Kiến nghị hoàn thiện dự thảo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của luật đầu tư và luật doanh nghiệp

KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP Tóm tắt: Tự do kinh doanh là một quyền hiến định, được cụ thể hóa tại Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014. Quyền tự do kinh doanh bao gồm nhiều quyền cụ thể, trong đó có quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh và quy mô kinh doanh. Trong những năm qua, Việt Nam luôn coi trọng vai trò của doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh đối với nền kinh tế. Ở nước ta hiện nay, có khoảng trên 4 triệu hộ kinh doanh đang tạo ra hàng chục triệu việc làm và đóng góp không nhỏ trong GDP 1. Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp (tháng 6/2019) đã có một số quy định mang tính đột phá về hộ kinh doanh. Tuy nhiên, để cho những sửa đổi phát huy được hiệu quả trên thực tế, Dự thảo luật cần được tiếp tục hoàn thiện. 1 Nếu năm 2005 Việt Nam có khoảng 3,053 triệu HKD thì năm 2017 có khoảng 4,67 triệu HKD hoạt động trong hầu hết các lĩnh vực và mọi địa bàn, sử dụng khoảng 7,945 triệu lao động (nguồn: Tổng cục Thống kê và số liệu tại diễn đàn “Chuyển đổi HKD thành doanh nghiệp” do Báo Tuổi trẻ tổ chức ngày 26/4/2017 tại TP. Hồ Chí Minh) Bùi Xuân Hải* * PGS.TS. Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh Abstract Freedom of business is a right in the Constitution, which is detailed in Article 7 of the Enterprise Law of 2014. Freedom of business includes series of particular rights, including the right to choose the type of organization and scope of business. Over the past years, Vietnam has always appreciated the role of private enterprises and business households in the economy. In the country, there are about 4 million business households are creating tens of millions of jobs and making significant contributions of to GDP. The bill of law for amendments of a number of articles of the Law on Investment and the Law on Enterprise (version June 2019) has some breakthrough regulations on business households. However, in order for the amendments to be effective in practice, the bill should be further reviewed for improvements. Thông tin bài viết: Từ khóa: Luật Doanh nghiệp; Luật Đầu tư; hộ kinh doanh; doanh nghiệp tư nhân Lịch sử bài viết: Nhận bài : 18/05/2019 Biên tập : 21/05/2019 Duyệt bài : 27/05/2019 Article Infomation: Keywords: Law on Enterprise; Law on Investment; business households; private enterprise Article History: Received : 18 May 2019 Edited : 21 May 2019 Approved : 27 May 2019 Thứ nhất, việc bổ sung hộ kinh doanh vào phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của Luật Doanh nghiệp Từ khi bắt đầu công cuộc Đổi mới năm 1986 đến nay, đã có nhiều Nghị định quy định về địa vị pháp lý của hộ kinh doanh BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 29Số 12(388) T6/2019 (HKD)2. Tuy nhiên, chưa bao giờ HKD được đưa vào làm đối tượng điều chỉnh Luật Doanh nghiệp (năm 1999, 2005 hay 2014). Điều này chịu ảnh hưởng bởi quan niệm không coi HKD là doanh nghiệp. Thực tế ở nước ta cho thấy, cả doanh nghiệp tư nhân (DNTN) và HKD đều là mô hình kinh doanh do một cá nhân làm chủ, mang bản chất của cá nhân đăng ký kinh doanh, đều không được công nhận là một pháp nhân và trách nhiệm trả nợ của người chủ DNTN và HKD với các khoản nợ của cơ sở kinh doanh đều là trách nhiệm vô hạn. Xét về bản chất pháp lý, HKD và DNTN không có sự khác biệt đáng kể trừ hình thức pháp lý bên ngoài với tên gọi là DNTN, HKD và có thể là quy mô kinh doanh của DNTN thường lớn hơn HKD. Song, với việc bỏ quy định về mức vốn tối thiểu để thành lập DNTN thì ranh giới về quy mô vốn kinh doanh của hai loại hình này đã không còn ý nghĩa pháp lý. Xét về bản chất, DNTN và HKD của Việt Nam có nhiều nét tương đồng với mô hình sole proprietorship trong pháp luật của các nước phát triển phương Tây, một mô hình kinh doanh