Kinh nghiệm của nhật bản về đánh giá tác động sáp nhập doanh nghiệp

Tóm tắt: Cơ quan cạnh tranh Nhật Bản (JFTC) luôn áp dụng quy trình rà soát chặt chẽ đối với các vụ sáp nhập doanh nghiệp, đặc biệt là quá trình đánh giá tác động của vụ sáp nhập đó đối với cạnh tranh. Quá trình này được tiến hành trên từng lĩnh vực thương mại có liên quan của vụ việc, với khung đánh giá dựa vào hai cơ chế gây tác động của vụ việc, là tác động đơn phương và tác động phối hợp. Theo đó, bộ tiêu chí sử dụng cũng đa dạng và được phân tích kỹ lưỡng. Cách làm này là những gợi ý hay cho quá trình hoàn thiện quy chế kiểm soát sáp nhập ở Việt Nam trong thời gian tới. Trương Trọng Hiểu* Nguyễn Ngọc Thứ** * ThS. Khoa Luật kinh tế, Trường ĐH Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh * ThS. Khoa Luật Kinh tế, Trường ĐH Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh Abstract The Japan Fair Trade Commission always conducts rigorous reviews of procedures for business mergers, particularly the assessments of the merger impacts on the aspect of competition restriction. This reviewing process is carried out for each of particular trade areas of the case, with a benchmarking based on two impact mechanisms, namely unilateral impact and coordinated one. Accordingly, the applicable benchmark to be used is also variable and thoroughly analyzed. This approach is a good suggestion for the process of finalizing the Merger Regulation in Vietnam in the coming time. Thông tin bài viết: Từ khóa: sáp nhập, kiểm soát sáp nhập, tác động của sáp nhập, tác động đơn phương, tác động phối hợp. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 14/09/2017 Biên tập : 24/08/2018 Duyệt bài : 04/09/2018 Article Infomation: Keywords: merger, merger control, merger impact, unilateral impact, coordinated impact. Article History: Received : 14 Sep. 2017 Edited : 24 Aug. 2018 Approved : 04 Sep. 2018 KINH NGHIỆM CỦA NHẬT BẢN VỀ ĐÁNH GIÁ TÁC ĐỘNG SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP Tại kỳ họp thứ năm Quốc hội khoá XIV, Luật Cạnh tranh sửa đổi năm 2018 đã được Quốc hội thông qua. Luật Cạnh tranh sửa đổi năm 2018 đã thể hiện cách tiếp cận mới trong kiểm soát cạnh tranh của Việt Nam. Một trong những nội dung thể hiện xu hướng tư duy pháp lý chung của lĩnh vực là các quy định về kiểm soát sáp nhập. Khi Luật này có hiệu lực, trước khi đưa ra quyết định cuối cùng, Uỷ ban Cạnh tranh quốc gia sẽ phải tiến hành đánh giá tác động của vụ sáp nhập doanh nghiệp. Tuy nhiên, do phạm KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 50 Số 20(372) T10/2018 vi điều chỉnh của hình thức văn bản luật, các quy định về đánh giá tác động sáp nhập chưa được thể hiện đầy đủ, vì vậy, nội dung này cần được tiếp tục chi tiết trong văn bản hướng dẫn thi hành trong thời gian tới. Việc nghiên cứu quy định pháp luật của Nhật Bản về đánh giá tác động sáp nhập doanh nghiệp sẽ góp phần cung cấp thêm thông tin hữu ích cho cơ quan có thẩm quyền trong soạn thảo và hoàn thiện văn bản hướng dẫn thi hành này. 1. Khung đánh giá Để đánh giá chính xác khả năng gây tác động của vụ sáp nhập, cụ thể là nhóm doanh nghiệp sau sáp nhập, đối với cạnh tranh và thị trường, Cơ quan Cạnh tranh Nhật Bản (JFTC) xem xét cả khả năng nhóm doanh nghiệp sáp nhập đơn phương thực hiện lẫn kết hợp hành động cùng với các doanh nghiệp đối thủ khác để kiểm soát giá hay các yếu tố khác của thị trường. Vì vậy, khung đánh giá được triển hai theo hai dạng thức: (i) đánh giá tác động đơn phương, và (ii) đánh giá tác động phối hợp. Đương nhiên, một vụ việc cụ thể nên được rà soát ở cả hai góc độ này. Ngoài ra, để phân tích tác động, khung đánh giá ở mỗi dạng thức cũng đòi hỏi cơ quan cạnh tranh sử dụng những bộ tiêu chí phù hợp. Bên cạnh nhiều tiêu chí giống nhau, mỗi dạng thức sẽ phải huy động thêm các tiêu chí đánh giá riêng cho khung đánh giá của mình. Đặc biệt, tuy có sự giống nhau về tiêu chí, nhưng việc nhìn nhận và sử dụng tiêu chí đó ở các dạng thức cũng có thể khác nhau, tuỳ theo khung đánh giá của dạng thức đó. 1.1 Đánh giá tác động đơn phương Để đánh giá khả năng gây hạn chế cạnh tranh của nhóm doanh nghiệp sáp nhập theo dạng thức này, trước hết cần tiến hành xem xét sản phẩm trên thị trường là đồng nhất và khác biệt. Cụ thể, trên thị trường sản phẩm đồng nhất, nếu nhóm công ty sáp nhập tăng giá 1 JFTC, Guidelines to Application of the Antimonopoly Act concerning review of business combination, June 11, 2011, Phần IV Mục 1. 