Nghiên cứu Lập pháp - Số 12 - Năm 2020

ược miễn nộp tiền án phí thì Tòa án chỉ xem xét miễn án phí đối với phần mà người thuộc trường hợp được miễn phải chịu theo quy định, của Nghị quyết này. Phần án phí, lệ phí Tòa án mà người đó nhận nộp thay người khác thì không được miễn nộp”. Thực tiễn có trường hợp bị đơn đồng ý chịu toàn bộ án phí, tuy nhiên, do bị đơn thuộc trường hợp được miễn án phí nên Tòa án đã miễn toàn bộ án phí cho đương sự trong vụ án là thực hiện chưa đúng quy định của pháp luật, làm thất thoát ngân sách nhà nước. 2.5. Vướng mắc trường hợp đương sự thuộc trường hợp được miễn, giảm án phí nhưng đương sự không làm đơn yêu cầu miễn, giảm án phí thì có được Tòa án xét miễn giảm án phí không Theo quy định của Điều 14 Nghị quyết số 326, người thuộc trường hợp được miễn, giảm án phí phải làm đơn yêu cầu miễn, giảm án phí để Tòa án xem xét. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là, trường hợp đương sự thuộc trường hợp được miễn, giảm án phí nhưng đương sự không làm đơn yêu cầu miễn, giảm án phí thì có được Tòa án xét miễn giảm án phí không. Thực tế xét xử của Tòa án hiện nay cho thấy có hai cách giải quyết vấn đề này. Cách thứ nhất, mặc dù đương sự không có đơn xin miễn án phí nhưng thuộc trường hợp được miễn thì Thẩm phán được phân công giải quyết vụ án hoặc Hội đồng xét xử xét miễn, giảm án phí cho đương sự, không áp dụng pháp luật một cách quá máy móc và cứng nhắc. Cách thứ hai, nếu đương sự không có đơn xin miễn, giảm án phí thì Thẩm phán được phân công giải quyết vụ án hoặc Hội đồng xét xử không xét miễn án phí cho họ. Chúng tôi cho rằng, quy định đương sự phải làm đơn xin miễn, giảm án phí là một quy định mới của Nghị quyết số 326 so với các quy định trước đây về án phí, lệ phí Tòa án. Vì vậy, Thẩm phán được phân công giải quyết vụ án, Hội đồng xét xử và đương sự cần phải tuân thủ và chấp hành đúng quy định này nhằm đảm bảo sự thống nhất trong áp dụng pháp luật và hạn chế sự tùy tiện trong áp dụng pháp luật. Để việc miễn, giảm án phí được thực hiện đúng quy định của pháp luật đòi hỏi Thẩm phán khi được phân công giải quyết vụ án phải giải thích cho tất cả đương sự biết về các trường hợp được miễn, giảm án phí cũng như là hướng dẫn thủ tục họ phải làm để xin miễn, giảm án phí trước khi tiến hành tổ chức phiên họp hòa giải hoặc trước khi quyết định đưa vụ án ra xét xử. 2.6. Vướng mắc về xét miễn án phí đối với đương sự đang sinh sống tại thôn, ấp, khóm, phum, sóc (gọi chung là thôn) đặc biệt khó khăn mà không phải là xã có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn Theo quy định của Điều 12 Nghị quyết số 326, một trong những trường hợp được miễn nộp tiền án phí là “đồng bào dân tộc thiểu số ở các xã có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn”. Hiện nay, Danh sách xã đặc biệt khó khăn được quy định tại Quyết định số 900/QĐ-TTg ngày 20/6/2017 của Thủ tướng Chính phủ về phê duyệt danh sách thôn đặc biệt khó khăn, xã biên giới, xã an toàn khu vào diện đầu tư của Chương trình 135 giai đoạn 2017 – 2020. Danh sách thôn đặc biệt khó khăn hiện nay theo Quyết định 582/QĐ-TTg ngày 28/4/2017 của Thủ tướng Chính phủ về phê duyệt danh sách thôn đặc biệt khó khăn, xã khu vực iii, khu vực ii, khu vực i thuộc vùng dân tộc thiểu số và miền núi giai đoạn 2016- 2020 và Quyết định số 103/QĐ-TTg ngày 22/01/2019 của Thủ tướng Chính phủ về việc phê duyệt bổ sung, điều chỉnh và đổi tên danh sách thôn đặc biệt khó khăn, xã khu vực III, khu vực II, khu vực I thuộc vùng dân tộc thiểu số và miền núi giai đoạn 2016 – 2020. 51Số 12 (412) - T6/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THỰC TIỄN PHÁP LUẬT 5. Kết luận Trước hết, chúng tôi cho rằng, khung phân tích năng lực chính sách đã được giới thiệu ở trên có ưu điểm ở tính bao quát, có hệ thống; thừa nhận sự tham gia, tác động của các chủ thể khác ngoài nhà nước trong chu trình chính sách; phân tích các cấp độ, bình diện khác nhau, và nhấn mạnh sự liên hệ giữa các cấp độ, bình diện đó. Vì vậy, có thể vận dụng khung phân tích này để xem xét, đánh giá năng lực chính sách của một quốc gia, chính phủ, cơ quan, tổ chức, hay cá nhân những người tham gia vào chu trình chính sách. Tuy nhiên, tùy vào bối cảnh cụ thể, cần đánh giá mức độ, phạm vi tác động của từng yếu tố năng lực, ở từng cấp độ một cách phù hợp, linh hoạt. Có thể đối với chủ thể A trong bối cảnh nhất định, cần chú ý hơn đến năng lực phân tích, nhưng đối với chủ thể B trong một bối cảnh khác cần đặt trọng tâm vào năng lực vận hành, hay năng lực chính trị; và ngược lại. Điều này đặc biệt quan trọng đối với việc phân tích, đánh giá năng lực chính sách của Quốc hội, ĐBQH – những thiết chế đặc thù, lại ở Việt Nam với những đặc điểm riêng về thể chế, văn hóa chính trị - pháp lý. Về năng lực pháp lý, chúng tôi cho rằng, không nên coi năng lực pháp lý như một thành tố hữu cơ thuộc năng lực chính sách nói chung. Bởi lẽ, dù có mối liên hệ chặt chẽ, giao thoa nhau, chính sách và pháp luật vẫn là hai lĩnh vực khác biệt nhau, với những đặc điểm, yếu tố khác nhau. Mặt khác, khi xem xét năng lực chính sách, vẫn cần phải gắn với việc phân tích năng lực pháp lý, sự tác động tương hỗ qua lại giữa hai khái niệm này. Bên cạnh đó, có thể xem xét lại để bổ sung những nội dung cụ thể khác hoặc điều chỉnh một số nội dung trong khung năng lực pháp lý nêu trên cho phù hợp hơn n Tuy nhiên, trong trường hợp đương sự là đồng bào dân tộc thiểu số sinh sống ở thôn đặc biệt khó khăn nhưng thôn này không thuộc xã đặc biệt khó khăn thì có được miễn án phí không. Trường hợp này cũng được hiểu theo hai cách khác nhau. Cách hiểu thứ nhất, Điều 12 Nghị quyết số 326 đã quy định rõ đồng bào dân tộc thiểu số ở các xã có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn thì mới được miễn án phí nên Tòa án sẽ không miễn án phí cho đương sự là đồng bào dân tộc thiểu số đang ở thôn đặc biệt khó khăn nếu thôn này không thuộc xã đặc biệt khó khăn. Cách hiểu thứ hai, trong trường hợp này cần phải linh hoạt và hiểu thoáng hơn để xét miễn án phí cho đương sự. Bởi vì, đương sự ở xã đặc biệt khó khăn suy cho cùng cũng phải là ở thôn trong xã đó. Do đó, tính chất đặc biệt của thôn đặc biệt khó khăn cũng tương tự như các thôn trong xã đặc biệt khó khăn. Kết luận: Án phí dân sự là một phần trong quyết định của Tòa án khi giải quyết các vụ án dân sự. Án