Nhận diện các mô thức giới hạn quyền con người trong pháp luật Việt Nam

TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM1 1 Bài viết là kết quả từ Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ năm 2016 - 2017: “Quy định về hạn chế quyền con người, quyền công dân - Thực trạng và giải pháp” của Viện Nghiên cứu Lập pháp, do GS.,TS. Phan Trung Lý làm Chủ nhiệm. Bùi Tiến Đạt* * TS. Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. Tóm tắt: Bài viết nhận định, theo kinh nghiệm phổ biến trên thế giới, các quy phạm dưới hiến pháp có thể giới hạn các quyền hiến định, vì vậy chúng ta phải nhận biết mức độ bảo vệ của quyền trên cơ sở pháp luật. Tiếp đó, bài viết phân tích bốn mô thức chính của việc giới hạn quyền con người trong pháp luật Việt Nam. Cuối cùng, nghiên cứu này nêu ra các vấn đề cần quan tâm trong việc ủy quyền quy định về giới hạn quyền trong thực tiễn pháp luật hiện nay. Abstract: This article provides conclusions that, based on the popular practices in the world, the infra-constitutional norms may normally limit the rights under the constitutions. It is necessary to recognize the extent of rights protection according to the laws. Then, the article also provides the analysis of four major types of the limitation on human rights in Vietnam. Finally, the article identifies a number of problems of delegated authority to prescribe limitation-on- rights norms in current law-making practice. Thông tin bài viết: Từ khóa: quyền hiến định; giới hạn quyền; lập pháp ủy quyền Lịch sử bài viết: Nhận bài: 10/09/2017 Biên tập: 21/09/2017 Duyệt bài: 28/09/2017 Article Infomation: Keywords: constitutional rights; limitation on rights; delegated legislation Article History: Received: 10 Sep. 2017 Edited: 21 Sep. 2017 Appproved: 28 Sep. 2017 NHẬN DIỆN CÁC MÔ THỨC GIỚI HẠN QUYỀN CON NGƯỜI 1. Quy phạm dưới Hiến pháp và việc giới hạn các quyền hiến định Một quyền hiến định được quan niệm như một nguyên tắc pháp lý, theo đó việc thực hiện quyền này chỉ hướng tới mức độ thực hiện lớn nhất có thể và được nhận thức và áp dụng tùy thuộc vào những hoàn cảnh NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 3Số 02(354) T01/2018 cụ thể2. Theo quan điểm này, mức độ thực hiện một quyền hiến định thường hẹp hơn phạm vi của quyền đó mà Hiến pháp nêu ra. Hay nói cách khác, mức độ bảo vệ các quyền hiến định thường bị giới hạn. Theo cách hiểu phổ biến trên thế giới, sự hạn chế/giới hạn đối với một quyền con người nào đó được hiểu là việc Nhà nước không cho phép các chủ thể thụ hưởng quyền có thể thực hiện quyền đó ở mức độ tuyệt đối3. Nếu Nhà nước không đặt ra quy phạm dưới hiến pháp để giới hạn phạm vi áp dụng một quyền hiến định nào đó, về nguyên tắc, chủ thể thụ hưởng có thể thực hiện quyền đó một cách tuyệt đối, hay nói cách khác, quyền đó không bị hạn chế. Phần lớn các quyền hiến định không mang tính tuyệt đối, tức chúng hàm ý hướng tới một chuẩn mực lý tưởng, nhưng trên thực tế nhà nước nào cũng phải dùng những quy phạm dưới hiến pháp để đặt ra một giới hạn nhất định cho việc thực hiện các quyền đó. Việc nhận thức các quyền hiến định không chỉ dựa duy nhất vào lời văn hiến pháp mà cần theo tư duy hai bước. Theo lý thuyết này, một quyền hiến định được nhận thức dựa vào phạm vi và mức độ bảo vệ. Bước thứ nhất, hiến pháp ghi nhận phạm vi của quyền; bước thứ hai, các quy phạm dưới hiến pháp xác định mức độ bảo vệ quyền bằng việc áp dụng giới hạn đối với các quyền tương đối4. Các quy phạm dưới hiến pháp này phản ánh khái niệm pháp luật 2 Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Julian Rivers dịch (Oxford: Clarendon Press, 2002), tr. 47-9. Ở Việt Nam, một số quyền thường hay được xem xét như nguyên tắc (ví dụ, quyền giả định/suy đoán vô tội - xem: Đào Trí Úc, Nguyên tắc suy đoán vô tội – nguyên tắc hiến định quan trọng trong Bộ luật Tố tụng hình sự Việt Nam năm 2015, Tạp chí Kiểm sát, số 2/2017, tr. 37). 