2 Hayashi, Merger Regulation in the Antimonopoly Law, p. 82. sản phẩm và những người kinh doanh khác không tăng giá, người tiêu dùng sẽ thay đổi nhà cung cấp sang những người kinh doanh khác đó, và nói chung, doanh số bán hàng của nhóm doanh nghiệp sáp nhập sẽ giảm trong khi doanh số bán hàng của những nhà kinh doanh khác sẽ tăng. Vì vậy, trong nhiều vụ việc, sẽ khó khăn cho nhóm công ty sáp nhập kiểm soát giá và các vấn đề khác. Tuy nhiên, có trường hợp, năng lực sản xuất và bán hàng của nhóm doanh nghiệp sáp nhập lớn trong khi những cơ sở kinh doanh khác thì nhỏ. Khi đó, nếu nhóm công ty sáp nhập tăng giá thì trong một vài tình huống nào đó, những người kinh doanh khác có thể không có khả năng gia tăng bán hàng mà không tăng giá; hoặc người sử dụng cũng có thể không có khả năng thay đổi người cung ứng sang người kinh doanh khác. Trong những vụ việc như vậy, trạng thái thị trường có vẻ là nhóm công ty sẽ có chút ít khả năng kiểm soát giá và các nhân tố khác của thị trường. Kết quả, tác động của vụ sáp nhập theo chiều ngang là có thể gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể1. Vì vậy, cũng có thể nói rằng, việc tìm kiếm một hay một vài doanh nghiệp đối thủ có “khả năng” khống chế lại nhóm doanh nghiệp sáp nhập khi thị trường có sản phẩm đồng nhất là cực kỳ quan trọng và có ý nghĩa2. Nếu sản phẩm trên thị trường là khác biệt, chẳng hạn như thương hiệu thì khi giá hàng hoá của một thương hiệu nào đó tăng, người sử dụng sản phẩm thương hiệu đó không có ý định mua sản phẩm của thương hiệu khác để thay thế “một cách bừa bãi”. Hay chí ít, người sử dụng có thể mua sản phẩm thương hiệu khác, nhưng là sản phẩm ở vị trí ưu tiên tiếp theo trong danh sách lựa chọn của họ so với sản phẩm lựa chọn đầu tiên. Đối với các vụ việc như vậy, nếu nhóm công ty sáp nhập tăng giá sản phẩm lựa chọn đầu tiên mà cũng bán luôn sản phẩm có thương hiệu thứ hai (là sản phẩm có khả năng thay thế cao) thì việc tăng doanh số bán KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 51Số 20(372) T10/2018 hàng sản phẩm thứ hai sẽ bù đắp cho phần doanh số mất đi của sản phẩm thứ nhất. Điều này cho thấy khả năng nhóm công ty sau sáp nhập có thể sẽ quyết định tăng giá, không giảm hoặc vẫn giữ được mức tổng doanh số bán hàng. Vì vậy, khi sản phẩm khác biệt về thương hiệu nếu vụ sáp nhập diễn ra giữa các công ty kinh doanh các sản phẩm thay thế và các nhà kinh doanh khác không bán sản phẩm đó, một tình huống có thể xảy ra là nhóm công ty sẽ có khả năng kiểm soát giá và các yếu tố khác của thị trường. Hay nói cách khác, tác động của vụ sáp nhập theo chiều ngang khi đó là có thể gây hạn chế cạnh tranh3. Thông thường, vụ sáp nhập theo chiều dọc và hỗn hợp không làm giảm số lượng doanh nghiệp cạnh tranh, vì vậy, có mức ảnh hưởng thấp hơn vụ sáp nhập theo chiều ngang. Tuy nhiên, vẫn có vụ việc mà khả năng hạn chế cạnh tranh xảy ra do sự khép kín hay loại trừ của thị trường hoặc do bởi cơ chế phối hợp giữa các công ty sau sáp nhập. Cho nên, việc đánh giá tác động của vụ sáp nhập theo chiều dọc và hỗn hợp vẫn rất cần thiết, và cũng phải tiến hành dựa trên khung đánh giá cơ bản nói trên. Cụ thể, cơ chế tác động đơn phương trong các vụ việc này được nhìn nhận như sau: khi vụ sáp nhập theo chiều dọc kết thúc, các công ty khác sẽ mất đi cơ hội tiến hành hoạt động thương mại thực sự và các giao dịch trong nhóm công ty sáp nhập có thể làm phát sinh thị trường khép kín hoặc loại trừ. Ví dụ, khi một nhà sản xuất sản phẩm cuối cùng có thị phần lớn và mua nguyên liệu thô từ nhiều nhà cung ứng sáp nhập với một trong số các nhà cung ứng và sau đó chỉ sử dụng nguyên liệu thô của nhà cung ứng đó, các công ty cung ứng khác xem như mất đi cơ hội kinh doanh với nhà sản xuất là một khách hàng lớn. Ngược lại, giả định một cung ty cung ứng nguyên liệu thô có thị phần lớn và cung ứng nguyên liệu cho nhiều 3 JFTC, Guidelines to Application of the Antimonopoly Act concerning review of business combination, June 11, 2011, Phần IV, Mục 1. 