mã, chất lượng, giá cả…) và hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đó. Điều này sẽ giúp cho thương nhân thực hiện quảng cáo so sánh thể hiện được những ưu điểm vượt trội của hàng hóa, dịch vụ của mình trong việc nỗ lực cải tiến sản xuất, cải tiến quản trị,… Thứ ba, về mức phạt của hành vi vi phạm pháp luật khi thực hiện quảng cáo so sánh nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Điều 35 Nghị định số 120/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/09/2005 về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh phải được sửa đổi lại mức phạt cao hơn để góp phần răn đe các doanh nghiệp và phù hợp với thực trạng quảng cáo tại Việt Nam hiện nay. 2.4.3. Quy định quyền và nghĩa vụ của thương nhân thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh (i) Về quyền của thương nhân thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh: được hưởng các quyền do pháp luật về quảng cáo thương mại quy định tại các Điều 103, 111 và 113 của Luật Thương mại (2005) và các văn bản khác có liên quan; (ii) Về nghĩa vụ của thương nhân thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh: Ngoài việc thực hiện nghĩa vụ tại các Điều 112, 114, 116 của Luật Thương mại (2005) và các văn bản khác có liên quan; thương nhân phải có trách nhiệm với quảng cáo so sánh mà mình đưa ra, phải có nghĩa vụ chứng minh tính chính xác và trung thực trong quảng cáo so sánh của mình nếu đối thủ cạnh tranh khiếu nại. Nếu không chứng minh được phải chịu chế tài của pháp luật và bồi thường thiệt hại (nếu có). Có thể tham khảo Điều 7 (về quản lý và những biện pháp tư pháp) của Chỉ thị 97/55/EC có quy định: Trong một số trường hợp đặc biệt, không chỉ đối thủ cạnh tranh mà người tiêu dùng và những tổ chức/hiệp hội của họ có thể kiện trực tiếp ra Tòa án. Thương nhân thực hiện hành vi quảng cáo so sánh phải đưa ra được bằng chứng thỏa đáng để chứng minh tính hợp pháp của quảng cáo đó. Nếu không chứng minh được thì quảng cáo so sánh đó bị coi là không hợp pháp và bị tạm dừng ngay sau đó. Sau khi bản án của Tòa án được tuyên và có hiệu lực thì quảng cáo so sánh đó phải bị chấm dứt hoàn toàn. Ngoài ra, thương nhân thực hiện quảng cáo so sánh đó có thể bị buộc phải thực hiện một quảng cáo so sánh đúng sự thật, hợp pháp. Khi đó, cơ quan quản lý chỉ quy định khuôn khổ và quản lý theo luật còn doanh nghiệp tự xác định giới hạn của mình và có người tiêu dùng, có đối thủ cạnh tranh giám sát khi thực hiện quảng cáo so sánh. 2.4.4. Xây dựng hệ thống các điều kiện của một quảng cáo so sánh hợp pháp Pháp luật Liên minh châu Âu đã xây dựng được một hệ thống các điều kiện của một quảng cáo so sánh hợp pháp. Tuy nhiên, tác giả cho rằng phải tách bạch những điều kiện này ra thành hai nhóm điều kiện, đó là: (i) Điều kiện để một quảng cáo được xem là quảng cáo so sánh; (ii) Những điều kiện một quảng cáo so sánh phải đáp ứng để hợp pháp (chống cạnh tranh không lành mạnh). Sự tách bạch này sẽ làm cho quy định của pháp luật được cụ thể, rõ ràng hơn và tránh được sự bất cập trong quá trình kiểm định hành vi này (nếu nó không phải là một quảng cáo so sánh thì cũng không cần xem xét nó có phù hợp với những điều kiện phía sau hay không). Có thể định ra những điều kiện theo quan điểm này như sau: “Một quảng cáo được xem là quảng cáo so sánh và hợp pháp khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây: 1. Điều kiện để một quảng cáo được xem là quảng cáo so sánh: a. Quảng cáo đó phải có sự so sánh giữa hàng hóa hoặc dịch vụ cùng loại của hai doanh nghiệp khác nhau; b. Quảng cáo đó so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ cho cùng một nhu cầu hoặc có cùng một mục đích sử dụng. 2. Điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp: a. Quảng cáo đó không gây nhầm lẫn; b. Quảng cáo so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều tính chất hay hoạt động sản xuất, kinh doanh của hàng hóa, dịch vụ; có thể kiểm chứng được; có thể bao gồm cả giá cả; c. Quảng cáo đó không được tạo ra trên thị trường sự nhầm lẫn giữa người quảng cáo và một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc giữa nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu, các dấu hiệu phân biệt khác, giữa hàng hóa hoặc dịch vụ của người quảng cáo và của một doanh nghiệp cạnh tranh; d. Quảng cáo đó không hạ thấp uy tín hoặc gièm pha đối với nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu hoặc các dấu hiệu phân biệt khác hay hàng hóa, dịch vụ, công việc hoặc các quan hệ của một doanh nghiệp cạnh tranh; e. Quảng cáo đó không lợi dụng danh tiếng của nhãn hiệu, thương hiệu hoặc dấu hiệu phân biệt của một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc chỉ dẫn địa lý của các sản phẩm cạnh tranh một cách không công bằng; f. Đối với hàng hóa có chỉ dẫn địa lý thì trong mọi trường hợp quảng cáo so sánh phải nhằm vào các hàng hóa có cùng chỉ dẫn địa lý; g. Quảng cáo đó không lợi dụng danh tiếng của nhãn hiệu, thương hiệu hoặc dấu hiệu phân biệt của một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc chỉ dẫn địa lý của các sản phẩm cạnh tranh một cách không công bằng; h. Quảng cáo đó không miêu tả một hàng hóa hoặc một dịch vụ (của đối thủ cạnh tranh) là sự bắt chước hoặc sao chép một hàng hóa hoặc dịch vụ có nhãn hiệu hoặc thương hiệu được bảo hộ (của người quảng cáo)”. 2.4.5. Về hình thức văn bản pháp luật Tác giả cho rằng Chính phủ cần ban hành một Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh về kiểm soát các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Trong hệ thống các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh hiện nay chỉ có các hành vi hạn chế cạnh tranh và tố tụng cạnh tranh là được Chính phủ ban hành Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 để quy định chi tiết mà không có văn bản nào hướng dẫn cụ thể nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Đây là biểu hiện của sự đánh giá không đúng đắn tầm quan trọng của việc kiểm soát các hành vi cạnh tranh không lành mạnh so với các hành vi hạn chế cạnh tranh của các nhà làm luật Việt Nam. Theo quan điểm của tác giả, trong xu thế phát triển và hội nhập hiện nay đã kéo theo những hình thức biểu hiện mới, tinh vi hơn của các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, đặc biệt là các hình thức xúc tiến thương mại. Do đó, việc có một Nghị định của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh về nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnh là điều hết sức cần thiết. Hơn nữa, quảng cáo so sánh với tư cách là một hình thức của quảng cáo thương mại nằm trong nhóm các hình thức xúc tiến thương mại đã bộc lộ những hạn chế và nhược điểm lớn trong các quy định như đã phân tích ở các phần trên. Với hành vi quảng cáo so sánh, Nghị định này sẽ bao gồm các vấn đề đã được kiến nghị sửa đổi, bổ sung bên trên, đó là: (i) Định nghĩa quảng cáo so sánh; (ii) Chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo so sánh; (iii) Đối tượng so sánh; (iv) Quyền và nghĩa vụ của thương nhân thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh; (v) Các điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp. Trước khi ban hành Nghị định trên cần có sự sửa đổi ở một số văn bản pháp luật khác, như: Thứ nhất, khi chấp nhận cho phép thực hiện quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định thì phải sửa đổi Đ45.1 Luật Cạnh tranh (2004) lại như sau: “Quảng cáo so sánh làm nhận ra một hoặc một vài đối thủ cạnh tranh hoặc các sản phẩm hay các dịch vụ cùng loại mà đối thủ cạnh tranh sản xuất, cung ứng hay phân phối và đáp ứng được một số điều kiện khác do pháp luật quy định”. Thứ hai, cũng xuất phát từ quan điểm cho phép thương nhân thực hiện quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định thì tại Điều 109 của Luật Thương mại (2005) nên bỏ đi khoản 6 (cấm quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của thương nhân khác). Lý do: khoản 9 của điều này đã cấm các quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật mà theo kiến nghị ở trên thì Luật Cạnh tranh về nguyên tắc sẽ không cấm quảng cáo so sánh. Như vậy sẽ tránh được tình trạng Luật Thương mại và Luật Cạnh tranh có những quy định cùng điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh không thống nhất như hiện nay và trái ngược nếu sau này Luật Cạnh tranh được sửa đổi theo hướng như trên. Thứ ba, sửa đổi Đ3.7 của Nghị định số 24/2003/NĐ-CP ban hành ngày 13/03/2003 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 như sau: “Quảng cáo so sánh vi phạm pháp luật cạnh tranh, nói xấu, hoặc gây nhầm lẫn với cơ sở sản xuất, kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ của người khác; dùng danh nghĩa, hình ảnh của tổ chức, cá nhân khác để quảng cáo mà không được sự chấp thuận của tổ chức, cá nhân đó”. 2.4.6. Một số kiến nghị nhằm bảo vệ và đảm bảo thực hiện các quy định về quảng cáo so sánh đã được sửa đổi, bổ sung ở trên Để góp phần bảo vệ tính cạnh tranh lành mạnh của hoạt động quảng cáo so sánh và đảm bảo thực hiện các quy định của quảng cáo so sánh về mặt quản lý nhà nước trong thực tế, tác giả đưa ra một số kiến nghị sau đây: Thứ nhất, nhanh chóng hoàn thiện khái niệm “quảng cáo” theo hướng xác định lại bản chất thương mại của “quảng cáo” và thống nhất hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động “quảng cáo”. Việc hoàn thiện khái niệm “quảng cáo” sẽ mang lại hai tác dụng sau đây: (i) đảm bảo cho việc thực hiện hoạt động quảng cáo nói chung và quảng cáo so sánh nói riêng của các thương nhân và việc quản lý của cơ quan nhà nước trong hoạt động này tránh khỏi những bất cập và tiêu cực như hiện nay; (ii) góp phần phù hợp với luật và thông lệ quốc tế. Thứ hai, thay đổi thẩm quyền giải quyết các vụ việc vi phạm pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh. Tác giả cho rằng nên chuyển thẩm quyền này từ Cục Quản lý cạnh tranh sang cho Tòa án với các lý do: (i) nâng cao chất lượng giải quyết và sự thực thi các quyết định được đưa ra bởi cơ quan giải quyết vụ việc hơn; (ii) Cục Quản lý cạnh tranh có thể tập trung cho lĩnh vực hạn chế cạnh tranh (một lĩnh vực nổi cộm, điển hình và có ảnh hưởng lớn của nền kinh tế) trong điều kiện thiếu nguồn nhân lực các chuyên gia cạnh tranh như hiện nay. Thứ ba, nghiên cứu quy định vấn đề trách nhiệm hình sự của pháp nhân trong Bộ luật Hình sự. Theo quy định của pháp luật hiện nay, những người đại diện, thực hiện hành vi vì lợi ích của pháp nhân lại phải chịu trách nhiệm hình sự thay cho pháp nhân. Thực tế, trong hoạt động kinh doanh mà đặc biệt là các hoạt động xúc tiến thương mại thì số tiền bỏ ra rất lớn nên dễ gây ra các rủi ro và ảnh hưởng tiêu cực nếu có vi phạm pháp luật xảy ra. Do đó, cần quy định pháp nhân phải chịu trách nhiệm hình sự để góp phần răn đe và nâng cao năng lực thực thi pháp luật của các pháp nhân hiện nay. Thứ tư, xác định rõ nhiệm vụ, quyền hạn của Cục quản lý cạnh tranh trong thanh tra, kiểm tra, giải quyết khiếu nại tố cáo, xử lý hành vi vi phạm pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và phân định ranh giới với