Một số vấn đề pháp lý về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại ngân hàng thương mại

51 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT MÖÅT SÖË VÊËN ÀÏÌ PHAÁP LYÁ VÏÌ THÏË CHÊËP NHAÂ ÚÃ HÒNH THAÂNH TRONG TÛÚNG LAI TAÅI NGÊN HAÂNG THÛÚNG MAÅI HuỳnH anH* * ThS, GV. Trường Đại học An Giang. 1 Xem thêm Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ- CP, quy định “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước”. 2 Xem Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về Giao dịch nhà ở và và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 136; Thông tư số 08/2014/TT-BTP ngày 26/02/2014 của Bộ Tư pháp và Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 4/10/2007 của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp. 1. nhận diện nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp Lần đầu tiên, thuật ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai” xuất hiện trong văn bản quy phạm pháp luật như là đối tượng của giao dịch bảo đảm được nhắc đến trong Nghị định số 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (Nghị định số 71/2010/NĐ-CP). Tuy nhiên, thuật ngữ này không được giải thích trong Nghị định1. Trước đó, ngày 29/11/2005, Quốc hội đã thông qua Luật Nhà ở, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/2006. Luật không đưa ra khái niệm về nhà ở hình thành trong tương lai, do đó các giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai chủ yếu dựa vào luật chung - Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành2. BLDS năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Bộ luật này cũng không đề cập đến thuật ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai”, thay vào đó là những quy định chung về “tài sản hình thành trong Trong giao dịch bảo đảm, nhà ở hình thành trong tương lai là một dạng tài sản bảo đảm có tính chất đặc thù, đòi hỏi phải có những cơ chế pháp lý riêng biệt, cụ thể để điều chỉnh, nhằm đảm bảo an toàn cho các giao dịch dân sự, thương mại nói chung, giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại các ngân hàng thương mại (NHTM) nói riêng, cũng như bảo đảm an toàn cho các thiết chế tài chính. Thời gian qua, những quy định về giao dịch thế chấp liên quan đến loại tài sản này chủ yếu dựa vào các quy định chung, nên có quá nhiều bất cập chưa giải quyết được khi áp dụng, thêm vào đó là những vấn đề mới tiếp tục phát sinh. Trong đó, vấn đề nhận diện nhà ở hình thành trong tương lai, vấn đề xác lập giao dịch và đăng ký thế chấp đang là những vấn đề đáng quan tâm. 3 BLDS năm 2005 khi quy định về phân loại tài sản có nhắc đến tài sản có thể được hình thành trong tương lai tại Điều 320 và khẳng định tài sản hình thành trong tương lai cũng có thể thế chấp (Điều 342). 4 Nhà ở được hình thành qua hợp đồng chuyển nhượng nhưng chưa được sang tên chẳng hạn. 5 Xem Điều 3 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT: “Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất...’’ Theo Điều 5 có quy định nhà ở hình thành trong tương lai được phép thế chấp chỉ bao gồm đối tượng “căn hộ chung cư xây dựng trong các dự án xây dựng nhà; nhà ở riêng lẻ được xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở”. 52 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT tương lai”, nhưng cũng không có mô tả cụ thể về khái niệm tài sản hình thành trong tương lai3. Tuy nhiên, Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) có quy định “...Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Với quy định “tài sản đã được hình thành” nhưng chưa thuộc sở hữu của bên bảo đảm cũng được xem là tài sản hình thành trong tương lai mà không có giải thích gì thêm nên khi vận dụng vào thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai đã gây nhầm lẫn với một số dạng nhà ở khác4, dường như không còn đúng nghĩa nhà ở “tương lai”. Vì thế trong quá trình áp dụng quy định chung này đối với thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai cũng đã gặp những vấn đề vướng mắc, cả về lý luận lẫn thực tiễn. Đến năm 2014, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo Nghị định số 71/2010/NĐ-CP (Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP- BTNMT) ra đời đã giải thích thuật ngữ nhà ở “hình thành trong tương lai”. Theo đó, nhà ở hình thành trong tương lai được hiểu là “nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định pháp luật nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu”. Bên cạnh đó, Thông tư cũng giới hạn nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp chỉ gồm nhà do các tổ chức kinh doanh bất động sản xây dựng và bán cho tổ chức, cá nhân5. Ngày 25/11/2014, Quốc hội đã thông qua Luật Nhà ở có hiệu lực vào ngày 01/7/2015 đã giải thích rất cô đọng và ngắn gọn về khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai là “nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. Thông qua quy định về điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Luật cũng cho thấy thế nào là nhà ở đang trong quá trình xây dựng. Theo đó, nếu đối với dự án nhà ở hình thành trong tương lai thì phải có những giấy tờ cần thiết thể hiện nhà ở sẽ hình thành gồm: hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; đối với nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trong dự án thì phải xây xong phần móng; đối với nhà ở hình thành trong tương lai do tổ chức, cá nhân xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình thì vào 53 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT thời điểm xác lập giao dịch đã có giấy phép xây dựng6. Từ đó, có thể nhận diện nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp như sau: Thứ nhất, nhà ở hình thành trong tương lai đang trong quá trình xây dựng (yếu tố đang trong quá trình xây dựng được xác định trên cơ sở đáp ứng những quy định cụ thể của pháp luật như có hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt,) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng nhưng chưa được đưa vào sử dụng. Quy định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế, trao đổi,.. nhưng chưa hoàn thành việc chuyển quyền sở hữu. Thứ hai, nhà ở hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Tức nhà ở cụ thể này chưa từng được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu trước đây. 2. Một số vấn đề cụ thể trong việc áp dụng pháp luật liên quan đến thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 2.1. Một số vấn đề lý luận và thực tiễn đã được khắc phục 2.1.1 Phân biệt nhà ở hình thành trong tương lai với dạng nhà ở đã hình thành nhưng vì lý do nào đó chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu Theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ, “Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm” và theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 163/2006/NĐ- CP, tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai bao gồm “Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”. Với các quy định này, nhà ở hình thành trong tương lai được hiểu căn cứ vào quy định chung về tài sản hình thành trong tương lai như trên. Điều đó có thể hiểu rằng, nhà ở hình thành trong tương lai có thể bao gồm “tài sản đã hình thành” và “chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu”. Trong thực tiễn, có những trường hợp nhà ở đã hình thành và đã được sử dụng từ lâu nhưng vì lý do này hay lý do khác mà không được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nếu căn cứ vào quy định trên để xác định đây là nhà ở hình thành trong tương lai thì vô lý, không phù hợp. Bởi thực tế trong trường hợp này nhà ở đã hình thành ổn định. Ngân hàng và cả cơ quan công chứng đều gặp lúng túng trong trường hợp này. Ngoài ra, một số trường hợp còn có sự nhầm lẫn về đối tượng là nhà ở hình thành trong tương lai và nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất khi thế chấp tài sản là nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất. Thực tế có nhiều trường hợp thế chấp tài sản là nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất, hồ sơ chỉ có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng không có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở trên đất. Điều này đã dẫn đến những tranh cãi, nếu theo hướng dẫn của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì rõ ràng đây vẫn có thể xem là nhà ở hình thành trong tương lai vì thỏa mãn quy định về tài sản hình thành trong tương lai theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Tuy nhiên, quan điểm khác cho rằng, trên thực tế, đây là một giao dịch liên quan đến nhà ở đã tồn tại và trong hồ sơ thiếu phần giấy chứng nhận quyền sở 6 Xem thêm Điều 147. Thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai; Điều 148. Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. 54 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 7 Xem thêm Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Nghị định số 71/2010/NĐ-CP, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 27/3/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm và Thông tư số 20 TNMT ngày 18/11/2011 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. 