4 JFTC, tlđd, Phần V, Mục 1. 5 Tlđd. nhà sản xuất sản phẩm cuối cùng. Nếu công ty cung ứng này sáp nhập với một trong số nhà sản xuất và chỉ cung cấp nguyên liệu cho một nhà sản xuất đó thì các nhà sản xuất khác sẽ mất đi cơ hội tiếp cận với một nhà cung ứng nguyên liệu lớn. Nguy hiểm hơn, nếu một nhà sản xuất lớn sáp nhập với một nhà phân phối lớn thì tình huống thật sự khó khăn cho các nhà sản xuất khác tham gia thị trường trừ khi họ thiết lập được hệ thống phân phối của riêng mình, và vì vậy, vụ sáp nhập sẽ có tác động lớn lên cạnh tranh4. Cũng tương tự, vụ sáp nhập hỗn hợp có thể tạo ra thị trường khép kín và loại trừ khi nó tăng cường khả năng kinh doanh nói chung của nhóm công ty sáp nhập. Ví dụ, nếu vụ sáp nhập làm tăng cường khả năng kinh doanh của nhóm công ty, chẳng hạn như khả năng mua sắm nguyên liệu thô, năng lực công nghệ, năng lực marketing, tài chính, thương hiệu hoặc khả năng quảng cáo hay sức cạnh tranh được tăng cường thì các doanh nghiệp đối thủ sẽ rất khó khăn trong việc thực hiện các hành vi cạnh tranh, khả năng khép kín và loại trừ của thị trường của nhóm doanh nghiệp sáp nhập đó có thể càng gia tăng5. 1.2 Cơ chế tác động phối hợp Cơ chế đánh giá tác động phối hợp được sử dụng để cơ quan cạnh tranh rà soát khả năng các công ty sau sáp nhập phối hợp hành động với các công ty đối thủ để kiểm soát thị trường. Theo hướng dẫn của JFTC, khung đánh giá theo dạng thức này có thể được mô tả như sau: khi nhóm công ty sáp nhập tăng giá, những công ty khác sẽ cố gắng tăng doanh số bán hàng mà không tăng giá. Lúc đó, theo lẽ thường, nhóm công ty sáp nhập sẽ giảm giá về mức cũ, thậm chí còn thấp hơn và cố gắng giành lại phần doanh số bán hàng từ các công ty đối thủ. Tuy nhiên, cần phải lưu ý đến một đặc điểm cực kỳ quan trọng trong sáp nhập theo chiều ngang là cấu trúc thị trường thay đổi và KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 52 Số 20(372) T10/2018 số lượng doanh nghiệp đối thủ giảm xuống. Vì vậy, nhóm doanh nghiệp có thể đoán được hành động của các công ty khác còn lại với khả năng chính xác cao. Từ đó, nhóm công ty sáp nhập sẽ đưa ra các phương thức kinh doanh có thể dễ dàng nhận được sự phối hợp của các công ty đối thủ, vì hành động như vậy cũng sẽ mang lại lợi nhuận cho họ. Trong tình huống đó, quyết định tăng giá của nhóm công ty sáp nhập sẽ được các đơn vị kinh doanh khác cùng thực hiện theo. Thậm chí, ngay cả khi có đơn vị kinh doanh độc lập nào đó giữ nguyên mức giá để tăng doanh số thì các đơn vị kinh doanh khác cũng dễ đoán được sự khác biệt trong cơ chế giá. Kết quả, các đơn vị kinh doanh độc lập còn lại sẽ giảm giá về mức cũ, kể cả là thấp hơn, để giành lại phần doanh số mà một đơn vị kinh doanh độc lập nào đó đã có được. Lợi nhuận kỳ vọng mà đơn vị kinh doanh độc lập vừa tạm thời có được khi duy trì chiến lược bán hàng giá thấp (giữ nguyên giá cũ mà không tăng) sẽ thấp hơn so với lợi nhuận có được nếu như đơn vị đó tăng giá như giá tăng của nhóm công ty sáp nhập. Trong bối cảnh đó, sự lựa chọn tối ưu của các công ty đối thủ khác rõ ràng không phải là giữ nguyên mức giá, mà phải là giá phối hợp sau khi được nhóm công ty sáp nhập tung ra. Hay nói cách khác, khi các tình huống như vậy xảy ra bởi hiện tượng sáp nhập, giá phối hợp tăng sẽ có khả năng mang lại lợi nhuận cao hơn cho mỗi công ty thay vì phải cố gắng gia tăng doanh số bán hàng bằng cách giữ giá ban đầu. Vì vậy, có vẻ như sẽ xuất hiện tình huống là các công ty sáp nhập có khả năng nhất định trong việc kiểm soát giá và các yếu tố khác thông qua cơ chế phối hợp hành động giữa nó và các công ty đối thủ. Nếu cơ quan cạnh tranh nhận diện được mối nguy cơ này thì vụ sáp nhập có thể được kết luận là có khả năng tạo ra hạn chế cạnh tranh đáng kể trên lĩnh vực thương mại cụ thể đó. Tóm lại, vấn đề quan trọng nhất trong phân tích tác động là xem 6 Hayashi, Merger Regulation in the Antimonopoly Law, p. 86. 