thẩm quyền của lực lượng quản lý thị trường, thanh tra chuyên ngành về lĩnh vực này. Theo như kiến nghị thứ hai ở trên, tác giả cho rằng nên chuyển giao thẩm quyền giải quyết các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh cho Tòa án nhưng với thẩm quyền bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong lĩnh vực này vẫn nên giữ nguyên cho Cục Quản lý cạnh tranh vì nó thể hiện đặc điểm cơ bản của đơn vị này khi quyền lợi người tiêu dùng bị ảnh hưởng bởi những quảng cáo so sánh nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Nếu như người tiêu dùng không muốn kiện ra Tòa án thì hoàn toàn vẫn có thể “nhờ” đến Cục Quản lý cạnh tranh. Điều này cũng thể hiện được sự đa dạng trong việc bảo vệ quyền lợi chính đáng cho người tiêu dùng của các cơ quan Nhà nước. Vì vậy, việc phân định rõ ràng thẩm quyền bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng của Cục Quản lý cạnh tranh đối với các cơ quan khác là điều cần thiết trong thời điểm hiện tại. Bên cạnh đó, các nhà quản lý cũng nên quan tâm đến vấn đề nâng cao năng lực nhận thức thực thi pháp luật của cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam nhằm làm cho pháp luật cạnh tranh nói chung và pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh nói riêng được thực thi một cách có hiệu quả. Điều quan trọng là doanh nghiệp phải hiểu được rằng cạnh tranh lành mạnh sẽ giúp tạo ra một môi trường kinh doanh bình đẳng, có lợi cho sự phát triển của cả hai bên [21]. Muốn thực hiện được điều này, một vấn đề hết sức quan trọng đặt ra là phải đẩy nhanh hơn nữa quá trình hoàn thiện và tuyên truyền pháp luật cạnh tranh tại nước ta. Nói tóm lại, qua các phân tích của chương 2, có thể rút ra một số kết luận: (i) Pháp luật Cạnh tranh nói chung và pháp luật về quảng cáo so sánh của Liên minh Châu Âu có quá trình hình thành và phát triển lâu đời hơn nhiều so với Việt Nam. Các văn bản pháp luật liên quan đến quảng cáo so sánh được quy định một cách tập trung, có quá trình đi từ phạm vi hẹp đến phạm vi rộng (từ quảng cáo so sánh đến quảng cáo so sánh không có sự so sánh) và cho phép thực hiện quảng cáo so sánh. Còn ở Việt Nam, các văn bản liên quan đến quảng cáo so sánh khá nhiều và đơn thuần đi từ cấm quảng cáo so sánh đến cấm quảng cáo so sánh trực tiếp; (ii) Kỹ thuật lập pháp của Liên minh Châu Âu có độ chín và hoàn thiện nhất định, tiến xa hơn so với Việt Nam. Bên cạnh đó các quy định của Liên minh Châu Âu cũng nhằm điều chỉnh các thành viên của Liên minh, thể hiện sự linh hoạt và phù hợp với xu hướng chung. Trong khi đó, pháp luật Việt Nam về quảng cáo so sánh chỉ mới quy định một cách sơ sài, chưa thống nhất giữa các văn bản và thể hiện kỹ thuật lập pháp còn non kém. Pháp luật của Liên minh Châu Âu và Việt Nam điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh có những tương đồng nhất định như về vấn đề chủ thể thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh, mức độ so sánh, phương pháp so sánh. Tuy nhiên, có những sự khác biệt như: Liên minh Châu Âu cho phép thực hiện quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định còn Việt Nam cấm quảng cáo so sánh trực tiếp; phương pháp và biện pháp thực hiện các quy định khác nhau;… Nguyên nhân của vấn đề này đã được đề cập khá chi tiết trong chương này; (iii) Từ những sự khác nhau về thực trạng pháp luật ở trên đã dẫn đến thực tiễn áp dụng và hiệu quả thi hành pháp luật khác nhau. Các quy định của Liên minh Châu Âu hợp lý và có khả năng thực thi cao. Việt Nam chưa có thực tiễn áp dụng Luật Cạnh tranh nói chung cũng như về quảng cáo so sánh nói riêng nhiều nên chưa thể đánh giá toàn diện hiệu quả áp dụng của các quy định. Tuy nhiên, về