3 Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations (Doron Kalir dịch, Cambridge University Press, 2012), tr. 102. 4 Aharon Barak, tlđd 2, tr. 19-21. 5 Nguyên văn tiếng Anh: “In the exercise of his rights and freedoms, everyone shall be subject only to such limitations as are determined by law solely for the purpose of securing due recognition and respect for the rights and freedoms of others and of meeting the just requirements of morality, public order and the general welfare in a democratic society” (phần in nghiêng do tác giả nhấn mạnh). 6 Richard Clayton and Hugh Tomlinson (eds), The Law of Human Rights (2nd edn, Oxford University Press 2009), tr. 383. 7 “Quy phạm pháp luật là quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong phạm vi cả nước hoặc đơn vị hành chính nhất định, do cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền quy định trong Luật này ban hành và được Nhà nước bảo đảm thực hiện” (khoản 1 Điều 3 Luật Ban hành VBQPPL 2015). tại khoản 2 Điều 29 của Tuyên ngôn toàn thế giới về Quyền con người năm 1948: “Trong việc thực thi các quyền và tự do, mọi người chỉ phải chịu những giới hạn do pháp luật quy định, nhằm mục tiêu bảo đảm sự thừa nhận và tôn trọng quyền, và quyền tự do của những người khác, cũng như nhằm thỏa mãn những đòi hỏi chính đáng về đạo đức, trật tự công cộng, và nền an sinh chung trong một xã hội dân chủ”5. Tòa án Nhân quyền Châu Âu đã luận giải rằng, khái niệm pháp luật trong cụm từ “determined by law” không chỉ là các đạo luật của nghị viện (statute law) mà còn bao gồm luật của Cộng đồng Châu Âu (European Community law), các quy phạm phi đạo luật của cơ quan hành chính (non-statutory regulations), giải thích luật từ các bản án của tòa án (common law) và các quy phạm khác do cơ quan nhà nước đặt ra (rules of a national body). Tòa án Nhân quyền Châu Âu nêu ra ba yêu cầu của một quy phạm được coi là pháp luật như sau: (1) sự hạn chế quyền phải có căn cứ từ pháp luật quốc nội; (2) pháp luật đó phải có thể tiếp cận được; (3) pháp luật đó phải được thể hiện rõ ràng để có thể dự đoán được6. Có thể thấy rằng, khái niệm pháp luật của Tòa án Nhân quyền Châu Âu tương đồng với khái niệm pháp luật theo nghĩa “quy phạm pháp luật” ở Việt Nam7. Theo đó, các quy phạm pháp luật được chứa đựng bởi các VBQPPL không chỉ của cơ quan lập pháp mà còn của các NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 4 Số 02(354) T01/2018 cơ quan nhà nước khác8. Về bản chất, khái niệm quy phạm pháp luật một mặt nhằm bảo đảm các quyền cá nhân, mặt khác cũng đặt ra các nghĩa vụ - tức là hạn chế quyền. Do đó, Jean-Claude Ricci đã có lý khi cho rằng “quy phạm pháp luật có mục đích là đảm bảo sự cân bằng nội tại giữa quyền và nghĩa vụ”9. 2. Các mô thức giới hạn quyền con người trong pháp luật Việt Nam Sự giới hạn các quyền con người vốn đã diễn ra theo nhiều hình thức khác nhau trong pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, cho đến nay các hình thức giới hạn đó ít khi được tiếp cận từ lý thuyết giới hạn quyền một cách tổng thể, mà thường được xem xét từ các góc độ vi phạm pháp luật (VPPL), trách nhiệm pháp lý, cưỡng chế nhà nước, cấp phép, đăng ký v.v.. Vì lẽ đó, phần này nhận diện và phân tích các mô thức giới hạn quyền con người trong pháp luật Việt Nam. 2.1. Pháp luật cấm thực hiện hành vi VPPL và áp dụng trách nhiệm pháp lý Một khi pháp luật đưa ra quy định cấm thực hiện một hành vi, các chủ thể pháp lý trong xã hội được yêu cầu phải kiềm chế thực hiện hành vi đó. Đây chính là yêu cầu tuân 8 Xem: Điều 4 Luật Ban hành VBQPPL 2015 về hệ thống VBQPPL. 9 Jean-Claude Ricci, Nhập môn luật học, Nxb. Văn hóa – Thông tin, Hà Nội, 2002, tr. 72. 10 Hoàng Thị Kim Quế, Giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật. Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015, tr. 493. 11 Như trên, tr. 396. 