7 JFTC, Guidelines to Application of the Antimonopoly Act concerning review of business combination, June 11, 2011, Phần V, Mục 1. xét: (i) có hay không các công ty đối thủ có khả năng tăng cung, (ii) họ có đủ động lực (do các công ty sáp nhập tăng giá) để tăng cung hay không6. Các tình huống này có thể diễn ra trong các vụ sáp nhập chiều dọc hay hỗn hợp theo cơ chế như sau: giả sử, khi một nhà sản xuất và một nhà phân phối tiến hành sáp nhập chiều dọc thì nhà sản xuất có thể biết được thông tin giá cả của đối thủ thông qua các hợp đồng giữa đối thủ với nhà phân phối là một bên sáp nhập. Kết quả, các nhà sản xuất trong đó có nhà sản xuất trong vụ sáp nhập có khả năng rất lớn dự đoán được hành động của nhau. Trong các vụ việc như vậy, có thể xuất hiện tình huống là nhóm công ty sau sáp nhập và các đối thủ có khả năng kiểm soát giá và các yếu tố thị trường khác, vì vậy tác động của vụ sáp nhập chiều dọc có thể gây hạn chế cạnh tranh. Điều này cũng diễn ra tương tự đối với vụ sáp nhập hỗn hợp7. 2. Tiêu chí đánh giá Đối với tiêu chí đánh giá tác động sáp nhập doanh nghiệp ở Nhật Bản, cần lưu ý mấy điểm sau: một là, JFTC sử dụng kết hợp nhiều tiêu chí khác nhau đánh giá tác động của vụ sáp nhập. Không một tiêu chí nào trong số đó được xem là tiêu chí quan trọng nhất hay mang tính quyết định; hai là, việc lựa chọn tiêu chí đánh giá phụ thuộc vào khung đánh giá của mỗi dạng thức. Như đề cập ở trên, mặc dù có nhiều tiêu chí được sử dụng cả ở khung phân tích tác động đơn phương lẫn đánh giá tác động kết hợp, nhưng ý nghĩa khai thác đối với mỗi tiêu chí trong mỗi dạng thức đánh giá là khác nhau. 2.1 Thị phần và chỉ số HHI Đối với JFTC, thị phần vẫn là một tiêu chí không thể thiếu trong đánh giá tác động của vụ sáp nhập đối với cạnh tranh trên thị trường. Tuy nhiên, tiêu chí này chỉ là một trong những cơ sở để xác định vị thế và mối tương quan của doanh nghiệp trên thị trường. Vẫn dựa trên cơ sở thị phần, tương KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 53Số 20(372) T10/2018 tự với quy định kiểm soát sáp nhập trong nhiều hệ thống pháp luật, chỉ số HHI được sử dụng như một điểm nhấn đặc biệt trong kiểm soát các vụ việc này so với các vụ việc cạnh tranh khác. Đây là chỉ số phản ánh mức độ tập trung thị trường của doanh nghiệp trên thị trường trong một lĩnh vực thương mại cụ thể nào đó8. Tuy nhiên, JFTC không sử dụng tiêu chí này làm căn cứ để khẳng định vụ sáp nhập có khả năng gây hạn chế cạnh tranh mà ngược lại là để kết luận về vụ việc không xảy ra khả năng đó. Vì vậy, JFTC không cần phải tiến hành các bước phân tích tiếp theo. Cụ thể, đối với vụ sáp nhập theo chiều ngang, khi nhóm công ty sau sáp nhập rơi vào một trong các trường hợp sau đây thì nó thông thường được xem là không có khả năng gây hạn chế cạnh tranh: a) Chỉ số HHI sau sáp nhập không lớn hơn 1.500. b) Chỉ số HHI sau sáp nhập cao hơn 1.500 nhưng không cao hơn 2.500 trong khi mức tăng HHI không lớn hơn 250. c) Chỉ số HHI sau sáp nhập lớn hơn 2.500 trong khi mức tăng không lớn hơn 1509. Đối với vụ sáp nhập chiều dọc hoặc hỗn hợp, JFTC hướng dẫn rằng, khi các chỉ số có liên quan của nhóm công ty sau sáp nhập được mô tả trong trường hợp một hay hai bên dưới thì tác động của vụ sáp nhập chiều dọc hay hỗn hợp có thể được xem là không đáng kể. a) Thị phần của nhóm công ty sau sáp nhập không lớn hơn 10% trong toàn bộ các lĩnh vực thương mại mà các công ty hoạt động. b) Chỉ số HHI không lớn hơn 2.500 và thị phần của nhóm công ty sau sáp nhập 8 JFTC, Tlđd, Phần IV, Mục 2, Tiểu mục 1. 9 JFTC, Tlđd, Phần IV, Mục 1, Tiểu mục 3. 10 JFTC, Tlđd, Phần V, Mục 1, Tiểu mục 3. 11 JFTC, Tlđd, Phần IV. 12 Akira Inoue, Antitrust Enforcement in Japan: History, Rhetoric and Law of the Antimonopoly Act (Japan: Dai Ichi Hoki Co., Ltd., 2012), p. 193. 