mặt học thuật có thể nhìn nhận được rằng với những quy định như hiện nay của Việt Nam thì việc đi vào đời sống, nhất là trong thời gian tới nhất định sẽ khó áp dụng và không khả thi; (iv) Những kiến nghị hoàn thiện pháp luật của Việt Nam về quảng cáo so sánh được xây dựng trên cơ sở tiếp thu pháp luật Liên minh Châu Âu và quan điểm riêng của tác giả đề tài với mong muốn đưa pháp luật cạnh tranh vào cuộc sống hiệu quả hơn, phù hợp với xu hướng của khu vực và thế giới. KẾT LUẬN 1. Hòa bình là hệ quả tất yếu của thương mại [7; tr.232]. Trong bất kỳ sự cạnh tranh nào cũng tồn tại kẻ mạnh, người yếu. Tuy nhiên, học thuyết Chính sách đại dương xanh cũng đã chỉ ra rằng, nên làm hài hòa hóa chính sách cạnh tranh để có một sự cạnh tranh ôn hòa. Pháp luật cũng như đời sống xã hội, cần một khung hoàn chỉnh và ổn định để điều hòa những nhân tố đang vận hành bên trong nó. Xét cho cùng, không có sự khác biệt căn bản trong mục tiêu của các pháp luật cạnh tranh khác nhau. Tựu chung lại chúng đều nhằm bảo vệ một môi trường cạnh tranh công bằng và qua đó khuyến khích cạnh tranh. Qua nghiên cứu, người viết nhận thấy có sự tương đồng căn bản giữa pháp luật cạnh tranh Việt Nam và pháp luật của Liên minh Châu Âu cũng như các quốc gia thành viên của Liên minh này (nhưng có sự khác biệt đáng kể trong việc lựa chọn các phương pháp cũng như biện pháp thực hiện được ban hành). Quảng cáo so sánh là nhu cầu và sẽ vẫn tiếp tục tồn tại vì ưu thế của nó là thông qua so sánh sẽ làm người tiêu dùng nhận thức rõ hơn, sâu hơn, ấn tượng đậm nét hơn về sản phẩm đang được quảng cáo. Do đó, quảng cáo so sánh sẽ vẫn giữ vai trò là một công cụ marketing đắc lực cho các doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường hiện nay và trong tương lai. 2. Khóa luận trên có một số điểm mới như sau: (i) nghiên cứu so sánh chuyên sâu pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh; (ii) xây dựng lại khái niệm quảng cáo so sánh; (iii) đánh giá được thực tiễn áp dụng các quy định về quảng cáo so sánh của Liên minh Châu Âu và Việt Nam; (iv) có sự đổi mới về cách thức nghiên cứu và trình bày: vì đối tượng nghiên cứu so sánh là hành vi quảng cáo so sánh nên với 2 chương, khoá luận đã phân tích các vấn đề của hành vi này thông qua sự so sánh các quy định của Liên minh châu Âu và Việt Nam chứ không đi theo hướng lần lượt trình bày quy định pháp luật của từng nước như các nghiên cứu khác. Với những điểm mới như vậy, tác giả hy vọng khoá luận này là một sự đóng góp nhỏ trong quá trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật cạnh tranh và pháp luật thương mại ở Việt Nam. Bên cạnh đó, tác giả cũng mong muốn góp phần tuyên truyền, nâng cao nhận thức về pháp luật cạnh tranh, tạo ra một môi trường cạnh tranh trong quảng cáo cũng như trong kinh doanh lành mạnh hơn, thúc đẩy nền kinh tế phát triển theo đúng quỹ đạo. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO I. TÀI LIỆU TIẾNG VIỆT Văn kiện, công trình khoa học, bài viết PGS.TS Nguyễn Bá Diến (1997), Pháp luật về chống quảng cáo không trung thực ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, số 10/1997. Ths. Nguyễn Thị Dung (2005), Khái niệm “quảng cáo” trong pháp luật Việt Nam và ảnh hưởng của nó đến việc hoàn thiện pháp luật về quảng cáo, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Viện KHXH Việt Nam, số 12/2005. Ths. Nguyễn Thị Dung (2006), Kinh nghiệm quốc tế về điều chỉnh Pháp luật đối với hoạt động xúc tiến thương mại và một số yêu cầu đặt ra đối với Việt Nam, Tạp chí Luật học, ĐH Luật Hà Nội, số 09/2006. TS. Nguyễn Thị Dung (2007), Pháp luật về xúc tiến thương mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, NXB. Chính