phí dân sự không chỉ liên quan đến quyền và nghĩa vụ của dân sự mà còn liên quan đến khoản thu nộp ngân sách nhà nước. Điều này đòi hỏi, Tòa án phải vận dụng đúng quy định của pháp luật để ra quyết định về án phí đúng và chính xác nhất. Mặc khác, những bất cập, vướng mắc trên là những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn hiện nay. Do đó, để tạo sự thống nhất trong nhận thức và vận dụng pháp luật trong thực tiễn, chúng tôi cho rằng, TANCTC cần sớm ban hành văn bản hướng dẫn để tháo gỡ khó khăn, vướng mắc cho Tòa án các cấp n KHUNG PHÂN TÍCH... (Tiếp theo trang 42) Nhiệm vụ quan trọng của tố tụng dânsự (TTDS) nói chung, việc giải quyếtvụ án dân sự nói riêng là góp phần bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân1. Để thực hiện nhiệm vụ này, một trong những công cụ được Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (BLTTDS năm 2015) sử dụng là quy định chế định biện pháp khẩn cấp tạm thời (BPKCTT) nhằm tạm thời giải quyết yêu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ tính mạng, sức khỏe, tài sản, thu thập chứng cứ, bảo vệ chứng cứ, bảo toàn tình trạng hiện có tránh gây thiệt hại không thể khắc phục được, đảm bảo cho việc giải quyết vụ án hoặc việc thi hành án2. Số 12 (412) - T6/202052 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THỰC TIỄN PHÁP LUẬT KHÓ KHĂN, VƯỚNG MẮC QUA VIỆC ÁP DỤNG BIỆN PHÁP KHẨN CẤP TẠM THỜI TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN Thái Chí Bình* *ThS. Tòa án nhân dân huyện Chợ Mới, tỉnh An Giang. Thông tin bài viết: Từ khóa: Biện pháp khẩn cấp tạm thời, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 12/03/2020 Biên tập : 06/04/2020 Duyệt bài : 14/04/2020 Article Infomation: Key words: Temporary emergency measures; the Civil Procedure Code of 2015 Article History: Received : 12 Mar. 2020 Edited : 06 Apr. 2020 Approved : 14 Apr. 2020 Tóm tắt: Biện pháp khẩn cấp tạm thời có vai trò vô cùng quan trọng trong quá trình giải quyết vụ án, đảm bảo việc thi hành án và kịp thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Quy định của pháp luật tố tụng dân sự hiện hành về biện pháp khẩn cấp tạm thời cơ bản đảm bảo vai trò này, tạo sự thuận lợi cho đương sự thực hiện quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và giúp Tòa án dễ dàng trong việc xem xét áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời cũng như giải quyết khiếu nại, kiến nghị. Bên cạnh mặt tích cực đó, quy định của pháp luật tố tụng dân sự về biện pháp khẩn cấp tạm thời còn tồn tại một số bất cập, hạn chế cần được hoàn thiện. Abstract: Temporary emergency measures play a crucial role in the process of resolving cases, to ensure the execution of judgments and timely protect the legitimate rights and interests of agencies, organizations and individuals. The current civil procedural law on temporary emergency measures basically assumes this role, facilitates the litigants’ right to request the application of the temporary emergency measures and helps the court to review, apply, change and cancel the temporary emergency measures as well as settle complaints and petitions. In addition, the current civil procedural law on temporary emergency measures still contains some shortcomings that need to be further improved. 1 Xem Điều 1 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015. 2 Xem Điều 111 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015. 53Số 12 (412) - T6/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THỰC TIỄN PHÁP LUẬT Với tinh thần đó, BLTTDS năm 2015 đã liệt kê 17 loại BPKCTT cụ thể được áp dụng tại Điều 114 và lần lượt quy định cụ thể từng BPKCTT tại các điều từ Điều 115 đến Điều 132 Bộ luật này. Nhìn chung, quy định của BLTTDS về từng BPKCTT được áp dụng là tương đối cụ thể, chi tiết, tạo sự thuận lợi trong việc áp dụng. Tuy nhiên, qua thực tiễn nghiên cứu, áp dụng thì quy định đối với từng BPKCTT phát sinh một vài hạn chế, tạo ra sự thiếu thống nhất khi áp dụng trong thực tiễn. 1. Một số khó khăn, vướng mắc qua việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng dân sự 1.1. Đối với biện pháp “giao người chưa thành niên, người bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự cho cá nhân hoặc tổ chức trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục” Điều 115 BLTTDS năm 2015 quy định, việc áp dụng BPKCTT giao người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi cho cá nhân hoặc tổ chức trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục được áp dụng nếu việc giải quyết vụ án có liên quan đến những người này mà họ chưa có người giám hộ. Trong thực tiễn, việc áp dụng quy định này phát sinh vướng mắc trong trường hợp người chưa thành niên có người đại diện hợp pháp, người giám hộ nhưng họ đang do người không có quyền nuôi dưỡng chiếm giữ thì người có quyền nuôi dưỡng có được yêu cầu áp dụng BPKCTT này hay không. Vướng mắc này được thể hiện thông qua vụ án cụ thể sau3: Theo đơn khởi kiện, ông Huỳnh Ngọc H cho rằng, theo bản án hôn nhân và gia đình sơ thẩm số 629/2018/HNGĐ-ST của Tòa án nhân dân huyện A, tỉnh T, bà Trần Hồng L được ly hôn với ông H; bà L được quyền nuôi dưỡng con chung tên Huỳnh Ngọc K, sinh ngày 11/10/2016. Chi cục Thi hành án dân sự huyện A đã giao cháu K cho ông Trần Hồng T (cha ruột của bà L) nhận nuôi dưỡng do được bà L ủy quyền. Tuy nhiên, do ông T nuôi dưỡng cháu K không đúng với bản án đã tuyên, là người lớn tuổi, vụng về trong việc chăm sóc trẻ nhỏ nên ông H đã mang cháu K về nuôi dưỡng sau khi ông T nhận cháu K khoảng 15 phút. Vì vậy, ông H yêu cầu thay đổi người trực tiếp nuôi con, giao cháu K cho ông H nuôi dưỡng. Trong quá trình giải quyết vụ án, do yêu cầu giao trả cháu K nhưng ông H không chấp nhận nên bà L có đơn yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT theo Điều 115 BLTTDS năm 2015. Tuy nhiên, Tòa án nhân dân huyện A đã không chấp nhận yêu cầu của bà L do cháu K đang có người đại diện hợp pháp, người giám hộ theo quy định của pháp luật là bà L, ông H. Việc Tòa án nhân dân huyện A từ chối yêu cầu của Bà L dựa trên căn cứ sau: Theo quy định của khoản 1 Điều 136 Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS năm 2015), cha mẹ là người đại diện theo pháp luật đối với con chưa thành niên. Đồng thời, các Điều 46, 47 BLDS năm 2015 quy định, đối với người chưa thành