8 Xem thêm: Võ Đình Nho và Tuấn Đạo Thanh, Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 10 năm 2009, tr. 3-11. 9 Xem điểm a khoản 2 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014. hữu nhà theo Luật Nhà ở năm 2005. Bởi lẽ Luật Nhà ở năm 2005 quy định giao dịch về nhà ở phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà. Mặc dù sau đó cũng có những văn bản dưới luật đề cập đến thế chấp nhà ở hình thành trong lai, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với quyền sử dụng đất nhưng vẫn không làm sáng tỏ vấn đề này7. Như vậy, trong trường hợp này có được xem là dạng nhà ở hình thành trong tương lai hay không vẫn có những quan điểm khác nhau. Đâu mới là tài sản bảo đảm trong trường hợp này? Ngân hàng có được xem nhà ở đã hình thành trên phần đất đã được thế chấp là tài sản bảo đảm không? Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT- NHNN-BXD-BTP-BTNMT ra đời đã xác định nhà ở hình thành trong tương lai tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp là “nhà ở đang trong quá trình đầu tư, xây dựng” hoặc “đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về việc xây dựng nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản khác gắn liền với đất”. Quy định này vẫn chưa thực sự rõ ràng vì vẫn cho rằng, nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng cũng là nhà ở hình thành trong tương lai. Đến Luật Nhà ở năm 2014 khẳng định, nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở “đang trong quá trình đầu tư xây dựng’’ và ‘‘chưa được nghiệm thu và đưa vào sử dụng”. Yếu tố này đã xác định rõ những đối tượng là nhà ở hình thành và đã đưa vào sử dụng không thuộc dạng nhà ở hình thành trong tương lai, từ đó không còn có sự nhầm lẫn về đối tượng là nhà ở hình thành trong tương lai trong những trường hợp như đã nêu trên. 2.1.2 Phân biệt thế chấp nhà ở dưới dạng quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và thế chấp trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai Theo Luật Nhà ở năm 2005, muốn thế chấp nhà ở phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Do vậy, căn cứ vào quy định này, chủ thể có nhà ở hình thành trong tương lai không thể thực hiện thế chấp tài sản này vì chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Thế nên, để thỏa mãn nhu cầu về vốn, người có nhà ở hình thành trong tương lai áp dụng quy định của pháp luật dân sự và các văn bản dưới luật để thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà, đối tượng giao dịch ở đây là quyền tài sản chứ không phải là tài sản - nhà ở hình thành trong tương lai. Trong khi hai chế định “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản hình thành trong tương lai” là hai chế định hoàn toàn khác nhau8. Nhưng bởi vướng quy định của pháp luật trong quá trình vận dụng thế chấp nhà ở trong tương lai, khó thể giao kết hợp đồng thế chấp đúng luật, cơ quan công chứng cũng e ngại và từ chối việc công chứng. Do vậy, ngân hàng cũng chọn lựa hình thức nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng. Tuy nhiên, Luật Nhà ở năm 2014 đã quy định việc mua bán, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không buộc phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu9. Điều đó đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, trong đó nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng thực sự của hợp đồng thế chấp. 55 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 10 Xem Điều 342 BLDS năm 2005. Ngoài ra, Luật Nhà ở năm 2014 đã góp phần quan trọng phân biệt nhà ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng liên quan đến nhà ở đã hình thành. Bởi thông qua việc xác định nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở “...chưa được đưa vào sử dụng” nên những nhà ở đã hình thành, sử dụng không thuộc phạm vi điều chỉnh này. Chẳng hạn trường hợp một người ký kết hợp đồng mua nhà ở đã hình thành và đã sử dụng nhưng chưa hoàn tất thủ tục chuyển quyền sở hữu thì đối với chủ thể này, đây không phải là dạng nhà ở hình thành trong tương lai. Và nếu chủ thể mua nhà muốn thế chấp thì trong trường hợp này chỉ có thể thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng. 2.1.3 Tạo được sự thống nhất giữa văn bản hướng dẫn trong đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và luật chuyên ngành Khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 quy định cho phép mua bán, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai10. Đến năm 2010, Chính phủ ban hành Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở năm 2005, tại khoản 2 Điều 