13 Akira Inoue, Japanese Antitrust Law Manual Law, Cases, and Interpretation of Japanese Antimonopoly Act, vol. 27, International Competition Law Series (Kluwer law International, 2007), p. 86. cũng không lớn hơn 25% trong toàn bộ các lĩnh vực thương mại mà nhóm công ty hoạt động10. Cần nhắc lại là, vụ sáp nhập không thuộc các trường hợp này không có nghĩa là đương nhiên có khả năng gây hạn chế cạnh tranh. Điều này thường được quyết định dựa trên thực tế của mỗi vụ việc. Để xác định một cách chắc chắn, việc đánh giá tác động của vụ việc sẽ phải được tiến hành một cách kỹ lưỡng trước khi JFTC đưa ra kết luận cuối cùng. Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm là từ các vụ việc trước đây, HHI không lớn hơn 2.500 và thị phần của nhóm công ty sau sáp nhập cũng không lớn hơn 35% thì khả năng vụ sáp nhập gây hạn chế cạnh tranh là rất thấp. Đối với vụ sáp nhập chiều dọc hay hỗn hợp, trong nhiều vụ việc trước đây, kết luận tương tự có thể được đưa ra nếu HHI không lớn hơn 2.500 và thị phần sau sáp nhập không lớn hơn 35%11. Thực ra, trong những thập kỷ trước, Nhật Bản chỉ dựa vào tổng thị phần kết hợp của các bên sáp nhập để chứng minh rằng có hay không vụ sáp nhập “có thể có khả năng hạn chế cạnh tranh ở một lĩnh vực thương mại nào đó”. Ví dụ, trong vụ Toho - Subaru năm 1951, Toà Tối cao Tokyo đưa ra lập luận để dừng lại vụ sáp nhập là thị phần kết hợp vượt quá 50%12. Sau này, cùng với thị phần kết hợp, JFTC có sự liên kết nhiều yếu tố cạnh tranh thay vì chỉ quan tâm đến cấu trúc thị trường; ví dụ, phân tích trong vụ the Yawata-Fuji merger (còn được gọi là vụ Nippon Steel Corporation) năm 1969. Theo Akira Inoue, JFTC đã đưa ra tuyên bố như sau khi xem xét vụ việc này: “ngay cả khi tổng thị phần của các bên rất cao, () điều kiện ‘có khả năng gây hạn chế cạnh tranh ở một lĩnh vực thương mại cụ thể nào đó’ cũng không thật sự rõ ràng”13 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 54 Số 20(372) T10/2018 Đặc biệt, JFTC “không từ chối thẳng thừng” một vụ sáp nhập dù có tổng thị phần rất cao từ năm 200114. Bởi lẽ, theo JFTC, tiêu chí “có khả năng gây hạn chế cạnh tranh ở một lĩnh vực thương mại bất kỳ” tự nó đã cho thấy cạnh tranh có thể bị ảnh hưởng dù thị phần kết hợp của các bên không cao15 và ngược lại. Tương tự, trong vụ Furukawa-Sky - Sumitomo Light Metal;16 hoặc vụ SII Nano Technology - Hitachi High-Technology17 năm 2012, JFTC cũng quyết định không dừng lại vụ việc do phân tích dựa trên nhiều yếu tố khác nhau. Hay nói cách khác, trong khoảng thời gian về sau, JFTC đã có thể chấp nhận vụ sáp nhập trong kết luận cuối cùng dù trước đó có thể đã từng khẳng định là hai bên phải dừng lại con số thị phần vượt ngưỡng18. Trở lại vấn đề, rõ ràng cùng với HHI và nhiều tiêu chí khác, việc đánh giá tác động vụ sáp nhập ngày càng trở nên cần thiết hơn đối với hoạt động kiểm soát sáp nhập ở Nhật Bản. 2.2 Cạnh tranh giữa các bên trong quá khứ Theo nhận định của JFTC, thị trường có sự cạnh tranh mạnh mẽ giữa các công ty hay có những hoạt động thúc đẩy giá cạnh tranh sẽ có thể giảm thiểu nguy cơ tăng giá cũng như giúp cải thiện chất lượng và sự đa dạng của hàng hoá. Trong những tình huống như vậy, ngay cả khi thị phần kết hợp của các bên hay vị trí của họ không cao, thì vụ sáp nhập cũng có khả năng tác động đáng kể lên cạnh tranh nếu nó loại bỏ cơ hội cắt giảm giá hoặc cải thiện chất lượng sản phẩm. Giả sử, sức cạnh tranh giữa các bên sáp nhập trước khi sáp nhập là rất lớn và việc thị phần của bên này tăng lên sẽ làm cho thị phần của bên kia giảm xuống, khi đó JFTC đã khẳng định, nếu tiến hành sáp nhập, việc sụt giảm doanh số bán hàng của bên này là kết quả có 14 Inoue, Antitrust Enforcement in Japan: History, Rhetoric and Law of the Antimonopoly Act., p. 192. 15 Hayashi, Merger Regulation in the Antimonopoly Law, p. 39. 16 JFTC, Report on Major Business Combination Cases in Fiscal Year 2012 (Japan, June 5, 2013), p. 23–43. 17 Tlđd., p. 57–73. 18 Inoue, Japanese Antitrust Law Manual Law, Cases, and Interpretation of Japanese Antimonopoly Act, p. 27:85. 19 JFTC, Guidelines to Application of the Antimonopoly Act concerning review of business combination, June 11, 2011, Phần IV, Mục 2, Tiểu mục 1. 20 JFTC, Tlđd. được của bên kia nên các bên sẽ có khả năng tăng giá mà vẫn không bị mất tổng doanh số bán hàng của nhóm công ty. Vì vậy, điều này sẽ có tác động rất lớn lên cạnh tranh19. 