không có sự phân biệt về pháp lý giữa người chủ và cơ sở kinh doanh và người chủ phải chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của cơ sở kinh doanh3. Xét cho cùng thì HKD hầu như giống DNTN về các dấu hiệu và bản chất pháp lý. Việc đưa HKD vào phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của Luật Doanh nghiệp còn 2 Có thể kể đến lần lượt bao gồm Nghị định số 27-HĐBT năm 1988, Nghị định số 66/HĐBT năm 1992, Nghị định số 02/2000, Nghị định số 109/2004, Nghị định số 88/2006, Nghị định số 43/2010, Nghị định số 78/2015. HKD đã từng có những tên gọi khác nhau như hộ cá thể, hộ tiểu công nghiệp, cá nhân kinh doanh, hộ kinh doanh cá thể và hiện nay là HKD. 3 Robert W Emerson, Business Law, 5th edition, USA 2009, p. 306 4 Dự thảo tháng 6/2019. có ý nghĩa thể hiện sự tự tôn trọng và đối xử bình đẳng của Nhà nước đối với nhóm chủ thể kinh doanh đang có số lượng lớn nhất và sử dụng nhiều lao động nhất ở Việt Nam. Chúng tôi cho rằng, sẽ không có vấn đề trở ngại về pháp lý và thực tiễn kinh doanh khi đưa HKD vào đối tượng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp, mặc dù có ý kiến cho rằng, HKD không phải là doanh nghiệp cho nên không đưa vào phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp. Việc Luật Doanh nghiệp điều chỉnh cả HKD và DNTN có thể coi là bước quá độ để trong tương lại gần, chúng ta có thể xem xét đến việc phải hợp nhất hai mô hình DNTN và HKD với nhau cho phù hợp với thông lệ quốc tế và đúng bản chất pháp lý của nó. Thứ hai, khái niệm hộ kinh doanh Điều 187b của Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp4 (Dự thảo Luật) quy định: “HKD là cơ sở kinh doanh do một cá nhân đăng ký hoặc hộ gia đình đăng ký thành lập. Trường hợp hộ gia đình đăng ký thành lập HKD, tất cả thành viên hộ gia đình phải ủy quyền cho một thành viên theo quy định pháp luật dân sự để đứng tên đăng ký thành lập HKD. Cá nhân đăng ký HKD và thành viên đại diện cho hộ gia đình đăng ký thành lập HKD (sau đây gọi là chủ HKD) chịu trách nhiệm đối với các hoạt động kinh doanh của HKD theo quy định pháp luật dân sự”. Pháp luật Việt Nam đã có truyền thống định chế rằng HKD là mô hình kinh doanh BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 30 Số 12(388) T6/2019 nhỏ, mang tính gia đình và vì thế luôn đề cao vai trò của hộ gia đình trong việc tạo lập, vận hành HKD. Dự thảo Luật đã không còn quy định HKD do một nhóm cá nhân thành lập, điều này hoàn toàn phù hợp với thực tiễn đăng ký HKD, góp phần khuyến khích thành lập doanh nghiệp, chuyển đổi HKD thành doanh nghiệp. Tuy nhiên, việc Dự thảo luật quy định hộ gia đình làm chủ thể thành lập HKD qua một thành viên làm đại diện là rất khiên cưỡng, không cần thiết vì những lý do sau đây: (i) hầu như các HKD đều được đăng ký bởi một cá nhân chứ không phải một hộ gia đình; (ii) hiện nay hộ gia đình không còn được công nhận là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự bên cạnh cá nhân và pháp nhân; thực tiễn pháp luật nước ngoài cũng không coi hộ gia đình như là một chủ thể quan hệ pháp luật như thể nhân hay pháp nhân; (iii) kinh nghiệm nước ngoài cho thấy, chưa nước nào quy định hộ gia đình đăng ký thành lập công ty hay cơ sở kinh doanh kiểu sole proprietorship. Chúng tôi cho rằng, để đảm bảo tính minh bạch, Dự thảo nên quy định rõ ràng HKD là do một cá nhân là người có quốc tịch Việt Nam đăng ký thành lập. Thứ ba, hình thức chuyển đổi hộ kinh doanh Về lý luận, nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh và tạo điều kiện cho doanh nghiệp và các nhà đầu tư có thể tiến hành hoạt động kinh doanh với hiệu quả cao nhất thì các loại hình cơ sở kinh doanh đều có thể được chuyển đổi sang một loại hình doanh nghiệp khác. Vì vậy, Dự thảo Luật quy định 5 Daniel Gergely Szabo & Karsten Engsig Sorensen, Cross border conversion of companies in the EU: the impact of the VALE judgement, Nordic & European Company Law: LSN research paper