61 quy định “tổ chức cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn”, sau đó là Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT đã xác định nhà ở hình thành trong tương lai tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp là nhà ở “chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản khác gắn liền với đất”. Trong khi đó, tại điểm a khoản 1 Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 là luật chuyên ngành có quy định một trong các điều kiện để thực hiện giao dịch về nhà ở, trong đó có thế chấp về nhà ở là cá nhân, tổ chức phải “có giấy chứng nhận về nhà ở theo quy định của pháp luật”. Như vậy, không thể thực hiện thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo Luật Nhà ở 2005. Do vậy, trong thực tiễn thế chấp liên quan đến nhà ở, tổ chức, cá nhân, chủ dự án hoặc người mua nhà thế chấp nhà của dự án hình thành trong tương lai dưới dạng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng. Điều này cho thấy sự thiếu nhất quán giữa các văn bản luật, giữa văn bản luật và văn bản dưới luật khiến cho quy định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không thể thực hiện trong thực tiễn với tư cách nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng trực tiếp của hợp đồng thế chấp. Vấn đề này đã được giải quyết khi Quốc hội ban hành Luật Nhà ở năm 2014 với việc bổ sung định nghĩa và điều kiện giao dịch về nhà ở hình thành trong tương lai, theo đó nhà ở hình thành trong tương lai được mua bán, thế chấp và không yêu cầu giấy chứng nhận quyền sở hữu. Quy định này đã góp phần tạo được sự thống nhất giữa Luật Nhà ở và văn bản hướng dẫn thi hành, góp phần giải quyết được sự vướng mắc cả lý luận và thực tiễn áp dụng văn bản pháp luật. 2.2 Một số vấn đề vướng mắc phát sinh trong áp dụng 2.2.1 Vấn đề đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Thứ nhất, có sự thiếu nhất quán về thủ tục đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Thực tiễn lại tiếp tục đặt ra vấn đề mới, hiện nay bên cạnh Thông tư liên tịch số 56 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 11 Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16/02/2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp được sửa đổi bởi Thông tư số 08/2014/TT-BTP ngày 26/02/2014 của Bộ Tư pháp. 12 Xem Điều 2 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT. 13 Xem khoản 6 Điều 4 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT có quy định “Trường hợp Nhà ở hình thành trong tương lai đang được thế chấp theo hình thức thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thì không được tiếp tục thế chấp nhà ở đó tại tổ chức tín dụng theo quy định tại Thông tư này. Trường hợp nhà ở hình thành trong tương lai đang được thế chấp theo quy định tại Thông tư này thì không được tiếp tục thế chấp theo hình thức thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở đó”. 14 Theo khoản 2 Điều 148 Luật Nhà ở hiện hành thì “Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý”. 15 Tại khoản 1 Điều 6 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT. 16 Xem thêm Bùi Đức Giang, Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai... vẫn đợi, 121966/The-chap-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-van-doi.html, truy cập ngày 10/8/2015. 17 Luật Nhà ở còn có thể yêu cầu điều kiện nhiều hơn, chẳng hạn giấy tờ chứng minh nhà ở đã giải chấp đối với nhà ở nằm trong dự án đầu tư đã thế chấp. 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT, Thông tư số 05/2011/TT-BTP do Bộ Tư pháp ban hành ngày 16/02/2011 được sửa đổi, bổ sung năm 2014 (Thông tư 05)11 đồng thời đang có hiệu lực. Tuy nhiên, thủ tục đăng ký thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai là khác nhau. Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP- BTNMT cũng quy định rõ là không điều chỉnh giao dịch thế chấp quyền tài sản phát sinh từ nhà ở hình thành trong tương lai và cũng không phủ nhận sự tồn tại của loại giao dịch này12 và có thể nói đã gián tiếp thừa nhận sự tồn tại đồng thời này13. Do vậy, theo quy định hiện hành thì người muốn thế chấp nhà có thể chọn một trong hai cách trên để thế chấp. Theo đó, với quy định trên người thế chấp có thể lựa chọn phương án thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo dạng quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, dẫn đến không đáp ứng được yêu cầu điều chỉnh và kiểm soát về thế chấp nhà ở, trong khi đó, nhà ở hình thành trong tương lai chính là đối tượng thế chấp theo quy định mới. Luật Nhà ở hiện hành cũng có quy định về áp dụng luật nhưng chưa thật sự rõ ràng và việc thế chấp theo hướng quyền tài sản cũng không thể cho là trái luật, với lập luận trường hợp này là thế chấp quyền tài sản mà không phải là thế chấp nhà ở14. Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT- NHNN-BXD-BTP-BTNMT đã yêu cầu khá nhiều điều kiện đối với đối tượng nhà ở được thế chấp15. Điều này đã khiến cho bên thế chấp cũng gặp khó khăn trong việc đáp ứng yêu cầu trong hồ sơ thế chấp16. Mặc dù, trong kinh doanh, tài sản thế chấp vốn luôn có nguy cơ rủi ro về mặt thương mại. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, xuất phát từ việc hạn chế rủi ro trong việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, tính toán đến khả năng xử lý tài sản thế chấp thì việc đưa ra những điều kiện xác định nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp là nhà ở chắc chắn sẽ hình thành là cần thiết, bởi đây là tài sản tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn so với các loại tài sản đã hiện hữu. Quy định này của Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT về những điều kiện thế chấp cũng phù hợp với Điều 148 Luật Nhà ở năm 201417. Theo chúng tôi, trong các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở liên quan đến vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, cần quy định các nội dung sau: 57 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 18 Xem điểm a khoản 2 Điều 10 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT. 19 Xem Điều 6, Điều 7, Điều 12, Điều 19 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định về hồ sơ thế chấp, hồ sơ công chứng và hồ sơ đăng ký thế chấp. Một là, quy định cụ thể hơn nữa nghĩa vụ của nhà đầu tư trong hỗ trợ người mua nhà cung cấp giấy tờ liên quan trong việc thế chấp nhà ở. Có thể thấy, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP- BTNMT cũng đã có những quy định về nghĩa vụ này của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (nhà đầu tư) có nhà ở hình thành trong tương lai bán cho tổ chức, cá nhân được dùng để thế chấp vay vốn tại tổ chức tín dụng18. Tuy nhiên, có lẽ chưa có cơ chế hay chế tài ràng buộc nên nhà đầu tư chưa hết lòng hỗ trợ người mua nhà trong việc cung cấp giấy tờ phục vụ cho việc thế chấp nhà ở tại NHTM. Bởi lẽ, việc nhà đầu tư chuẩn bị sẵn những bản giấy tờ có công chứng19 là điều không hề khó khăn, không nhất thiết phải đưa bản gốc cho người mua nhà thực hiện công chứng. Hai là, cần phải khẳng định rõ các giao dịch về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai phải được thực hiện theo quy định mới, tức là nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng thật sự của hợp đồng thế chấp, không được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai dưới dạng quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng theo Thông tư 05. Từ đó tạo hẳn một cơ chế pháp lý riêng đối với loại tài sản này, tránh nhập nhằng như hiện nay. Điều này cũng phù hợp với tinh thần của khoản 2 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014. Thứ hai, chưa có hướng cụ thể xử lý hậu quả vấn đề một tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai bị thế chấp nhiều lần Trên thực tế thời gian qua, chủ đầu tư có thể sử dụng dự án đang xây dựng để thế chấp vay vốn tại ngân hàng, còn khách hàng, sau khi ký hợp đồng mua căn hộ thuộc công trình trên, có thể đem thế chấp căn hộ để vay tiền ngân hàng trả tiền mua căn hộ. Điều này dẫn đến tình trạng mâu thuẫn lợi ích trong trường hợp ngân hàng cần xử lý tài sản thế chấp. Để tránh trường hợp một tài sản thế chấp nhiều lần bởi chính chủ đầu tư dự án, nên trong quy định về điều kiện thế chấp tài sản tại Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014, Luật chỉ cho phép chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư không nằm trong phần dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp. Đồng thời, đối với người mua nhà của chủ đầu tư muốn thế chấp nhà ở đã mua phải thỏa mãn điều kiện không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp. Quy định như vậy có thể sẽ góp phần ngăn chặn hiện tượng một tài sản bị đem thế chấp nhiều lần. Tuy nhiên, hệ quả còn lại trong thực tiễn thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong thời gian qua vẫn còn chưa khắc phục được, chưa có hướng dẫn cách xử lý, đồng thời những tài sản được thế chấp nhiều lần có khả năng gặp khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm. Như đã nêu, phổ biến là trường hợp tài sản thế chấp là một dự án tổng thể thuộc sở hữu của chủ đầu tư bất động sản, trong đó có tài sản