trị Quốc Gia, Hà Nội. TS. Phan Huy Hồng (2007), Quảng cáo so sánh trong pháp luật cạnh tranh – một nghiên cứu so sánh luật, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, số 01/2007. Ths. Nguyễn Hữu Huyên (2004), Luật Cạnh tranh của Pháp và Liên minh Châu Âu, NXB. Tư pháp, Hà Nội. Iean – Jacques Rousseau (2006), Du contrat social (Bàn về khế ước xã hội), Hoàng Thanh Đạm dịch thuật, chú thích và bình giải, NXB. Lý luận Chính trị, Hà Nội. Luật Quảng cáo của một số nước và vùng lãnh thổ trên thế giới (2005), Tài liệu do Bộ Văn hóa - Thông tin, Cục văn hóa – Thông tin cơ sở biên dịch, Hà Nội. Quảng cáo xưa và nay (2003), Tạp chí Nghiên cứu kinh tế số 296, tháng 01/2003. Ths. Nguyễn Thị Trâm (2007), Áp dụng các quy định của Luật Cạnh tranh về Quảng cáo so sánh và một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn, Tạp chí Kiểm sát, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, số 9, tháng 05/2007. Đỗ Thị Thanh Thủy (2003), Pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo không trung thực xâm phạm đến lợi ích của người tiêu dùng, Khóa luận tốt nghiệp, Đại học Luật Hà Nội. Hà Thu Trang (2004), Pháp luật quảng cáo ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Luận văn Thạc sỹ Luật học, ĐH Luật Hà Nội. TS. Lê Danh Vĩnh, Hoàng Xuân Bắc, Ths. Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Pháp luật Cạnh tranh tại Việt Nam (Sách tham khảo), NXB. Tư pháp, Hà Nội. Văn bản luật Luật Thương mại Việt Nam năm 1997. Pháp lệnh Quảng cáo Việt Nam năm 2001. Nghị định 24/2003/NĐ - CP của Chính phủ ban hành ngày 13/03/2003 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Quảng cáo. Luật Cạnh tranh Việt Nam năm 2004. Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam năm 2005. Luật Thương mại Việt Nam năm 2005. Nghị định 120/2005/NĐ - CP của Chính phủ ban hành ngày 30/09/2005 quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh. Tài liệu Internet (ngày 05/07/ 2005), “Hết đất cho Quảng cáo so sánh”. Sẽ tập trung xử lý các vi phạm cạnh tranh không lành mạnh, Nguồn: (ngày 28/06/2005). Văn bản pháp luật: II. TÀI LIỆU TIẾNG NƯỚC NGOÀI Công trình khoa học, bài viết Arrmand Dayan (2002), Nghệ thuật quảng cáo, NXB. Thế giới. Bryan A.Garner (2006), Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Editer in Chief, Thomson West, United States. Prof. Peter Miskolczi – Bodnar (2004), Definition of Comparative Advertising, European Integration Studies, Miskolc, Volume 3. Number 1. Otto Kleppner’s (1986), Advertising procedure, Hà Nội. Francesca Barigozzi, Martin Peitz, Comparative Advertising and Competition Policy. Federal Trade Commission (August 13, 1979), Statement of Policy Regarding Comparative Advertising, Washington, D.C. Văn bản luật Council Directive of 10 September 1984 relating to the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising, Official journal No. L 250, 19/09/1984, p. 0017 – 0020 (Directive 84/450/EEC) Directive 97/55/EC of European Parliament and of the Council of 6 October 1997 amending Directive 84/450/EEC concerning misleading advertising so as to include comparative advertising, Official journal No. L 290, 23/10/1997, p. 0018 – 0023 Law on advertising of China (1995). Law against unfair competition of Germany (1909). Law against unfair competition of Germany (1986). Law against unfair competition of Germany (2004). Law on advertising of Uzbekistan (1998). Law on advertising of Latvia (1999). Law on advertising of Lithuania (2001). Tài liệu Internet (Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh của CHND Trung Hoa năm 1993) Bản án của BGH ngày 05/02/1998, số hồ sơ: IZR 211/95, nguồn: WRP 1998, 719, ---*---