series, No.10-33, tr.11. HKD có thể chuyển đổi thành doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần là quy định mới, mang tính “đột phá”. Ở châu Âu, các nước thành viên của EU cũng có những quy định khác nhau về các hình thức chuyển đổi mô hình kinh doanh, bên cạnh những quy định khá phổ biến về chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) thành công ty cổ phần (CTCP) và ngược lại, thì cũng có quy định về chuyển đổi hợp danh hữu hạn (limited partnership) và hợp tác xã (co-operative)5. Tuy nhiên, pháp luật của các nước này không quy định về việc chuyển đổi sole proprietorship thành công ty TNHH hay CTCP như quy định của Dự thảo Luật. Bởi lẽ, pháp luật không bắt buộc cá nhân phải đăng ký sole proprietorship như Việt Nam và không có sự phân biệt giữa thể nhân làm chủ sole proprietorship với sole proprietorship. Do đó, muốn thành lập công ty thì cá nhân phải làm thủ tục đăng ký công ty mà không có thủ tục chuyển đổi từ sole proprietorship. Mặc dù vậy, đứng trước yêu cầu cầu thực tiễn cuộc sống, pháp luật Việt Nam vẫn cần quy định về chuyển đổi HKD thành công ty, DNTN. Tuy nhiên, nếu giữa các mô hình kinh doanh được chuyển đổi và hình thành sau chuyển đổi mà có quá nhiều điểm khác nhau về bản chất và dấu hiệu pháp lý đặc thù thì vấn đề chuyển đổi càng phức tạp. Chẳng hạn, việc chuyển đổi từ HKD thành CTCP sẽ phức tạp hơn rất nhiều so với chuyển đổi công ty TNHH có hai thành viên trở lên thành CTCP. Bởi lẽ, HKD không phải là BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 31Số 12(388) T6/2019 pháp nhân, không phải là doanh nghiệp, việc quản trị mang tính cá nhân, sổ sách kế toán quá giản đơn và người chủ HKD phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ phát sinh. Trong khi đó, CTCP lại là pháp nhân, vốn điều lệ chia thành các cổ phần, có nhiều cổ đông và cổ đông chỉ chịu TNHH trong phạm vi số vốn đã góp, quy mô kinh doanh thường lớn hơn nhiều so với HKD, cấu trúc quản trị tập trung và chế độ kế toán phức tạp. Do vậy, chúng tôi cho rằng, không nên quy định cho phép chuyển đổi HKD thành CTCP. Thứ tư, điều kiện chuyển đổi hộ kinh doanh và doanh nghiệp tư nhân Dự thảo Luật quy định điều kiện để HKD chuyển đổi thành DNTN, công ty hợp danh, công ty TNHH hoặc CTCP là: (i) doanh nghiệp được chuyển đổi có đủ các điều kiện theo quy định tại khoản 1 Điều 28 của Luật Doanh nghiệp 2014; (ii) chủ HKD có thỏa thuận bằng văn bản với các bên của hợp đồng chưa thanh lý về việc công ty được chuyển đổi sẽ tiếp nhận và tiếp tục thực hiện các hợp đồng đó. Chúng tôi cho rằng, quy định của Dự thảo Luật là chưa hợp lý vì những lý do sau: (i) Tại sao chủ HKD lại có quyền thoả thuận với các đối tác thay mặt cho tất cả các thành viên, cổ đông của công ty để tiếp nhận và tiếp tục thực hiện các hợp đồng trước đó? (ii) Điều kiện chuyển đổi không đề cập đến các khoản nợ của HKD sẽ được giải quyết như thế nào, mặc dù Khoản 5 của điều luật có đề cập đến việc HKD chịu trách nhiệm đối với tất cả các khoản nợ phát sinh trước ngày doanh nghiệp được chuyển đổi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Như vậy, việc giải quyết các khoản nợ trong kinh doanh của HKD lại không được coi là một điều kiện để cho chuyển đổi HKD là một thiếu sót mà Dự thảo Luật cần phải bổ sung. (iii) Dự thảo Luật không quy định điều kiện về cam kết thanh toán nợ của chủ HKD và cam kết về việc công ty được chuyển đổi tiếp nhận, sử dụng lao động của HKD. Bên cạnh đó, quy định về điều kiện chuyển đổi DNTN và HKD còn có bất cập sau: - Về xử lý số nợ của DNTN chưa thanh toán. Dự thảo Luật quy định: “Chủ DNTN cam kết bằng văn bản chịu trách nhiệm cá nhân bằng toàn bộ tài sản của mình đối với tất cả các khoản nợ chưa thanh toán và cam kết thanh toán đủ số nợ khi đến hạn”. Quy định này chưa đảm bảo quyền tự do kinh doanh theo Hiến pháp năm 2013 và quyền tự do thoả thuận theo Bộ luật Dân sự 2015. Để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, Dự