2.3 Mối tương quan trên thị trường giữa bên sáp nhập và các công ty đối thủ Theo JFTC, sự khác biệt về thị phần giữa nhóm công ty và đối thủ càng lớn, mức độ ảnh hưởng cạnh tranh của nhóm công ty sáp nhập càng cao. Ngược lại, nếu các công ty đối thủ có thị phần bằng hoặc lớn hơn thị phần của nhóm công ty sáp nhập thì các công ty đó là nhân tố cản trở nhóm công ty kiểm soát giá và hay các yếu tố thị trường khác trong một chừng mực nào đó. Cho nên, vấn đề không phải là thị phần bao nhiêu, mà là mức chênh lệch hay sự bất cân xứng về thị phần giữa các công ty đối thủ và nhóm doanh nhiệp sáp nhập như thế nào. Đặc biệt, JFTC cũng lưu ý rằng, nếu hàng hoá trên thị trường có tính dị biệt về thương hiệu và có khả năng thay thế giữa các sản phẩm của các bên thì sự thay thế giữa sản phẩm của các công ty đối thủ và nhóm công ty sáp nhập cần phải được xem xét. Khi đó, nếu khả năng thay thế của sản phẩm là nhỏ thì ngay cả khi sự khác biệt về thị phần giữa nhóm công ty và đối thủ cạnh tranh không hề lớn, vụ sáp nhập vẫn được xem là có ít tác động đến cạnh tranh20. 2.4 Sức ép nhập khẩu Khi có sức ép cạnh tranh nhất định từ nhập khẩu, sức ảnh hưởng của vụ sáp nhập đến cạnh tranh có thể sẽ nhỏ hơn. Tiêu chí này được sử dụng tương tự như việc đánh giá sức ép về cung, từ các thị trường lân cận trong nước. Các rào cản có tác động đến nhập khẩu vì vậy sẽ là những nhân tố được xem xét để đánh giá về khả năng và mức độ tự do hành động của các công ty sáp nhập. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 55Số 20(372) T10/2018 Nhưng trước hết, tiêu chí này được xem xét ở khía cạnh nếu người tiêu dùng có thể dễ dàng chuyển sang dùng sản phẩm nhập khẩu và sự chuyển hướng đó là đáng kể khi mà nhóm công ty tăng giá sản phẩm. Như đã nói, việc có hay không sức ép cạnh tranh từ nhập khẩu đủ lớn có thể được xem xét mà không cần quan tâm có hay không việc nhập khẩu đó đã được thực hiện hay chưa ở hiện tại mà thông qua việc xem xét toàn bộ các điều kiện: i) Mức độ cản trở về mặt thể chế. ii) Mức chi phí vận tải hàng nhập khẩu và các tồn tại trong phân phối. Nếu không có vấn đề gì về chi phí và phân phối đối với hàng nhập khẩu thì có thể nói rằng, đó là môi trường thị trường khá thân thiện đối với hàng nhập khẩu. iii) Khả năng thay thế giữa sản phẩm nhập khẩu và sản phẩm của nhóm công ty sáp nhập. iv) Khả năng cung ứng về cung từ bên ngoài21. 2.5 Sức ép từ thị trường lân cận Theo JFTC, nếu có sức ép cạnh tranh lớn từ thị trường lân cận, hoặc khi có khả năng sản phẩm cạnh tranh sẽ thay thế nhu cầu về hàng hoá là rất lớn trong tương lai thì điều đó cần được đánh giá như là một nhân tố ảnh hưởng đến cạnh tranh trên một lĩnh vực thương mại đặc thù. Điều này cũng phù hợp khi mà sản phẩm cạnh tranh có khả năng thay thế cho nhu cầu đối với những sản phẩm đang bị thu hẹp thị trường. Điều này sẽ được phân tích và đánh giá khi xác định được hai yếu tố: (i) hàng hoá cạnh tranh và (ii) thị trường lân cận22. 2.6 Khả năng gia nhập thị trường Nếu việc gia nhập thị trường thuận lợi và có vẻ một doanh nghiệp mới sẽ xuất hiện và có thể tìm kiếm lợi nhuận bằng cách bán hàng với mức giá thấp hơn nếu nhóm công 21 JFTC, Tlđd., Phần IV, Mục 2, Tiểu mục 2. 22 JFTC, Tlđd., Phần IV, Mục 2, Tiểu mục 4. 23 Tlđd, Phần IV, Mục 2, Tiểu mục 3. 24 Tlđd, Phần IV, Mục 2, Tiểu mục 5. 25 JFTC, Guidelines to Application of the Antimonopoly Act concerning review of business combination, June 11, 2011, Phần IV, Mục 3. ty tăng giá thì nhóm công ty sẽ không tăng giá bán đó có thể bị mất doanh số bán hàng về tay người chơi mới. Vì vậy, nếu sức ép gia nhập lớn, nó được xem như là một nhân tố cản trở nhóm công ty kiểm soát giá và các yếu tố khác của thị trường trong một chừng mực nào đó: i) Mức độ cản trở của rào cản thể chế. ii) Mức độ cản trở gia nhập thị trường trên thực tế. iv) Mức độ thay thế giữa sản phẩm mới và sản phẩm của nhóm công ty. v) Khả năng gia nhập thị trường23. 