niên, việc giám hộ cho họ chỉ đặt ra khi họ không còn cha, mẹ hoặc không xác định được cha, mẹ; có cha, mẹ nhưng cha, mẹ đều mất năng lực hành vi dân sự; cha, mẹ đều có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; cha, mẹ đều bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; cha, mẹ đều bị Tòa án tuyên bố hạn chế quyền đối với con; cha, mẹ đều không có điều kiện chăm sóc, giáo dục con và có yêu cầu người giám hộ. Trong khi bà L yêu cầu áp dụng BPKCTT, cháu K đang 3 Vụ án hôn nhân và gia đình sơ thẩm thụ lý số 742/2019/TLST-HNGĐ ngày 23 tháng 8 năm 2019 về việc “tranh chấp vể thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn” giữa nguyên đơn ông Huỳnh Ngọc H với bị đơn bà Trần Hồng L của Tòa án nhân dân huyện C, tỉnh A. Số 12 (412) - T6/202054 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THỰC TIỄN PHÁP LUẬT có người đại diện hợp pháp là ông H, bà L. Vì vậy, không có cơ sở để Tòa án áp dụng BPKCTT theo yêu cầu của bà L. Tuy nhiên, ở đây cần phải hiểu thuật ngữ “người giám hộ” theo nghĩa rộng gồm “người đại diện theo pháp luật, người giám hộ” và phải là việc đại diện, giám hộ hợp pháp. Trong trường hợp này, theo bản án của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật, bà L là người đại diện theo pháp luật và có quyền nuôi dưỡng cháu K. Việc ông H giữ cháu K mà không có sự đồng ý của bà L ảnh hưởng đến quyền nuôi dưỡng con chung của bà L. Vì vậy, bà L hoàn toàn có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT tại Điều 115 BLTTDS năm 2015. 1.2. Đối với biện pháp “kê biên tài sản đang tranh chấp” và biện pháp “cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp” Khoản 1 Điều 120 BLTTDS năm 2015 quy định, kê biên tài sản đang tranh chấp được áp dụng nếu trong quá trình giải quyết vụ án có căn cứ cho thấy người giữ tài sản đang tranh chấp có hành vi tẩu tán, hủy hoại tài sản. Điều 121 BLTTDS năm 2015 quy định, cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp được áp dụng nếu trong quá trình giải quyết vụ án có căn cứ cho thấy người đang chiếm hữu hoặc giữ tài sản đang tranh chấp có hành vi chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp cho người khác. Như vậy, có thể thấy rằng, mặc dù BPKCTT được quy định ở hai điều khác nhau nhưng có sự trùng lắp về mục đích hướng đến. Theo đó, biện pháp kê biên tài sản có mục đích hướng đến là ngăn chặn hành vi tẩu tán, hủy hoại tài sản; biên pháp cấm chuyển dịch quyền về tài sản có mục đích hướng đến là ngăn chặn hành vi chuyển dịch quyền về tài sản. Tuy nhiên, “chuyển dịch quyền về tài sản” cũng là một dạng của hành vi “tẩu tán tài sản”. Đồng thời, khi tài sản bị kê biên thì mặc nhiên tài sản đó không thể bị chuyển dịch quyền về tài sản4. Về chủ thể quản lý tài sản bị áp dụng BPKCTT: Biên pháp kê biên tài sản áp dụng đối với “người giữ tài sản đang tranh chấp”; biện pháp cấm chuyển dịch quyền về tài sản áp dụng đối với “người đang chiếm hữu tài sản tranh chấp, hoặc người đang giữ tài sản tranh chấp”. Tuy nhiên, “người đang chiếm hữu tài sản đang tranh chấp” có hành vi tẩu tán, hủy hoại tài sản thì cũng cần phải áp dụng BPKCTT “kê biên tài sản” do hậu quả của nó đối với tài sản bị áp dụng BPKCTT là như nhau. Hơn nữa, theo Từ điển tiếng Việt, kê biên tài sản là “việc ghi lại từng tài sản, cấm việc tẩu tán, phá hủy, để đảm bảo cho việc xét xử và thi hành án”5 hay kê biên là “tạm thời cấm vận chuyển, chuyển đổi, định đoạt hoặc chuyển dịch tài sản của người vi phạm pháp luật”6; còn tẩu tán là “phân tán đi nhiều nơi để giấu”7; hủy hoại là “làm cho hư hỏng, tan nát đi”8. Như vậy, kê biên tài sản là nhằm tránh tẩu tán, hủy hoại. Trong đó, chuyển dịch là “thay đổi hoặc làm thay đổi vị trí trong khoảng ngắn” hoặc “chuyển quyền sở hữu”9. Chính vì vậy, 4 Pháp luật thi hành án dân sự cũng có cách hiểu tương tự. Theo đó, Luật Thi hành án dân sự năm 2008, được sửa đổi, bổ sung năm 2014 quy định, khi tiến hành cưỡng chế đối với tài sản là vật trong quá trình thi hành án, cơ quan thi hành án dân sự, chấp hành viên áp dụng biện pháp “kê biên tài sản” mà không quy định kèm theo biện pháp “cấm chuyển dịch quyền về tài sản”. 5 Từ điển các thuật ngữ pháp lý thông dụng, 1999, Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh. 6 Xem: 7 Xem: Viện Ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, Nxb. Từ điển Bách Khoa, 2012, tr.1156. 8 Xem: Viện Ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, Nxb. Từ điển Bách Khoa, 2012, tr.609. 9 Xem: Viện Ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, Nxb. Từ điển Bách Khoa, 2012, tr.252. 55Số 12 (412) - T6/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THỰC TIỄN PHÁP LUẬT xét về mặt ngôn ngữ, “kê biên tài sản” có phạm vi bao trùm “cấm chuyển dịch quyền về tài sản”. Bên cạnh đó, quy định về phạm vi chủ thể quản lý tài sản bị áp dụng BPKCTT tại các Điều 120, 121 BLTTDS năm 2015 chưa bao quát các chủ thể quản lý tài sản cần bị áp dụng BPKCTT do không đề cập “chủ sở hữu tài sản tranh chấp” bị áp dụng BPKCTT. Điều đó có nghĩa là, nếu “chủ sở hữu tài sản tranh chấp” có hành vi tẩu tán, hủy hoại tài sản hoặc có hành vi chuyển dịch quyền về tài sản mà họ không “đang chiếm hữu” hoặc “đang giữ tài sản đang tranh chấp” thì không thể áp dụng các BPKCTT đối với họ. Điều này là không hợp lý. Bởi vì, trên thực tế và theo quy định của pháp luật dân sự, chủ sở hữu tài sản hoàn toàn có thể thực hiện hành vi tẩu tán, hủy hoại tài sản hoặc chuyển dịch quyền về tài sản ngay cả khi họ không đang chiếm hữu hoặc giữ tài sản. Ngoài ra, do chưa có hướng dẫn cụ thể nên việc xác định “tài sản đang tranh chấp” trên thực tế vẫn được hiểu theo hai cách khác nhau. Cách hiểu thứ nhất, “tài sản đang tranh chấp” được quy định tại các Điều 120, 121 BLTTDS năm 2015 là tài sản đang bị tranh chấp quyền sở hữu, đang bị đòi lại, bị yêu cầu hoàn trả, không bao gồm tài sản là đối tượng của các giao dịch đang tranh chấp. Cách hiểu thứ hai, tài sản đang tranh chấp cần phải hiểu ở nghĩa rộng bao gồm tải sản đang có tranh chấp về việc ai là người có quyền sở hữu, sử dụng, chiếm hữu và tài sản là đối tượng của các giao dịch đang tranh chấp. Tuy nhiên, để áp dụng thống nhất cần bổ sung rõ đặc điểm của tài sản đang tranh chấp. 1.3. Đối với biện pháp “cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định” Điều 127 BLTTDS năm 2015 quy định, cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định được áp dụng nếu trong quá trình giải quyết vụ án có căn cứ cho thấy, đương sự hoặc cơ quan, tổ chức, cá nhân khác thực hiện hoặc không thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định làm ảnh hưởng đến việc giải quyết vụ án, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác có liên quan trong vụ án đang được Tòa án giải quyết. Tuy nhiên, quy định của Điều 127 vô tình tạo khoảng trống để đương sự lạm dụng, né tránh khi yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT trong thực tiễn. Theo đó, đương sự có thể yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT tại Điều 127 để buộc người đang chiếm hữu, người giữ tài sản hoặc chủ sở hữu tài sản (mà không phải tài sản tranh chấp) không được tẩu tán, hủy hoại tài sản hoặc có hành vi chuyển dịch quyền về tài sản cho người khác hoặc yêu cầu áp dụng BPKCTT đối với phần tài sản có giá trị lớn hơn nghĩa vụ của người bị áp dụng BPKCTT. Trong khi đó, các yêu cầu này thực chất thuộc phạm vi áp dụng BPKCTT tại các Điều 120, 121, 125, 126 BLTTDS năm 2015. Sự bất cập này được thể hiện thông qua 02 vụ án cụ thể sau đây: Vụ án thứ nhất10: Theo đơn khởi kiện và lời khai cung cấp trong quá trình giải quyết vụ án, nguyên đơn ông Nguyễn Thành T trình bày, ngày 25/12/2015, ông T có nhận chuyển nhượng từ ông A, bà L quyền sử dụng đất nông nghiệp diện tích 1.000m2, tọa lạc tại ấp L, xã L, huyện T, tỉnh B, với giá 90.000.000 đồng. Việc chuyển nhượng có lập thành văn bản, có xác nhận của Ban ấp L, xã L, không công chứng, chứng thực. Sau đó, ông T nhiều lần yêu cầu thực hiện thủ tục 10 Hồ sơ vụ án dân sự sơ thẩm thụ lý số 326/2019/TLST-DS ngày 25 tháng 7 năm 2019 về việc “tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất” giữa nguyên đơn ông Nguyễn Thành T với bị đơn ông Lê Văn A, bà Đặng Thị Tuyết L của Tòa án nhân dân huyện T, tỉnh B. Số 12 (412) - T6/202056 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THỰC TIỄN PHÁP LUẬT công chứng, sang tên nhưng ông A, bà L hứa hẹn mà không thực hiện. Quyền sử dụng đất chuyển nhượng thuộc thửa số110, tờ bản đồ số 63, có diện tích 2.937m2 đã được Ủy ban nhân dân huyện T, tỉnh B cấp quyền sử dụng cho ông A, bà L theo giâý chứng nhận quyêǹ sử dụng đât́, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất số CH02555 ngày 08/10/2014. Khi chuyển nhượng hai bên chỉ tự xác định ranh giới trên thực địa mà không nhờ cơ quan chuyên môn đo vẽ. Vì vậy, ông T khởi kiện yêu cầu tiếp tục thực hiện hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ngày 15/12/2015 giữa ông T với ông A, bà L. Trong quá trình giải quyết vụ án, cho rằng ông A, bà L có hành vi chuyển nhượng quyền sử dụng đất diện tích 2.937m2 thuộc thửa số 110, tờ bản đồ số 63 và ông T không xác định được vị trí phần đất diện tích 1.000m2 trong phần đất diện tích 2.937m2 cho nên ông T yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT tại Điều 127 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, cấm ông A, bà L chuyển nhượng quyền sử dụng đất diện tích 2.937m2, thuộc thửa số 110, tờ bản đồ số 63. Ngày 05/8/2019, Tòa án nhân dân huyện T ban hành Quyết định áp dụng BPKCTT theo yêu cầu của ông T. Vụ án thứ hai11: Theo đơn khởi kiện ngày 13/5/2019, nguyên đơn ông Huỳnh Văn T trình bày, vào ngày 17/02/2019, ông T có cho bà Nguyễn Thị Đ vay số tiền 50.000.000 đồng, lãi suất 5%/tháng, thời hạn vay 01 năm. Hai bên có lập biên nhận thể hiện. Từ lúc vay tiền đến nay, bà Đ không đóng lãi cho ông T. Do bà Đ vi phạm nghĩa vụ trả lãi nên ông T khởi kiện yêu cầu Tòa án nhân dân huyện T, tỉnh B buộc bà Đ trả lại số tiền vay 50.000.000 đồng và tiền lãi theo quy định của pháp luật. Trong quá trình giải quyết vụ án, do biết bà Đ được cấp quyền sử dụng đất nông nghiệp diện tích 3.500m2 theo giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số CS03878 ngày 15/9/2017 của Ủy ban nhân dân huyện T, tỉnh B và bà Đ đang thực hiện thủ tục chuyển nhượng cho người khác nên để đảm bào cho việc thi hành án, ông T yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT tại Điều 127 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, cấm bà Đ chuyển nhượng quyền sử dụng đất diện tích 3.500m2. Ngày 21/8/2019, Tòa án nhân dân huyện T ban hành Quyết định áp dụng BPKCTT theo yêu cầu của bà Đ. Căn cứ để Tòa án nhân dân huyện T áp dụng BPKCTT đối với 02 trường hợp này là quy định của Điều 127 BLTTDS năm 2015 không bắt buộc đối tượng bị áp dụng là tài sản đang tranh chấp, không giới hạn giá trị tài sản trong phạm vi đối tượng giao dịch đang tranh chấp và không giới hạn hành vi bị cấm thực hiện. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, Điều 127 BLTTDS năm 2015 quy định theo hướng mở. Theo đó, khi hành vi bị cấm hoặc buộc phải thực hiện, không thuộc phạm vi áp dụng của các BPKCTT khác mà BLTTDS năm 2015 quy định, mới được áp dụng BPKCTT tại Điều 127. Trong khi đó, việc cấm thực hiện hành vi chuyển nhượng quyền sử dụng đất thuộc phạm vi áp dụng BPKCTT tại Điều 120, Điều 121 BLTTDS năm 2015. Hơn nữa, theo quy định của Điều 136 BLTTDS sự năm 2015, khi yêu cầu áp dụng BPKCTT tại các Điều 120, 121 BLTTDS năm 2015 thì người yêu cầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm. Trong khi đó, 11 Hồ sơ vụ án dân sự sơ thẩm thụ lý số 347/2019/TLST-DS ngày 06 tháng 8 năm 2019 về việc “tranh chấp hợp đồng dân sự vay tài sản” giữa nguyên đơn ông Huỳnh Văn T với bị đơn bà Nguyễn Thị Đ của Tòa án nhân dân huyện T, tỉnh B. 57Số 12 (412) - T6/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THỰC TIỄN PHÁP LUẬT việc áp dụng BPKCTT tại Điều 127 BLTTDS năm 2015 lại không phải thực hiện biện pháp bảo đảm. Vì vậy, việc Tòa án nhân dân huyện T áp dụng BPKCTT sẽ dẫn đến bất hợp lý là người yêu cầu áp dụng BPKCTT đối với tài sản đang tranh chấp theo Điều 120, Điều 121 BLTTDS năm 2015 phải thực hiện biện pháp bảo đảm (phải thực hiện nghĩa vụ kèm theo). Tuy nhiên, người yêu cầu nội dung tương tự đối với tài sản không phải là tài sản đang tranh chấp tại Điều 127 BLTTDS năm 2015 lại không phải thực hiện biện pháp bảo đảm (không phải thực hiện nghĩa vụ kèm theo). 