12 Các tội phạm (vi phạm hình sự) và trách nhiệm hình sự được quy định tại BLHS năm 2015 (sửa đổi bổ sung 2017). 13 Các VPHC và trách nhiệm hành chính được quy định tại các nghị định quy định về xử phạt VPHC trong những lĩnh vực cụ thể (số lượng nghị định dạng này rất lớn, khoảng hơn 100 nghị định – con số năm 2007). Theo trang mạng www. thuvienphapluat.vn, trong khoảng thời gian 4 năm kể từ ngày Luật Xử lý VPHC 2012 có hiệu lực đến nay (01/7/2013 đến 19/8/2017), Chính phủ đã ban hành 77 nghị định và các Bộ và cơ quan ngang Bộ đã ban hành 45 thông tư và 01 thông tư liên tịch về xử phạt VPHC. 14 Vi phạm kỷ luật và trách nhiệm kỷ luật được quy định tại Luật Cán bộ, công chức 2008, Luật Viên chức 2010 và các văn bản hướng dẫn, quy định chi tiết. 15 Vi phạm dân sự và trách nhiệm dân sự được quy định tại Bộ luật Dân sự 2015. 16 Điều 1 BLHS nêu: “Bộ luật hình sự có nhiệm vụ bảo vệ chủ quyền quốc gia, an ninh của đất nước, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, quyền con người, quyền công dân, bảo vệ quyền bình đẳng giữa đồng bào các dân tộc, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, tổ chức, bảo vệ trật tự pháp luật, chống mọi hành vi phạm tội; giáo dục mọi người ý thức tuân theo pháp luật, phòng ngừa và đấu tranh chống tội phạm”. 17 “Để đấu tranh phòng ngừa và chống VPHC, góp phần giữ vững an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa, nâng cao hiệu lực quản lý của Nhà nước”. 18 Ví dụ, Nghị định 81/2013 quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Xử lý VPHC nêu yêu cầu: “Hành vi VPHC phải được mô tả rõ ràng, cụ thể để có thể xác định và xử phạt được trong thực tiễn”. thủ pháp luật10. Các quy phạm cấm được thể hiện rõ nét thông qua những hành vi bị coi là VPPL (hành vi vi phạm quy phạm cấm chính là VPPL), thường được xếp vào bốn nhóm11: vi phạm hình sự,12 vi phạm hành chính (VPHC),13 vi phạm kỷ luật,14 vi phạm dân sự15. Lý do chính đáng của quy phạm cấm Việc Nhà nước đặt ra các quy phạm cấm đoán phải có lý do chính đáng. Nhiệm vụ của Bộ luật Hình sự năm 2015 (BLHS) thể hiện lý do chính đáng của việc giới hạn các quyền con người16. Lý do chính đáng để hạn chế quyền cũng được nêu trong lời nói đầu của Pháp lệnh Xử lý VPHC năm 2002 trước đây17. Mục đích này tuy không còn được trực tiếp quy định tại Luật Xử lý VPHC năm 2012, nhưng vẫn được xác nhận trong chính sách xây dựng luật. Các văn bản pháp luật khác, dù có thể không nêu lý do, mục đích chính đáng của các quy phạm cấm, vẫn luôn gián tiếp xác định tính chính đáng này trong quá trình xây dựng chính sách. Những VPPL là sự giới hạn quyền mang tính cụ thể Phần lớn các hành vi vi phạm hình sự, VPHC và vi phạm kỷ luật thể hiện sự hạn chế quyền mang tính cụ thể18. Tức là về cơ bản, sự diễn đạt của quy phạm pháp luật NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 5Số 02(354) T01/2018 trong các lĩnh vực này giúp chúng ta có thể nhận biết được những hành vi nào không được phép thực hiện. Qua đó, chúng ta có thể biết quyền và tự do cá nhân bị giới hạn trong chừng mực nào. Những VPPL là sự giới hạn quyền mang tính trừu tượng Trong khi pháp luật hình sự và pháp luật xử phạt VPHC có thể định ra từng vi phạm hình sự và VPHC cụ thể, trong lĩnh vực pháp luật dân sự, Bộ luật Dân sự (BLDS) thường chỉ ghi nhận những nguyên tắc chung trong việc thực hiện và giới hạn quyền dân sự vì lợi ích chung của xã hội (bao hàm cả đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của người khác). Trong thực tiễn ở nhiều quốc gia, tòa án có vai trò rất quan trọng khi đưa ra những án lệ giải thích các trường hợp mà quyền dân sự bị giới hạn vì lợi ích chung của xã hội. Vì lẽ đó, phán quyết của tòa án cũng là một dạng quy phạm pháp luật dưới hiến pháp được phép giới hạn quyền, như giải thích của Tòa án Nhân quyền Châu Âu nêu trên. BLDS năm 2015 đã thể hiện tinh thần của chế định quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp năm 2013. Theo đó, việc thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự không được đi ngược lại lợi ích công cộng. BLDS năm 2015 khẳng định các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, trong số đó có hai nguyên tắc thể hiện khá rõ tinh thần của Hiến pháp là: “việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác” (Khoản 4 Điều 3) và “mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng” (Khoản 2 Điều 3). Đặc biệt, BLDS năm 2015 dành riêng một điều (Điều 10) quy định về giới 19 Các quy phạm cấm dạng này xuất hiện rất phổ biến trong các VBQPPL. Ví dụ: các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh (Điều 6 Luật Đầu tư); ngành nghề tư nhân không được kinh doanh (Nghị định 94/2017/NĐ-CP về hàng hóa, dịch vụ, địa bàn thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại); các hành vi bị nghiêm cấm trong hoạt động trợ giúp pháp lý (Điều 6 Luật Trợ giúp pháp lý 2017). hạn việc thực hiện quyền dân sự: “cá nhân, pháp nhân không được lạm dụng quyền dân sự của mình gây thiệt hại cho người khác, để vi phạm nghĩa vụ của mình hoặc thực hiện mục đích khác trái pháp luật” (khoản 1). Như vậy, có thể thấy Điều 3 và Điều 10 BLDS đã thẩm thấu nguyên tắc giới hạn quyền con người của Hiến pháp năm 2013. Tiếp đó, BLDS nêu ra điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong mối liên hệ với lợi ích chung của xã hội, bao gồm yêu cầu: “mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội” (điểm c khoản 1 Điều 117). BLDS quy định “giao dịch dân sự có mục đích, nội dung vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu” (Điều 123). Ở đây, vi phạm điều cấm của pháp luật và trái đạo đức xã hội thể hiện sự xâm phạm đến lợi ích công cộng. Ngoài những hạn chế đối với quyền dân sự vì lợi ích công nêu trên, “bên có nghĩa vụ mà vi phạm nghĩa vụ” cũng bị hạn chế quyền của mình ở chỗ “phải chịu trách nhiệm dân sự đối với bên có quyền” (khoản 1 Điều 351). Đây chính là sự hạn chế quyền con người do xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của người khác. Các hành vi bị cấm khác Bên cạnh các hành vi bị cấm theo dạng VPPL, pháp luật còn quy định các hành vi bị cấm và theo đó việc thực hiện các hành vi này có thể dẫn tới VPPL19. Áp dụng các biện pháp trách nhiệm pháp lý Như đã nêu trên, khi pháp luật quy định về các VPPL, quyền và tự do của các chủ thể trong xã hội đã bị giới hạn - thể hiện ở khía cạnh họ phải kiềm chế không thực hiện những hành vi bị cấm đó. Các chủ thể thực hiện hành vi VPPL sẽ bị áp dụng các biện pháp trách nhiệm pháp lý - tức quyền và tự do của họ lại bị giới hạn theo một cách khác, gồm các biện pháp thuộc ba nhóm: NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 6 Số 02(354) T01/2018 (i) buộc thực hiện hành vi;20 (ii) cấm thực hiện hành vi;21 (iii) tước đoạt toàn bộ hoặc hạn chế một phần quyền và tự do. Đây cũng là ba nhóm biện pháp mang tính áp đặt của cưỡng chế nhà nước22. Những biện pháp này là các giới hạn quyền mang tính cụ thể vì pháp luật nêu rõ các chế tài được áp dụng. Cần lưu ý, các biện pháp tước đoạt toàn bộ hoặc hạn chế một phần quyền và tự do có thể là sự kết hợp giữa bắt buộc và cấm đoán thực hiện hành vi23. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, các biện pháp này không nhất thiết mang tính chất bắt buộc hoặc cấm đoán thực hiện hành vi (ví dụ: hình phạt tử hình tước đoạt quyền sống). 2.2 Pháp luật về các biện pháp cưỡng chế nhà nước mang tính phòng ngừa và ngăn chặn Bên cạnh việc áp dụng các biện pháp trách nhiệm pháp lý, cưỡng chế nhà nước mang tính phòng ngừa và cưỡng chế nhà nước mang tính ngăn chặn cũng là hai nhóm cưỡng chế nhà nước khá phổ biến. Cưỡng chế nhà nước mang tính phòng ngừa được sử dụng phổ biến trong luật hành chính như kiểm tra (giấy tờ, hàng hóa, sức khỏe, hộ tịch, cư trú) và phong tỏa (khu vực dịch bệnh, tai nạn)24 v.v.. Các biện pháp cưỡng 20 Ví dụ hình thức phạt tiền, các biện pháp khắc phục hậu quả trong xử phạt VPHC. 21 Ví dụ: cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm đi khỏi nơi cư trú. 22 Trần Minh Hương chủ biên, Giáo trình Luật Hành chính Việt Nam, Nxb. Công an nhân dân, 2017, tr. 137. 