2.7 Sức ép từ phía cầu Nếu người tiêu dùng có vị thế trong việc thương lượng trước nhóm công ty sáp nhập thông qua các mối quan hệ thương mại, trong một chừng mực nhất định, điều đó có thể là nhân tố ảnh hưởng đến nhóm công ty trong việc kiểm soát giá và các yếu tố khác của thị trường. Để xem xét có hay không sức ép cạnh tranh từ phía người tiêu dùng, các điều kiện liên quan đến các mối quan hệ kinh doanh giữa nhóm công ty sáp nhập và người tiêu dùng cần phải được đánh giá kỹ lưỡng: i) Cạnh tranh giữa những người tiêu dùng ii) Sự dễ dàng thay đổi nhà cung cấp iii) Thị trường sụt giảm24. Trong khung đánh giá ở dạng thức tác động phối hợp, các yếu sức ép cạnh tranh từ nhập khẩu, gia nhập, hay thị trường lân cận... được nhìn nhận theo khuynh hướng: khi sức ép nhập khẩu đủ lớn, nếu các công ty trong nước tăng giá nội địa thông qua cơ chế phối hợp thì họ sẽ mất ngay doanh số bán hàng bởi sự bành trướng của hàng nhập khẩu. Điều này cho thấy có ít khả năng là các công ty sẽ hành động phối hợp25. Và sức ép cạnh tranh từ thị trường lân cận và từ phía KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 56 Số 20(372) T10/2018 người tiêu dùng có thể là yếu tố loại trừ khả năng phối hợp hành động hoặc loại trừ khả năng nhóm công ty và các đối thủ khỏi việc kiểm soát giá và các yếu tố thị trường khác. Một số tiêu chí đặc thù khác cũng sẽ được sử dụng khi đánh giá tác động phối hợp là thực tiễn thương mại, khuynh hướng tiêu dùng, đổi mới công nghệ. 3. Thực tế rà soát sáp nhập ở Nhật Bản Trên thực tế, trong quá trình rà soát các vụ việc sáp nhập tại JFTC, các tiêu chí nêu trên hầu như được huy động tối đa. Điển hình như vụ sáp nhập giữa Công ty Nippon Steel và Công ty TNHH Sumitomo Metal Industries năm 201226. Sau khi xác định các lĩnh vực thương mại có liên quan trong vụ sáp nhập, JFTC đã tiến hành phân tích và đánh giá tác động của vụ việc trên từng lĩnh vực. Kết quả đánh giá cho thấy, vụ sáp nhập có thể gây hạn chế cạnh tranh đáng kể ở lĩnh vực này nhưng có thể không gây hạn chế cạnh tranh ở lĩnh vực kia. Khi đó, giải pháp xử lý chỉ được đưa ra ở những lĩnh vực mà vụ sáp nhập có tác động xấu. Xét về nghiệp vụ, tại mỗi lĩnh vực thương mại cụ thể, sau khi xác định rõ thị trường (sản phẩm và địa lý) liên quan, JFTC xác định và phân tích rõ từng tiêu chí trong bộ tiêu chí đánh giá. Tiếp theo đó, việc đánh giá đã được triển khai theo từng cơ chế gây ra tác động của nhóm công ty sau sáp nhập, là tác động đơn phương hay tác động phối hợp. Đơn cử, trong lĩnh vực thép mạ điện không định hướng, một trong số lĩnh vực thương mại được xác định có liên quan trong vụ việc, JFTC đã dựa vào các tiêu chí phân tích gồm: (i) sự thay đổi cấu trúc thị trường, (ii) cạnh tranh trong quá khứ, (iii) công suất dư thừa của mỗi công ty, (iv) áp lực từ nhập khẩu, và (v) áp lực cạnh tranh từ phía cầu27. Khi đánh giá tác động đơn phương, JFTC nhận thấy, sau vụ sáp nhập, có một đối thủ cạnh tranh lớn trên thị trường, nhưng nó không có nhiều khả năng sản xuất dư thừa. 26 Trương Trọng Hiểu, Luật cạnh tranh: Quy định và tình huống, Nxb. Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh , 2016, tr. 116. 27 Xem Tlđd, 123-127. 28 Xem Tlđd, 127-128. 29 Xem Tlđd, 128-129. Vì vậy, JFTC lưu ý là, khi mà các bên trong vụ sáp nhập tăng giá, đối thủ này cũng sẽ gặp khó khăn để tăng lượng cung ứng một cách hiệu quả. Đặc biệt, trên cơ sở tiêu chí sức ép từ nhập khẩu, JFTC nhận định đối với dòng sản phẩm cao cấp, các nhà sản xuất nước ngoài không sản xuất các sản phẩm với chất lượng cao theo nhu cầu của người sử dụng tại các cơ sở trong nước và áp lực nhập khẩu không được nhận thấy. Trên thực tế, chỉ có một số sản phẩm thứ cấp được nhập khẩu. Một lượng người sử dụng trong nước sẽ đổi sang dùng các sản phẩm của nhà sản xuất nước ngoài nếu giá trong nước tăng, nhưng họ bày tỏ rằng, so với các sản phẩm của nhà sản xuất nội địa, sản phẩm của các nhà sản xuất ở nước ngoài không có chất lượng như đòi hỏi của người tiêu dùng trong nước dành cho các cơ sở sản xuất nội địa. Điều này được hiểu là sức ép từ nhập khẩu không quá mạnh. Ngoài ra, không phải là dễ dàng để cho người tiêu dùng trong nước thay đổi nhà sản xuất cung ứng nên sức ép cạnh tranh từ phía cầu cũng không được nhận diện. Do đó, kết luận cuối cùng của JFTC về cơ chế tác động này là vụ sáp nhập sẽ giúp nhóm