1.4. Việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản đã chuyển nhượng cho người thứ ba nhưng chưa hoàn thành thủ tục chuyển nhượng Hiện nay, việc áp dụng BPKCTT đối với trường hợp quyền sử dụng đất đã được chuyển nhượng cho người thứ ba, chưa hoàn thành thủ tục nhưng có điều kiện công nhận giao dịch12 còn được hiểu khác nhau. Cách hiểu thứ nhất, Tòa án không chấp nhận yêu cầu áp dụng BPKCTT do quyền sử dụng đất đã chuyển nhượng cho người khác trước thời điểm yêu cầu. Mặc dù chưa hoàn thành thủ tục nhưng có đủ điều kiện công nhận nên không còn là tài sản của người bị yêu cầu. Cách hiểu thứ hai, Tòa án vẫn được áp dụng BPKCTT. Bởi vì, theo quy định của pháp luật đất đai, pháp luật dân sự, giao dịch chưa hoàn thành thủ tục để người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất được công nhận là người có quyền sử dụng nên cần phải áp dụng BPKCTT. Khi Tòa án áp dụng BPKCTT, người bị yêu cầu sẽ tham gia tố tụng với tư cách người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Họ có quyền yêu cầu độc lập để Tòa án công nhận giao dịch của họ, qua đó, xác định họ có quyền sử dụng đất. Trong trường hợp, việc yêu cầu áp dụng BPKCTT gây thiệt hại cho người nhận chuyển nhượng thì họ có quyền yêu cầu Tòa án buộc người yêu cầu áp dụng BPKCTT bồi thường theo khoản 1 Điều 113 BLTTDS năm 2015 và mục 11 Phần IV Giải đáp số 01/2017/GĐ- TANDTC ngày 07/4/2017 của Tòa án nhân dân tối cao13. Tuy nhiên, trong trường hợp Tòa án chấp nhận áp dụng BPKCTT mà phát sinh thiệt hại cho người thứ ba thì người yêu cầu áp dụng BPKCTT phải bồi thường. Việc buộc người yêu cầu áp dụng BPKCTT phải bồi thường là chưa hợp lý. Bởi vì, Tòa án có thể từ chối áp dụng để tránh thiệt hại phát sinh nếu có quy định. 2. Kiến nghị Để khắc phục các khó khăn, vướng mắc từ việc áp dụng quy định của pháp luật TTDS về các BPKCTT nêu trên, chúng tôi có một số kiến nghị sau: Một là, đối với biện pháp “giao người chưa thành niên, người bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự cho cá nhân hoặc tổ chức trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục”: Sửa đổi Điều 115 thay cụm từ “người giám hộ” thành “người giám hộ hoặc người đại diện hợp pháp theo quy định của pháp 12 Như: (1) Việc công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong trường hợp hợp đồng có một số vi phạm theo mục 2 Phần II Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/8/2004 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, hôn nhân gia đình; (2) công nhận giao dịch dân sự do không tuân thủ quy định về hình thức theo Điều 129 Bộ luật Dân sự năm 2015. 13 Theo đó, việc giải quyết bồi thường thiệt hại do yêu cầu áp dụng BPKCTT không đúng được tiến hành trong cùng vụ án dân sự. Trường hợp đương sự yêu cầu giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại này mà chưa có điều kiện chứng minh thì yêu cầu bồi thường đó có thể tách ra để giải quyết bằng vụ án dân sự khác. Số 12 (412) - T6/202058 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP THỰC TIỄN PHÁP LUẬT luật hoặc theo bản án, quyết định của Tòa án đã hiệu lực pháp luật”. Hai là, đối với biện pháp “kê biên tài sản đang tranh chấp” và biện pháp “cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp”: Sửa đổi Điều 120, 121 BLTTDS năm 2015 theo hướng nhập nội dung của Điều 121 vào Điều 120 với nội dung như sau: “Điều 120. Kê biên tài sản đang tranh chấp 1. Kê biên tài sản đang tranh chấp được áp dụng nếu trong quá trình giải quyết vụ án có căn cứ cho thấy người chiếm hữu tài sản tranh chấp, người giữ tài sản tài sản tranh chấp hoặc chủ sở hữu tài sản tranh chấp có hành vi tẩu tán, hủy hoại hoặc có hành vi chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp cho người khác. 2. Tài sản bị kê biên có thể được thu giữ, bảo quản tại cơ quan thi hành án dân sự hoặc lập biên bản giao cho một bên đương sự hoặc người thứ ba quản lý cho đến khi có quyết định của Tòa án. 3. Tài sản đang có tranh chấp tại khoản 1, khoản 2 Điều này bao gồm tài sản đang bị tranh chấp quyền sở hữu, sử dụng, chiếm hữu và tài sản là đối tượng của các giao dịch dân sự bị tranh chấp”. Ba là, đối với biện pháp “cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định”: Sửa đổi Điều 127 BLTTDS năm 2015 theo hướng chuyển biện pháp “cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định” xuống vị trí cuối danh sách các BPKCTT được liệt kê và sửa đổi, bổ sung BPKCTT này với nội dung như sau: “Cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định được áp dụng nếu trong quá trình giải quyết vụ án có căn cứ cho thấy đương sự hoặc cơ quan, tổ chức, cá nhân khác thực hiện hoặc không thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định làm ảnh hưởng đến việc giải quyết vụ án, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác có liên quan trong vụ án đang được Tòa án giải quyết. Hành vi bị cấm hoặc buộc thực hiện tại Điều này không thuộc phạm vi hành vi bị cấm hoặc buộc thực hiện của các BPKCTT khác được quy định từ Điều 115 đến Điều....”. Đồng thời, bổ sung khoản 3 quy định về trách nhiệm của người yêu cầu áp dụng BPKCTT tại Điều 127 BLTTDS năm 2015 vào Điều 136 BLTTDS năm 2015 theo hướng trong trường hợp có thể gây thiệt hại cho người bị áp dụng BPKCTT hoặc người thứ ba với nội dung như sau: “3. Người yêu cầu áp dụng BPKCTT cấm hoặc buộc thực hiện hành vi nhất định tại Điều... Bộ luật này phải thực hiện biện pháp bảo đảm theo quy định tại các khoản 1, 2 Điều này trong trường hợp nội dung yêu cầu đó có thể gây thiệt hại cho người bị áp dụng BPKCTT hoặc người thứ ba”. Chuyển Điều 127 xuống sau Điều 131 BLTTDS năm 2015. Bốn là, việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản đã chuyển nhượng cho người thứ ba nhưng chưa hoàn thành thủ tục chuyển nhượng: Để áp dụng thống nhất việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản đã chuyển nhượng cho người thứ ba nhưng chưa hoàn thành thủ tục chuyển nhượng, Tòa án nhân dân tối cao cần ban hành hướng dẫn như sau: “Nếu yêu áp dụng BPKCTT đối với quyền sử dụng đất đã chuyển nhượng cho người thứ ba, thủ tục chuyển nhượng chưa hoàn thành nhưng theo quy định của pháp luật có liên quan, có cơ sở để công nhận giao dịch thì Tòa án cần giải thích cho người yêu cầu biết bằng băn bản. Trường hợp Tòa án đã giải thích mà người yêu cầu vẫn giữ yêu cầu thì Tòa áp áp dụng theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự. Trong trường hợp phát sinh thiệt hại cho người bị yêu cầu, người thứ ba thì người yêu cầu phải bồi thường theo quy định tại Điều 113 Bộ luật Tố tụng dân sự” n 59Số 12 (412) - T6/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP KINH NGHIỆM QUỐC TẾ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT NHẬT BẢN VỀ TÌNH TRẠNG KHẨN CẤP VÀ NHữNG GợI MỞ CHO VIỆT NAM Cầm Vũ Thảo Nguyên* * Hitotusbashi University - Faculty of Sociology Thông tin bài viết: Từ khóa: Tình trạng khẩn cấp, pháp luật Nhật Bản. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 01/06/2020 Biên tập : 16/06/2020 Duyệt bài : 19/06/2020 Article Infomation: Key words: State of emergency, laws of Japan. Article History: Received : 01 Jun. 2020 Edited : 16 Jun. 2020 Approved : 19 Jun. 2020 Tóm tắt: Tình trạng khẩn cấp là trạng thái xã hội được thiết lập khi xảy ra tình huống bất thường, ảnh hưởng lớn đến đời sống của người dân cũng như hoạt động bình thường của xã hội, như dịch bệnh, thiên tai, bạo loạn Việc tuyên bố tình trạng khẩn cấp giúp chính quyền nhanh chóng lập lại trật tự, giúp người dân nhanh chóng ổn định lại cuộc sống. Bên cạnh đó, việc ban bố tình trạng khẩn cấp lại có khả năng làm ảnh hưởng đến nền pháp quyền và các quyền con người. Vì vậy, Hiến pháp và pháp luật cần phải có quy định chặt chẽ về vấn đề này. Bài viết phân tích quy định về tình trạng khẩn cấp trong Hiến pháp và pháp luật Nhật Bản, những tranh luận của giới luật học về vấn đề này trong bối cảnh Nhật Bản đang nỗ lực đối phó với đại dịch COVID-19, từ đó rút ra những gợi mở cho Việt Nam. Abstract: State of emergency is an extraordinary situation heavily affecting the lives of its citizens as well as the normal functioning of society, such as epidemics, natural disasters, or riots, etc. The declaration of a state of emergency helps the Government quickly restore social order, and help people quickly stabilize their lives. In addition, declaration of state of emergency has the potential to affect the rule of law and human rights. Therefore, the Constitution and laws need to have strict regulations on this issue. This article provide analysis of the legal regulations on the state of emergency in the Japanese Constitution and law under the imperial period and modern era, as well as legal discussions on this issue in the context of COVID-19 pandemic in Japan, and based on that to draw lessons learned for Vietnam. Số 12 (412) - T6/202060 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP KINH NGHIỆM QUỐC TẾ 1. Quy định của Hiến pháp Nhật Bản về tình trạng khẩn cấp Dưới thời phong kiến, Hiến pháp Nhật Bản quy định rõ quyền ban bố tình trạng khẩn cấp thuộc về lãnh đạo tối cao của quốc gia - tức Thiên hoàng. Điều 8 Hiến pháp Nhật Bản năm 1899 quy định: “Để bảo đảm sự an toàn của cộng đồng khỏi thảm hoạ, tai ương, trong trường hợp Quốc hội không họp được, dựa trên nhu cầu cấp thiết, Thiên hoàng có quyền ra sắc lệnh về tình trạng khẩn cấp. Sắc lệnh này có hiệu lực tạm thời như luật, và phải được trình lên Quốc hội trong kỳ họp kế tiếp. Nếu Quốc hội không thông qua sắc lệnh này, Chính phủ phải thông báo huỷ bỏ hiệu lực ngay sau đó”. Dựa trên sắc lệnh về tình trạng khẩn cấp, Chính phủ có thể ban bố việc thiết quân luật và các biện pháp ứng phó tạm thời1. Điều 14 Hiến pháp Nhật Bản năm 1899 quy định, quyền thiết quân luật – lệnh giới nghiêm thuộc Thiên hoàng. Đặc biệt, Điều 31 quy định: “các quyền lợi, nghĩa vụ của người dân, trong trường hợp đất nước xảy ra chiến tranh hoặc biến cố” sẽ bị giới hạn để “không làm cản trở đến đại quyền của Thiên hoàng”2. Ngoài ra, Hiến pháp Nhật Bản năm 1899 còn quy định về quản lý tài chính trong tình trạng khẩn cấp (Điều 70)3. Từ khi Hiến pháp Nhật Bản năm 1899 ra đời đến năm 1946, Nhật Hoàng đã ban hành tổng cộng 108 sắc lệnh về tình trạng khẩn cấp. Tuy nhiên, Hiến pháp Nhật Bản năm 1946 đã không còn bao hàm bất cứ quy định nào liên quan đến tình trạng khẩn cấp. Trên thực tế, những tranh luận xung quanh sự cấp thiết phải quy định về việc ban hành tình trạng khẩn cấp mới chỉ xuất hiện khoảng 2 thập kỷ gần đây. Năm 1996, giáo sư Takeshi Tominaga viết bài đăng trên Tạp chí Tổng hợp luận án Hiến pháp của Hội nghiên cứu Hiến pháp Kansai4, trong đó khẳng định: “Hiến pháp hiện hành chưa có những quy định về quyền công bố tình trạng khẩn cấp quốc gia, rất may mắn rằng, trong thực tế, việc thực thi quyền công bố tình trạng khẩn cấp quốc gia vẫn chưa bao giờ trở thành vấn đề”5. Trong Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 2005 do Đảng Dân chủ Tự do Nhật Bản (Liberal Democratic Party of Japan - LDP) trình Quốc hội cũng không có điều khoản nào về quyền công bố tình trạng khẩn cấp quốc gia. Chỉ đến năm 2012, sau khi xảy ra thảm hoạ động đất sóng thần Tohoku, bản Dự thảo sửa đổi Hiến pháp do LDP trình bày mới lần đầu đề cập đến việc “xây dựng hệ thống ứng phó tình trạng khẩn cấp minh bạch, trên cơ sở Hiến pháp”6. Bản dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 2012 đã đề xuất bổ sung hai điều mới: Điều 98 - Ban bố tình trạng khẩn cấp; Điều 99 - Hệ quả của việc ban bố tình trạng khẩn cấp. Hai điều này đã trở thành vấn đề gây tranh cãi đến tận bây giờ. Điều 98 quy định: Quyền ban bố tình trạng khẩn cấp thuộc về người đứng đầu Nội các, được thực hiện sau khi thông qua Nội các, trên cơ sở quy định của pháp luật hiện 1 Theo 大日本帝国憲法 The constitution of the Empire of Japan – 日本国会図書館 National Diet Library, dịch bởi tác giả. 2 Như trên. 3 Như trên. 4 憲法論叢』第３号、関西憲法研究会、1996年6月. 5 富永健（1996）「日本国憲法には緊急権に関する規定が存しないだけでなく、幸いにも現実に 緊急権の行使が問題になることはなかった」、『憲法論叢』第３号　p.72. 