thế chấp là căn hộ, nhà ở cụ thể do cá nhân mua. Do vậy, trong văn bản hướng dẫn cần quy định cần làm rõ cách thức xử lý và trình tự ưu tiên trong xử lý tài sản thế chấp giữa ngân hàng của chủ đầu tư và ngân hàng của cá nhân người mua nhà để tránh nhập nhằng, mâu thuẫn đối với giao dịch đã xác lập trước ngày Luật này có hiệu lực. 2.2.2 Vấn đề đăng ký chuyển đổi thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai sau khi nhà ở hoàn thành Điều 16 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT có quy định, các bên trong quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai dưới dạng 58 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 19(323) T10/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT tài sản phát sinh từ hợp đồng hoặc thế chấp trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai có thể yêu cầu Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện việc đăng ký chuyển tiếp trước khi trao Giấy chứng nhận cho chủ sở hữu nhà ở đã hình thành. Khoản 8 Điều 4 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định, trước khi thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận, các bên có thể thỏa thuận sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng thế chấp đã ký hoặc ký hợp đồng thế chấp mới. Điều này cũng không có gì khác biệt so với quy định chung của pháp luật dân sự. Nguyên tắc chung trong giao dịch dân sự là các bên hoàn toàn có thể điều chỉnh, sửa đổi hợp đồng khi họ muốn (tất nhiên không được gây thiệt hại cho lợi ích của người thứ ba). Tuy nhiên, vấn đề ở đây là khi cơ quan nhà nước cấp giấy chứng nhận nhà ở đã hình thành, tức có những thông tin mới liên quan đến tài sản thế chấp thì điều này tất yếu dẫn đến nhu cầu điều chỉnh, nhưng việc này các bên không thể thực hiện được khi chưa có Giấy chứng nhận. Do vậy, quy định này không có ý nghĩa trong thực tiễn. Thời gian qua, để hạn chế rủi ro cho mình, các NHTM thường ký hợp đồng ba bên là ngân hàng, nhà đầu tư và người thế chấp là người mua nhà của nhà đầu tư, theo đó thỏa thuận: khi nhận Giấy chứng nhận thì nhà đầu tư có nghĩa vụ chuyển cho ngân hàng để bổ sung hồ sơ, thay vì giao cho người mua nhà. Sau khi có Giấy chứng nhận, ngân hàng chỉ ký bản bổ sung hay ký lại hợp đồng thế chấp để đưa vào đó các thông tin chính xác về nhà ở hình thành trong tương lai đã hình thành nhằm tránh các xung đột về thứ tự ưu tiên với các bên thứ ba. Điều đó cho thấy, pháp luật vẫn còn thiếu những quy định trong điều chỉnh vấn đề này. Pháp luật cần quy định nghĩa vụ, chế tài cụ thể đối với chủ đầu tư về việc hỗ trợ ngân hàng hoàn thành hồ sơ thế chấp nhà ở khi nhà ở đã hình thành, nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng của bên nhận thế chấp. Ngoài ra, không có một quy định nào trong Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT- NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất phải ghi nội dung gì trên Giấy chứng nhận khi thực hiện thủ tục đăng ký chuyển tiếp. Điều này dẫn tới một thực tế là một số Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất vẫn từ chối hồ sơ đăng ký chuyển tiếp trong khi đợi hướng dẫn20. Với quy định và thực tiễn này cho thấy, việc chuyển tiếp đăng ký gặp khó khăn. Để thuận lợi cho ngân hàng và bên thế chấp, pháp luật cần có những quy định cụ thể về nghĩa vụ của chủ đầu tư trong việc phối hợp, hỗ trợ bên thế chấp (mua nhà) và ngân hàng thực hiện thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp. Một giải pháp khác có thể lựa chọn: nhà ở được hình thành đương nhiên là tài sản thế chấp21; do vậy, thay vì quy định đăng ký chuyển tiếp, vẫn có thể quy định khi cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, cơ quan cấp Giấy phải ghi nội dung thế chấp này. Tất nhiên, khi đó cũng không cần ký hợp đồng mới, đăng ký giao dịch bảo đảm mới hoặc sửa đổi, bổ sung hợp đồng, giao dịch bảo đảm đã ký hoặc đăng ký, trừ trường hợp các bên có nhu cầu sửa đổi, bổ sung theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, để bảo đảm có sự thống nhất trong quản lý, các cơ quan có thẩm quyền cần nhanh chóng ban hành mẫu chung thống nhất trong việc chuyển đổi này n 20 Xem thêm: Bùi Đức Giang, Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai... vẫn đợi, The-chap-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-van-doi.html, truy cập ngày 10/8/2015. 21 Xem thêm: Phạm Thu Giang, Nguyễn Ngọc Lương, Thực thi pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng của các NHTM - một số vướng mặt pháp lý và đề xuất hướng hoàn thiện, Tạp chí Luật học, số 10, năm 2011, tr. 53.