23 Ví dụ về tước đoạt toàn bộ: Tước quyền bầu cử, ứng cử đại biểu cơ quan quyền lực nhà nước (Điều 104 Luật Thi hành án hình sự 2010). Ví dụ về hạn chế một phần quyền và tự do: quyền tự do đi lại (hình phạt quản chế, khoản 8 Điều 3 Luật Thi hành án hình sự 2010), tự do cư trú (hình phạt cấm cư trú); quyền kinh doanh (tước quyền sử dụng giấy phép - Điều 25 Luật Xử lý VPHC); quyền lao động (tước quyền sử dụng chứng chỉ hành nghề - Điều 25 Luật Xử lý VPHC; tước quyền làm việc trong cơ quan nhà nước - Điều 105 Luật Thi hành án hình sự 2010; tước quyền phục vụ trong lực lượng vũ trang nhân dân - Điều 106 Luật Thi hành án hình sự 2010; quyền riêng tư: công bố công khai việc xử phạt VPHC trên các phương tiện thông tin đại chúng - Điều 72 Luật Xử lý VPHC; quyền về danh dự, nhân phẩm: hình thức xử phạt cảnh cáo trong xử phạt VPHC - Điều 22 Luật Xử lý VPHC; quyền tự do cá nhân: phạt tù có thời hạn. 24 Nguyễn Cửu Việt, Giáo trình Luật hành chính Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013, tr. 504-506. 25 Ví dụ: khi thực hiện quyền tự do kinh doanh, doanh nghiệp phải thực hiện nghĩa vụ (Điều 8 và các điều khoản khác có liên quan của Luật Doanh nghiệp 2014). 26 Nghị định 158/2005 về đăng ký và quản lý hộ tịch. 27 Nghị định 78/2015 về đăng ký doanh nghiệp. 28 Xem: Luật Cư trú 2006 (sửa đổi, bổ sung 2013). 29 Theo báo cáo gần đây của Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM), pháp luật hiện hành quy định: 7 ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh; 243 ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện; 19 hàng hóa cấm kinh doanh, 05 dịch vụ cấm kinh doanh; 7 hàng hóa hạn chế kinh doanh và 1 dịch vụ hạn chế kinh doanh; 92 loại hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện; 20 loại hàng hóa, dịch vụ độc quyền nhà nước. Tổng số các điều kiện đầu tư kinh doanh tương ứng với 243 ngành nghề vào khoảng 4.284, tồn tại ở hơn 230 VBQPPL khác nhau, nhiều nhất là ở nghị định với 162 văn bản. Có 15 Bộ có ban hành quy định về các điều kiện kinh doành này (xem: doanh-nghiep-nan-long-truoc-nui-4200-dieu-kien-kinh-doanh-2017082221000941. htm). chế nhà nước mang tính ngăn chặn thể hiện rõ nét nhất ở chế định các biện pháp ngăn chặn trong tố tụng hình sự và chế định các biện pháp ngăn chặn và đảm bảo việc xử phạt trong xử phạt VPHC. 2.3 Pháp luật đặt điều kiện, nghĩa vụ khi thực hiện quyền Trong việc thực hiện quyền tự do, các chủ thể pháp lý được yêu cầu thực hiện các nghĩa vụ pháp lý. Điều này thể hiện nguyên lý là trừ một số trường hợp, việc thực hiện một quyền đi kèm những nghĩa vụ nhất định25. Những nghĩa vụ này khá đa dạng: đăng ký (hộ tịch26, kinh doanh27, tạm trú); khai báo (lưu trú, tạm vắng)28, thông báo (biểu diễn, xây dựng), báo cáo (báo cáo tài chính), làm thủ tục xin giấy phép; nộp lệ phí, nộp hồ sơ, giấy tờ v.v.. Thực trạng về quyền tự do kinh doanh cung cấp khá nhiều dạng giới hạn đối với quyền này: cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện29. Chẳng hạn, Điều 7 Luật Đầu tư 2014 quy định về các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Luật cũng nêu lên mục đích chính đáng của quy định này: “Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 7Số 02(354) T01/2018 thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” (khoản 1 Điều 7). Trên thực tế, các cơ quan nhà nước đôi khi lạm dụng các lý do trên để hạn chế quyền tự do kinh doanh. Các cơ quan nhà nước chỉ “đơn thuần viện dẫn lý do trên để thuyết minh sự cần thiết phải quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh mà không có sự đánh giá, phân tích thêm về quy mô, mức độ rủi ro; đánh giá, so sánh các giải pháp khác nhau từ đó chứng minh sự cần thiết phải can thiệp bằng quy định pháp luật”30. Xét về phương pháp lập luận về tính cân xứng của việc giới hạn quyền con người, các cơ quan đó mới chỉ xem xét bài kiểm tra thứ nhất (mục đích chính đáng) mà đã bỏ qua ba bài kiểm tra còn lại (sự phù hợp của việc hạn chế quyền với mục đích cần đạt được; sự cần thiết của biện pháp hạn chế quyền nhằm đạt mục đích; và sự cân bằng giữa lợi ích thu được và thiệt hại từ việc hạn chế quyền)31. 