6 日本自由民主党（2012「緊急事態に対処するための仕組みを、憲法上明確に規定しました、 自 民 党 に よ る 日 本 憲 法 改 正 草 案 Q&A question No.39, p.32 https://jimin.jp-east- 2.storage.api.nifcloud.com/pdf/pamphlet/kenpou_qa.pdf . hành7. Điều 99 quy định: Trong tình trạng khẩn cấp, Nội các có quyền ban hành nghị định có hiệu lực như luật. Ngoài ra, Thủ tướng có quyền sử dụng các gói tài chính cho ứng cứu và các khoản chi tiêu cần thiết; quyền chỉ đạo chính quyền địa phương trong việc ứng phó tình trạng khẩn cấp8. Các văn bản do Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ ban hành trong tình trạng khẩn cấp, sau này, cần phải được Quốc hội phê chuẩn; trong thời gian diễn ra tình trạng khẩn cấp, Quốc hội sẽ không bị giải tán (khoản 2 và 4 Điều 99)9. Những đề xuất nêu trên của LDP có nhiều nét tương đồng so với quy định trong Hiến pháp ở nhiều quốc gia trên thế giới. Theo phân tích của Phó Giáo sư Kenneth Mori McElwain, Đại học Tokyo, có hơn 66.1% Hiến pháp ở các nước trao quyền ban bố tình trạng khẩn cấp cho người đứng đầu chính phủ (Thủ tướng hoặc Tổng thống); 53.8% Hiến pháp yêu cầu việc ban bố tình trạng khẩn cấp cần được sự đồng ý của Quốc hội; 18.8% yêu cầu không được giải tán Quốc hội trong thời gian diễn ra tình trạng khẩn cấp10. Tuy nhiên, sự khác biệt giữa Nhật Bản với các nước khác ở chỗ, Thủ tướng Nhật Bản ban bố tình trạng khẩn cấp “dựa trên cơ sở luật pháp hiện hành”, tức dựa trên cơ sở các văn bản luật khác mà không phải căn cứ vào Hiến pháp. Trên thế giới, chỉ có khoảng 6.5% quốc gia quy định như Nhật Bản11. Ngoài ra, khoản 3 Điều 99 quy định, trong thời gian diễn ra tình trạng khẩn cấp, mọi người phải chấp hành các quy định do cơ quan nhà nước ban hành để bảo vệ tính mạng, thân thể và tài sản của cá nhân. Trong trường hợp này, quyền bình đẳng trước pháp luật; quyền bất khả xâm phạm thân thể; quyền tự do tư tưởng, quyền tự do ngôn luận, xuất bản, hội họp, thành lập công ty, tự do hiệp hội cũng như các quy định khác trong Hiến pháp về nhân quyền vẫn được tôn trọng đến mức tối đa”12. Tranh luận về sự cần thiết phải quy định về tình trạng khẩn cấp trong Hiến pháp Nhật Bản Xoay quanh việc Hiến pháp hiện hành của Nhật Bản không quy định về việc ban bố tình trạng khẩn cấp, các học giả, chính trị gia và giới truyền thông nước này có ý kiến rất khác nhau. Giáo sư Takeshi Tominaga chia các ý kiến đó thành hai trường phái: trường phái phủ định và trường phái thừa nhận13. Trường phái phủ định cho rằng, Hiến pháp hiện hành của Nhật Bản không công nhận quyền công bố tình trạng khẩn cấp quốc gia. Trường phái phủ định còn được chia ra làm hai nhánh: nhánh thứ nhất cho rằng, việc không công nhận quyền công bố tình trạng khẩn cấp quốc gia là sự thiếu sót lớn của Hiến pháp (thuyết khiếm khuyết); nhánh thứ hai cho rằng, quyền công bố tình trạng khẩn cấp không cần thiết, do đó đánh giá cao Hiến pháp hiện tại (thuyết phủ nhận). Thuyết khiếm khuyết được nêu lên bởi giáo sư, nhà nghiên cứu Hiến pháp Yoshio Onishi. Ông cho rằng, “yêu cầu cơ bản của chủ nghĩa lập hiến là thực hiện quyền lực trên cơ sở Hiến pháp. Ngay cả trong trường 61Số 12 (412) - T6/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP KINH NGHIỆM QUỐC TẾ 7 Dự thảo sửa đổi Hiến pháp Nhật Bản 2012日本国憲法改正草案,dịch bởi tác giả. 8 Dự thảo sửa đổi Hiến pháp Nhật Bản 2012日本国憲法改正草案,dịch bởi tác giả. 9 Như trên. 10 Kenneth Mori McElwain, “Using Constitutional Data to Understand “State of Emergency” Provision”, University of Tokyo 02/05/2017. 11 Kenneth Mori McElwain, “Using Constitutional Data to Understand “State of Emergency” Provision”, University of Tokyo 02/05/2017. 12 Dự thảo sửa đổi Hiến pháp Nhật Bản 2012, 日本国憲法改正草案, dịch bởi tác giả. 13 憲法論叢』第３号、関西憲法研究会、1996年6月. Số 12 (412) - T6/202062 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP KINH NGHIỆM QUỐC TẾ hợp đặc biệt, khi quốc gia gặp phải vấn đề khẩn cấp, thì khi đó, việc thi hành quyền lực ngoại lệ cũng cần phải tuân thủ theo một nguyên tắc nhất định, như vậy, mới có thể dự đoán được phạm vi ảnh hưởng của cũng như giới hạn của nó”14 . Hội đồng Thẩm định Hiến pháp do Chính phủ Nhật Bản thành lập cũng cho rằng, một trong những khiếm khuyết lớn nhất của Hiến pháp hiện hành là việc không có điều khoản nào quy định về cách xử lý trường hợp đất nước trong trường hợp khẩn cấp khác thường”15. Trái với thuyết khiếm khuyết, thuyết phủ nhận cho rằng, quyền công bố tình trạng khẩn cấp quốc gia là “một phần không thể thiếu của chế độ quân chủ dưới thời Hiến pháp Minh Trị”16, nhưng hiện nay, Nhật Bản đã bãi bỏ chủ nghĩa quân chủ, lập nên bản Hiến pháp dân chủ. Vì vậy, việc Hiến pháp không quy định về quyền công bố tình trạng khẩn cấp quốc gia cũng là một cách để bảo vệ nền dân chủ. Do đó, việc Hiến pháp không quy định về quyển công bố tình trạng khẩn cấp không phải là khiếm khuyết của Hiến pháp; trái lại, đó là bằng chứng tích cực nhất cho thấy nước Nhật đã rút ra bài học từ những kinh nghiệm lịch sử của mình để loại bỏ những tiêu cực của chế độ cũ còn sót lại17. Trường phái thừa nhận – thuyết dung nhận cho rằng, việc đưa quyền công bố tình trạng khẩn cấp quốc gia vào Hiến pháp là không cần thiết, bởi lẽ trên thực tế, việc này nên được coi như một “luật bất thành văn”. Giáo sư Takayanagi Kenzou Đại học Tokyo, đại diện của trường phái này, cho rằng: “Khi phát sinh tình trạng khẩn cấp thì một quốc gia có chủ quyền phải ngay lập tức thực hiện các biện pháp xử lý khẩn cấp, bất kể điều đó có được quy định trong Hiến pháp hay không, đây là một nguyên lý bất thành văn mà ai cũng công nhận”. Các học giả theo thuyết dung nhận còn cho rằng, việc chỉ sau khi có quy định cụ thể trên Hiến pháp thì quốc gia mới có thể ứng phó với các tình huống khẩn cấp mới chính là vấn đề đáng báo động; bởi lẽ, chúng ta không thể dự đoán hết được những tình huống nào có thể xảy ra trong tương lai, do đó, không thể xây dựng một cơ chế phản ứng đầy đủ và sẵn sàng cho bất kỳ thử thách nào. Trong trường hợp đó, sự lựa chọn thích hợp nhất là để lực lượng chức năng tuỳ cơ ứng biến, theo nguyên tắc, lấy việc bảo vệ các quyền và tự do cá nhân làm cốt lõi. Mặt khác, quy định cứng của pháp luật có thể lại tạo ra khe hở cho việc lạm dụng quyền lực. 2. Quy định của pháp luật Nhật Bản về tình trạng khẩn cấp Trong hệ thống pháp luật của Nhật Bản, tình trạng khẩn cấp được quy định ở các văn bản sau đây: - Luật Lực lượng phòng vệ Nhật Bản. Điều 76 về điều động quốc phòng cho phép Thủ tướng có quyền ra lệnh điều động Lực lượng phòng vệ khi quốc gia bị tấn công vũ lực hoặc có nguy cơ bị tấn công vũ lực từ 14 大西芳雄（1975）「あらゆる権力の行使をあらかじめ法の定めたルールに従って運用するこ とが立法主義の基本的要求である。