thảo Luật cần bổ sung thêm 2 trường hợp xử lý nợ sau đây: (i) chủ nợ và chủ doanh nghiệp thoả thuận về giải quyết số nợ mà không chuyển giao cho công ty sau khi chuyển đổi; (ii) chủ nợ, chủ DNTN và các cổ đông, thành viên tham gia góp vốn vào công ty được chuyển đổi thoả thuận: công ty - sau khi chuyển đổi sẽ chịu trách nhiệm trả nợ và giải phóng chủ DNTN khỏi nghĩa vụ trả nợ. Cách quy định như trên cũng áp dụng đối với các HKD để đảm bảo tính thống nhất và hợp lý. Có nghĩa là, các khoản nợ của DNTN, HKD có thể được giải quyết bằng nhiều hình thức khác nhau chứ không phải chỉ có hình thức văn bản cam kết của chủ DNTN, chủ HKD. - Về quan hệ hợp đồng: Theo quy định của Dự thảo Luật, “chủ DNTN có thỏa thuận bằng văn bản với các bên của hợp đồng chưa thanh lý về việc công ty được chuyển đổi sẽ tiếp nhận và tiếp tục thực hiện các hợp đồng đó”. Quy định này vi phạm quyền lợi của BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 32 Số 12(388) T6/2019 các chủ thể khác khi góp vốn vào công ty sau khi được chuyển đổi từ DNTN. Bởi lẽ, khi DNTN, HKD chuyển đổi thành công ty thì chủ DNTN chỉ là 1 cổ đông, 1 thành viên của công ty. Do vậy, cá nhân này không thể tự mình thoả thuận với các bên đối tác trong quan hệ hợp đồng để buộc công ty phải tiếp nhận và tiếp tục thực hiện hợp đồng đó. Vì vậy, cần phải có thoả thuận giữa các bên (chủ DNTN, các bên đối tác, các cổ đông và thành viên công ty góp vốn khác tại thời điểm chuyển đổi) về việc công ty sẽ tiếp nhận và tiếp tục thực hiện hợp đồng mà chủ DNTN đã giao kết. Thứ năm, cách thức chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh Dự thảo Luật chỉ bao hàm một số quy định mang tính nguyên tắc mà chưa có các quy định cụ thể về cách thức chuyển đổi - tức là DNTN, HKD bằng cách thức như thế nào để chuyển đổi thành công ty TNHH hay CTCP, công ty hợp danh. Dự thảo Luật cần cân nhắc quy định có bắt buộc chủ DNTN và chủ HKD phải là cổ đông, thành viên đương nhiên của CTCP, công ty TNHH sau khi được chuyển đổi hay không; hơn nữa, đối với chuyển đổi thành công ty hợp danh thì chủ DNTN hay chủ HKD có bắt buộc phải là thành viên hợp danh của công ty hợp danh hay không. Theo chúng tôi, Dự thảo Luật cần quy định buộc chủ DNTN và chủ HKD phải trở thành thành viên, cổ đông của công ty sau khi chuyển đổi, và đối với công ty hợp danh thì họ phải là thành viên hợp danh để gắn bó trách nhiệm với công ty■ MỘT SỐ TÁC ĐỘNG CỦA TRÍ TUỆ NHÂN TẠO... (Tiếp theo trang 18) Trong khi đó, Giáo sư Daniel Chen, một chuyên gia nổi tiếng về kinh tế học pháp luật ủng hộ việc sử dụng phổ biến AI trong hệ thống tư pháp. Trong một nghiên cứu mang tên “Máy học và pháp quyền” (Machine Learning and the Rule of Law27), học giả này chủ trương sử dụng AI để giảm bớt các quyết định đôi khi bị sai lệch và thiên kiến của các thẩm phán. Theo đó, AI sẽ tự học hỏi từ các quyết định, phán quyết đã được các tòa án đưa ra trước đó, phân tích và đề xuất những sửa đổi, hoàn thiện đối với những phán quyết chứa đựng những sai lệch. Bởi vì, các phân tích của AI có thể giúp 27 Daniel L. Chen, Machine Learning and the Rule of Law, Computational Analysis of Law. Xem: https://users.nber.org/~dlchen/papers/Machine_Learning_and_Rule_of_Law.pdf, truy cập ngày 20/4/2019. 28 Daniel L. Chen, Machine Learning and the Rule of Law, như trên. tăng tính công bằng của pháp luật, vì nhiều nghiên cứu thực nghiệm cho thấy sự không nhất quán của các thẩm phán trong các phán quyết của họ. Bằng cách dự đoán trước các quyết định tư pháp với độ chính xác, cũng như căn cứ vào các thuộc tính tư pháp hoặc đặc điểm của thủ tục tố tụng, khả năng tự học hỏi và nhận thức của AI cho phép phát hiện các trường hợp mà các thẩm phán có thể có những thiên kiến ngoài pháp luật làm ảnh hưởng đến quyết định của họ28. Từ đó, AI sẽ giúp người thẩm phán điều chỉnh nhận thức và hành xử của mình■ BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 33Số 12(388) T6/2019