công ty sau sáp nhập có thể quyết định giá cả trong một chừng mực nào đó28. Với tác động ở dạng thức phối hợp, JFTC phân tích, do sau vụ sáp nhập, số lượng các công ty ở thị trường trong nước về thép tấm dẫn điện không định hướng sẽ giảm từ ba xuống hai công ty nên vụ việc này sẽ giúp cho các bên dễ dàng hơn so với trước đó trong việc tiến hành hoạt động kinh doanh thông qua cách thức hợp tác với nhau. Đặc biệt, cơ chế phối hợp còn có khả năng xảy ra lớn hơn khi áp lực từ nhập khẩu lên dòng sản phẩm cao cấp không được nhận diện. Áp lực từ nhập khẩu lên dòng sản phẩm thứ thấp cũng không phải lớn. Áp lực cạnh tranh từ những người dùng cũng không có. JFTC vì vậy đã coi vụ việc sáp nhập có khả năng hạn chế đáng kể sự cạnh tranh29. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 57Số 20(372) T10/2018 4. Luật Cạnh tranh năm 2018 của Việt Nam và một số vấn đề lưu ý Khắc phục nhược điểm của cơ chế kiểm soát sáp nhập cứng nhắc, phụ thuộc hoàn toàn vào tiêu chí duy nhất là thị phần kết hợp của các doanh nghiệp sáp nhập, Luật Cạnh tranh sửa đổi năm 2018 (Luật Cạnh tranh) đã áp dụng cách thức tiếp cận mới trong kiểm soát sáp nhập doanh nghiệp. Cụ thể, theo quy định của Điều 30 của Luật Cạnh tranh, vụ sáp nhập bị cấm là vụ sáp nhập “có tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam”. Vì vậy, quá trình rà soát sáp nhập phải có sự cải tiến kèm theo: một là, cơ quan cạnh tranh cần phải tiến hành thẩm định của vụ sáp nhập để xác định có hay không có tác động hay khả năng gây tác động một cách đáng kể của vụ sáp nhập đó; hai là, thủ tục thông báo chỉ là cơ sở bước đầu làm căn cứ cho quá trình rà soát. Theo quy định của Điều 33 Luật Cạnh tranh, ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được xác định căn cứ vào một trong các tiêu chí sau đây: - Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; - Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; - Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế; - Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Và từ các căn cứ ban đầu này, việc tiến hành thẩm định vụ sáp nhập sau đó của cơ quan cạnh tranh Việt Nam sẽ dựa trên các nội dung sau: - Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan; - Mức độ tập trung trên thị trường liên quan trước và sau khi tập trung kinh tế; - Mối quan hệ của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định hoặc ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là đầu vào của nhau hoặc bổ trợ cho nhau; - Lợi thế cạnh tranh do tập trung kinh tế mang lại trên thị trường liên quan; - Khả năng doanh nghiệp sau tập trung kinh tế tăng giá hoặc tăng tỷ suất lợi nhuận trên doanh thu một cách đáng kể; - Khả năng doanh nghiệp sau tập trung kinh tế loại bỏ hoặc ngăn cản doanh nghiệp khác gia nhập hoặc mở rộng thị trường; - Yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực mà các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Có thể nói, cách thức tiếp cận của Luật mới phù hợp với xu hướng và kinh nghiệm của thế giới, cũng như của Nhật Bản. Tuy nhiên, để đảm bảo tính khả thi của Luật, cần lưu ý một số điểm sau: Một là, Chính phủ cần ban hành một Nghị định riêng đưa ra quy định hướng dẫn chi tiết đối với quá trình rà soát sáp nhập. Hai là, nội dung hướng dẫn cần nêu rõ phương thức đánh giá tác động của vụ việc. Trong đó, xác định khung đánh giá cơ bản và cách thức tiếp cận đối với từng hình thức sáp nhập: chiều ngang, dọc hay hỗn hợp. Ba là, cần hệ thống và xây dựng bộ tiêu chí mẫu sử dụng cho quá trình đánh giá đối với từng dạng thức. Đặc biệt, cần nghiên cứu đặc điểm thị trường để xác định mức HHI có khả năng tạo ra sức mạnh thị trường cho doanh nghiệp trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam. Bốn là, thông số HHI cần phải được sử dụng và là một trong những nhân tố quan trọng trong bộ tiêu chí đó. Điều này được lý giải về mặt lý thuyết cũng như kinh nghiệm của Nhật Bản (và nhiều nước) là bởi HHI đã là thông số có thể phản ánh rõ nét hơn mức độ tập trung thị trường của nhóm doanh nghiệp sau sáp nhập■ KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 58 Số 20(372) T10/2018