国家非情の場合の例外的権力をもあらかじめ定めたルー ルに従ってそのやり方と範囲が予見され、その限界が予想されなければならない」、『憲法 の基本理論』、p.222; dịch bởi tác giả. 15 日本憲法調査会（1964）「現憲法の最大欠陥の一つは、国家の非常事態に対する処置が全く 講ぜられていない点である」『憲法調査会における各委員の意見』Dịch bởi tác giả 16 小林直樹（1979）「明治憲法の緊急権が軍権絶対のイデオロギーと不可分であった」、『国 家緊急権―非常事態における方と政治』、p.181; dịch bởi tác giả. 17 Như trên, 「憲法が緊急権規定を持たなかったのは憲法の欠缺でも欠陥でもなくて、旧体制の 経験の考え見てその遺物を払拭するという過去の対するネガティブな側面を有すると言わ ねばなるまい」 63Số 12 (412) - T6/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP KINH NGHIỆM QUỐC TẾ bên ngoài, hoặc trong trường hợp nước đồng minh thân cận bị tấn công vũ lực có nguy cơ ảnh hưởng đến Nhật Bản. Quyết định của Thủ tướng phải được Quốc hội thông qua trước khi có hiệu lực, và việc sử dụng vũ lực chỉ để tự vệ. Điều 78 Luật cho phép Thủ tướng điều động Lực lượng phòng vệ đến bảo vệ an ninh ở khu vực trong trường hợp cảnh sát không đủ khả năng duy trì trật tự. Quyết định này cũng cần được Quốc hội thông qua. - Điều 71 Luật Cảnh sát về các biện pháp xử lý đặc biệt trong tình trạng khẩn cấp quy định: Trong trường hợp xảy ra thiên tai hoặc tình trạng rối loạn trên quy mô lớn, Thủ tướng có thể tuyên bố tình trạng khẩn cấp ở một khu vực hoặc trên toàn bộ đất nước. - Luật Chính sách cơ bản về phòng chống thảm hoạ thiên tai tại Điều 105 quy định: Khi có các thảm hoạ thiên tai xảy ra, Thủ tướng có thể tuyên bố về tình trạng khẩn cấp ở một khu vực hoặc trên toàn bộ lãnh thổ quốc gia; ban hành quyết định di tản, xây dựng cơ sở y tế tạm thời, cứu nạn cũng như nhận viện trợ từ nước ngoài. - Luật Các biện pháp đặc biệt đối phó với các loại virus cúm mùa chủng mới năm 2013. Văn bản này quy định về những biện pháp phòng tránh cũng như điều trị cho bệnh nhân khi có sự xuất hiện của một chủng virus cúm mùa mới lây lan nhanh trên toàn quốc và có nguy cơ trở nên nguy hiểm cho tính mạng con người, gây thiệt hại nặng nề cho nền kinh tế. Luật này cho phép Chính phủ thực hiện những đối sách phù hợp, trong đó bao gồm cả việc ban bố tình trạng khẩn cấp cho một vùng hoặc toàn lãnh thổ. Luật này được sửa đổi, bổ sung vào ngày 13/3/2020 để cho phép ứng phó với dịch COVID-19 như một virus cúm mùa chủng mới18. Tuy nhiên, những quy định hiện nay về tình trạng khẩn cấp không làm vơi đi nỗi lo lắng của dự luật xã hội Nhật Bản về sự “đầy đủ” và “kín kẽ” của các quy định này. Dư luận xã hội Nhật Bản đặt ra câu hỏi là liệu rằng, trong trường hợp diễn ra tình trạng khẩn cấp, với những quy định nêu trên, Chính phủ Nhật Bản có thể hành động nhanh đến đâu để bảo vệ người dân của mình mà không động chạm đến các vấn đề nhân quyền? Đặc biệt, trong bối cảnh diễn ra đại dịch Covid-19, Nhật Bản cần áp dụng các biện pháp khẩn cấp mạnh mẽ nhằm phòng, chống dịch bệnh. Trả lời trước báo chí sau khi Luật sửa đổi Luật Các biện pháp đặc biệt đối phó với các loại virus cúm mùa chủng mới được thông qua, Bộ trưởng Bộ Tái tăng trưởng kinh tế Nishimura Yasutoshi cho rằng: “Sẽ có những biện pháp được đưa ra mà trong đó sẽ gây ảnh hưởng đến các quyền tự do cá nhân, chính vì thế, Chính phủ mong muốn hạn chế sử dụng những biện pháp đó, nếu buộc phải sử dụng thì Chính phủ sẽ lựa chọn ở mức độ tối thiểu”19. Dù vậy, vẫn có nhiều người bày tỏ quan điểm quan ngại đối với việc sử dụng quyền hạn của Chính phủ trong trường hợp khẩn cấp, cũng như yêu cầu Chính phủ phải minh bạch trong quá trình ra quyết định ban bố tình trạng khẩn cấp, có 18 内閣法制局（２０２０）「新型コロナウイルス感染症の発生及びそのまん延により国民の生 命及び健康に重大な影響を与えることが懸念される状況に鑑み、この法律の施行の日から起 算して二年を超えない範囲内において政令で定める日までの間、新型コロナウイルス感染症 を新型インフルエンザ等対策特別措置法に規定する新型インフルエンザ等とみなし、同法に 基づく措置を実施する必要がある。これが、この法律案を提出する理由である」 ; https://www.clb.go.jp/contents/diet_201/reason/201_law_046.html. 19 ＜新型コロナ＞改正特措法が成立　きょう施行　「緊急宣言」可能に、国民の自由制限も』 東京新聞2020年3月14日. Số 12 (412) - T6/202064 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP KINH NGHIỆM QUỐC TẾ trách nhiệm lưu giữ đầy đủ những ghi chép về nội dung các cuộc họp trước khi dẫn đến quyết định này. Ngày 7/4/2020, lần đầu tiên kể từ sau chiến tranh thế giới thứ hai, Nhật Bản ra tuyên bố về tình trạng khẩn cấp áp dụng cho 7 tỉnh thành phố lớn là Tokyo, Kanagawa, Saitama, Chiba, Osaka, Hyogo và Fukuoka. Trong khoảng thời gian một tháng hiệu lực của tình trạng khẩn cấp, người dân ở 7 tỉnh này được khuyến cáo không nên ra đường nếu không cần thiết, mọi hoạt động vui chơi đều bị huỷ bỏ, bảo tàng, trường học được yêu cầu đóng cửa, một số nhà hàng, quán ăn cũng được yêu cầu dừng hoạt động hoặt rút ngắn giờ làm... Tất cả những hoạt động này nhằm hạn chế đến mức tối đa những tiếp xúc giữa người với người. Thủ tướng Abe cho biết mục tiêu của quyết định này là nhằm giảm ít nhất 70 đến 80 phần trăm sự tiếp xúc thông thường20. Với việc đưa ra những quy định nêu trên, nhiều quyền hiến định của công dân Nhật Bản đã bị giới hạn đến một mức độ nhất định. Tuy nhiên, trong tuyên bố và các quy định về tình trạng khẩn cấp, Chính phủ Nhật Bản mới chỉ dừng ở mức độ “yêu cầu” chứ chưa phải là “bắt buộc ” thực hiện. Thực tế nêu trên cho thấy sự thận trọng của Chính phủ Nhật Bản trong bối cảnh hiện tại. Khi mà chưa có quy định rõ ràng trong Hiến pháp, Chính phủ không đưa ra những quyết định mạnh, kể cả trong những trường hợp được coi là khẩn cấp. Ở một góc độ khác, điều này còn cho thấy, xã hội Nhật Bản, sau những kinh nghiệm rút ra từ chế độ quân chủ, đã rất quan tâm đến việc bảo vệ các quyền con người. Những gợi mở cho Việt Nam Từ phân tích những quy định và thực tiễn áp dụng quy định về tình trạng khẩn của Nhật Bản có thể rút ra những gợi mở sau cho Việt Nam: Thứ nhất, tình trạng khẩn cấp có ảnh hưởng đến an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, quyền và lợi ích của cá nhân, tổ chức. Vì vậy, để bảo đảm hài hòa lợi ích của Nhà nước, tổ chức, cá nhân, cần một hệ thống pháp luật về tình trạng khẩn cấp toàn diện, rõ ràng và chặt chẽ: Bất kể những quy định đó có thể được nêu trong Hiến pháp hay tại các văn bản pháp luật dưới Hiến pháp, chúng cần phải bao gồm: các trưởng hợp được ban bố tình trạng khẩn cấp, những chủ thể có thẩm quyền liên quan, thời gian hiệu lực cũng như phạm vi ảnh hưởng. Thứ hai, mọi quyết định liên quan đến tình trạng khẩn cấp cần có sự chuẩn thuận của Quốc hội. Trong trường hợp Quốc hội không họp được, chủ thể có thẩm quyền, dựa trên tính cấp bách của vấn đề, ra quyết định ban bố tình trạng khẩn cấp. Tuy nhiên, quyết định đó cần nhận được sự phê chuẩn của Quốc hội tại kỳ họp sớm nhất được tổ chức. Trong suốt thời gian diễn ra tình trạng khẩn cấp, Quốc hội không thể bị giải tán. Thứ ba, cần công khai, minh bạch mọi quyết định liên quan đến tình trạng khẩn cấp. Thông qua phương tiện thông tin đại chúng, phương tiện truyền thông khác, chính quyền cần thông báo nội dung các quyết định liên quan đến tình trạng khẩn cấp với người dân một cách nhanh chóng, chính xác, kịp thời. Thứ tư, cần xây dựng một thiết chế độc lập, minh bạch để giám sát mọi quyết định liên quan đến tình trạng khẩn cấp, trong đó Toà án cần đóng một vai trò quan trọng n 20 安倍首相「人と人の接触を７割か８割削減することが前提だ」緊急事態宣言発出後の記者会 見　2020年4月7日.