2.4 Khoảng trống pháp lý Quyền không được hiến định Hiến pháp năm 2013 mặc dù đã có những tiến bộ lớn trong việc hiến định về quyền con người, quyền công dân, vẫn còn 30 Ý kiến của TS. Nguyễn Đình Cung, thành viên Tổ tư vấn kinh tế của Thủ tướng (xem: lam-dung-tieu-chi-quoc-phong-an-ninh-de-lap-dieu-kien-kinh-doanh-20170823093835553.htm) 31 Ý kiến nêu trên của TS. Nguyễn Đình Cung liên quan đến bài kiểm tra thứ 4. Về các bài kiểm tra để đánh giá tính cân xứng của việc giới hạn quyền con người, xem: Bùi Tiến Đạt, Hiến pháp hóa nguyên tắc giới hạn quyền con người: Cần nhưng chưa đủ, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 6/2015. 32 PGS.TS. Vũ Công Giao đã đề xuất nghiên cứu bổ sung một số quyền vào Hiến pháp: quyền tự do tư tưởng, quyền tự do giữ quan điểm, cấm chế độ nô lệ, nô dịch hoặc cưỡng bức lao động, quyền không bị xét xử hồi tố, quyền được yêu cầu xem xét lại việc bắt giữ mình, quyền được im lặng hoặc không phải tự chứng minh là mình vô tội, quyền được kháng cáo, quyền được tại ngoại chờ xét xử, quyền được sử dụng ngôn ngữ của dân tộc mình trong tố tụng, quyền được có và thẩm vấn nhân chứng, quyền không bị bỏ tù vì không hoàn thành được nghĩa vụ theo hợp đồng, quyền thay thế nghĩa vụ quân sự vì lý do lương tâm, quyền tự quyết dân tộc. (Xem: Vũ Công Giao, Chương II – Quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, trong cuốn “Bình luận khoa học Hiến pháp nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 2013” (Nguyễn Đăng Dung, Trịnh Quốc Toản, Đặng Minh Tuấn đồng chủ biên, Nxb. Chính trị quốc gia – Sự thật, 2016), tr. 120. 33 Một số hiến pháp khẳng định: “Việc liệt kê một số quyền trong Hiến pháp không có nghĩa là phủ nhận hay hạ thấp những quyền khác của người dân” (Tu chính án thứ 9, Hiến pháp Hoa Kỳ); “Việc liệt kê các quyền và tự do cơ bản trong Hiến pháp Liên bang Nga không có nghĩa vụ là phủ nhận hoặc xem nhẹ các quyền và tự do khác của con người và công dân đã được thừa nhận rộng rãi (khoản 1 Điều 55 Hiến pháp Liên bang Nga). 34 Đây là một trong những lập luận quan trọng khiến chế định nhân quyền chưa được đưa vào Hiến pháp Australia (Hiến pháp này mới chỉ chính thức hiến định một số quyền ít ỏi). 35 Đôi khi có những quan điểm cho rằng một quyền không tồn tại vì Hiến pháp và pháp luật không ghi nhận cụ thể (chẳng hạn, quan điểm “Quyền im lặng không phải quyền con người” của đại biểu Quốc hội Đỗ Văn Đương ( vn/thoi-su/quyen-im-lang-co-phai-la-quyen-con-nguoi-499306.html)). thiếu một số quyền cơ bản khi so sánh với luật nhân quyền quốc tế và một số Hiến pháp trên thế giới32. Một số Hiến pháp trên thế giới đã ghi nhận nguyên tắc mặc nhiên công nhận các quyền cơ bản: việc không hiến định một quyền không có nghĩa quyền đó không được pháp luật bảo vệ33. Thật vậy, trước Hiến pháp năm 2013, quyền sống vẫn được bảo vệ ở Việt Nam mặc dù không được hiến định. Đồng thời, ở chiều ngược lại, quyền sống vẫn bị hạn chế thông qua các văn bản pháp luật dưới Hiến pháp, mà rõ rệt nhất là BLHS đã cho phép Nhà nước tước đoạt quyền sống thông qua hình phạt tử hình. Do đó, việc không hiến định một số quyền không hẳn là một vấn đề nghiêm trọng vì suy cho cùng, các Hiến pháp không thể hiến định đầy đủ mọi quyền con người cơ bản, trong khi các quan niệm về quyền con người tiếp tục phát triển34. Tuy vậy, ở những quốc gia mà vai trò giải thích Hiến pháp của Tòa án còn rất hạn chế như Việt Nam, việc không hiến định các quyền cơ bản có thể làm giảm khả năng quyền đó được công nhận và bảo vệ trên thực tế. Bản thân việc không hiến định một quyền không phải là sự giới hạn quyền đó, mà việc không hiến định có thể dẫn tới sự giới hạn quyền tùy tiện của lập pháp (vì không có cơ sở hiến định để đối chiếu)35. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 8 Số 02(354) T01/2018 Việc thiếu vắng nguyên tắc mặc nhiên công nhận các quyền cơ bản trong các Hiến pháp Việt Nam từ trước tới nay làm tăng những nguy cơ vừa nêu. Quyền hiến định không được luật hóa Tình trạng không có luật cụ thể hóa quyền hiến định cũng có thể được coi là một dạng giới hạn quyền đó. Có những quyền hiến định không thể được bảo đảm đầy đủ nếu không được xây dựng hành lang pháp lý từ các quy phạm dưới hiến pháp. Hiện tượng này có thể được so sánh với quan niệm về “lỗ hổng pháp luật”36. Nhiều nghiên cứu đã chỉ ra rằng: “Chỉ khi được quy định trong pháp luật, việc tuân thủ và thực hiện các quyền con người mới mang tính bắt buộc với mọi chủ thể trong xã hội. Ở đây, pháp luật đóng vai trò là công cụ giúp Nhà nước bảo đảm sự tuân thủ, thực thi các quyền con người của các chủ thể khác nhau trong xã hội, đồng thời cũng là công cụ của các cá nhân trong việc bảo vệ các quyền con người của chính họ thông qua việc vận dụng các quy phạm và cơ chế pháp lý quốc gia và quốc tế có liên quan”37. Thật vậy, việc thực hiện một số quyền hiến định (như quyền khiếu nại, quyền tố cáo, quyền khởi kiện hành chính, quyền tiếp cận thông tin) phụ thuộc vào sự đáp ứng của chính các cơ quan nhà nước. Ví dụ, trước khi Luật Tiếp cận thông tin năm 2016 và các văn bản hướng dẫn có hiệu lực pháp luật, cơ quan nhà nước không có cơ sở pháp lý để đáp ứng các yêu cầu cung cấp thông tin của công dân. Vì lẽ đơn giản là các cơ quan nhà nước chỉ được thực hiện những việc pháp luật cho phép. 36 B. Đ. Perevalop, Lý luận nhà nước và pháp luật, Nxb. Norma, Matxcơva, 2005, tr. 244 (Dẫn theo Hoàng Thị Kim Quế, tlđd 9, tr. 501). 37 Nguyễn Đăng Dung, Vũ Công Giao, Lã Khánh Tùng (đồng chủ biên), Giáo trình Lý luận và pháp luật về quyền con người, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 47-8. 38 Barak, tlđd 2, tr. 110-118. 39 Nguyên tắc này được áp dụng ở nhiều nước như Hoa Kỳ, Đức, Canada, Ấn Độ, và Israel (Xem: Barak, tlđd 2, tr. 112). 40 “Điều 11: Văn bản quy định chi tiết 1. VBQPPL phải được quy định, cụ thể để khi có hiệu lực thì thi hành được ngay. Trong trường hợp văn bản có điều, khoản, điểm mà nội dung liên quan đến quy trình, quy chuẩn kỹ thuật và những nội dung khác cần quy định chi tiết thì ngay tại điều, khoản, điểm đó có thể giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định chi tiết. Văn bản quy định chi tiết chỉ được quy định nội dung được giao và không được quy định lặp lại nội dung của văn bản được quy định chi tiết”. 2. Cơ quan được giao ban hành văn bản quy định chi tiết không được ủy quyền tiếp. 3. Ủy quyền quy định về giới hạn quyền Quốc hội/ Ủy ban thường vụ Quốc hội (UBTVQH) ủy quyền quy định về giới hạn quyền Pháp luật quốc tế và pháp luật nhiều quốc gia cho phép một số cơ quan nhà nước được ban hành quy định giới hạn quyền (không giới hạn ở các đạo luật của nghị viện). Theo đó, giới hạn quyền hiến định được chia thành hai loại: giới hạn quyền bởi đạo luật (limitation by statute) và giới hạn quyền theo đạo luật (limitation according to statute)38. Việc giới hạn quyền theo đạo luật chỉ được phái sinh từ sự giới hạn quyền bởi đạo luật39. Ủy quyền lập quy Ở Việt Nam, vấn đề giao/ủy quyền hướng dẫn và quy định chi tiết thi hành luật vốn đã được áp dụng lâu nay. Quốc hội và UBTVQH thực hiện việc ủy quyền này thông qua các điều khoản ủy quyền trong các luật và pháp lệnh mà các cơ quan này ban hành. Hiện nay, các khái niệm “hướng dẫn thi hành” và “quy định chi tiết thi hành” chưa được phân biệt rõ ràng và nhiều khi tương đồng. Do đó, thuật ngữ “quy định chi tiết thi hành” nhiều khi mang cả hàm ý “hướng dẫn thi hành”. Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) năm 2015 cho phép việc giao thẩm quyền quy định chi tiết các VBQPPL40. Chúng tôi cho rằng, sự ủy quyền quy định chi tiết thi hành luật bao hàm cả khía cạnh ủy quyền ban hành hoặc cụ thể hóa quy phạm giới hạn quyền. Quyền quy định chi tiết thi hành luật cũng thường gắn với quyền lập quy của cơ quan hành chính NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 9Số 02(354) T01/2018 nhà nước. Về nguyên tắc, việc lập quy phải được cơ quan quyền lực nhà nước ủy quyền và phải dựa trên cơ sở các VBQPPL do cơ quan quyền lực nhà nước ban hành41. Đã có rất nhiều lo ngại về sự tùy tiện của việc lập quy. Nếu chúng ta có cơ chế kiểm soát hữu hiệu về tính hợp hiến và tính hợp pháp của lập quy, việc cho phép văn bản lập quy được giới hạn quyền sẽ phù hợp với xu thế chung trên thế giới. Ủy quyền lập pháp Bên cạnh việc ủy quyền lập quy, Việt Nam cho phép sự tồn tại của các “nghị định tiên phát”42 - một dạng lập pháp uỷ quyền (delegated legislation). Khoản 3 Điều 19 Luật Ban hành VBQPPL năm 2015 quy định: “Vấn đề cần thiết thuộc thẩm quyền của Quốc hội, UBTVQH nhưng chưa đủ điều kiện xây dựng thành luật hoặc pháp lệnh để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước, quản lý kinh tế, quản lý xã hội. Trước khi ban hành nghị định này phải được sự đồng ý của UBTVQH”. Với tư cách như một đạo luật, nghị định tiên phát có thể đưa ra những giới hạn quyền độc lập (tức không cần trên cơ sở một đạo luật nào). Ủy quyền vô hạn và ủy quyền hạn chế về nội dung được quy định chi tiết thi hành Trong một số trường hợp, các đạo luật 41 Trần Minh Hương (chủ biên), Giáo trình Luật Hành chính Việt Nam, Nxb. Công an nhân dân, 2017, tr. 122. 42 Nguyễn Cửu Việt, tlđd 22, tr. 143. 43 “Điều 87. Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành UBTVQH, Chính phủ và các cơ quan khác có thẩm quyền quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành các điều, khoản được giao trong Luật này; hướng dẫn những nội dung cần thiết khác của Luật này để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước”. 44 Nghị định 34/2011 quy định về xử lý kỷ luật đối với công chức có quy định hạn chế quyền làm việc như sau: “Nếu công chức bị xử lý kỷ luật buộc thôi việc do tham nhũng, tham ô hoặc vi phạm đạo đức công vụ thì không được đăng ký dự tuyển vào các cơ quan hoặc vị trí công tác có liên quan đến nhiệm vụ, công vụ đã đảm nhiệm trong thời gian có hành vi VPPL” (điểm c khoản 2 Điều 23). 45 Ví dụ, Luật Xử lý VPHC 2012 ủy quyền cho Chính phủ: “Điều 4. Thẩm quyền quy định về xử phạt VPHC trong các lĩnh vực quản lý nhà nước và chế độ áp dụng các biện pháp xử lý hành chính Căn cứ quy định của Luật này, Chính phủ quy định hành vi VPHC; hình thức xử phạt, mức xử phạt, biện pháp khắc phục hậu quả đối với từng hành vi VPHC; thẩm quyền xử phạt, mức phạt tiền cụ thể theo từng chức danh và thẩm quyền lập biên bản đối với VPHC trong từng lĩnh vực quản lý nhà nước; chế độ áp dụng các biện pháp xử lý hành chính và quy định mẫu biên bản, mẫu quyết định sử dụng trong xử phạt VPHC”. 46 Ví dụ: Khoản 3 Điều 7 Luật Đầu tư 2014: “Điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề quy định tại khoản 2 Điều này được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế mà Cộng hòa XHCN Việt Nam là thành viên. Bộ, cơ quan ngang bộ, HĐND, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh”. 47 Khoản 1 Điều 5 Luật Đầu tư 2014 xác định rõ các văn bản khác không được đưa ra các ngành bị cấm kinh doanh: “Nhà đầu tư được quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề mà Luật này không cấm”. đã ủy quyền cho các cơ quan nhà nước khác quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một cách không giới hạn. Ví dụ, Điều 87 Luật Cán bộ, công chức năm 200843. Theo đó, các cơ quan nhà nước không chỉ được “quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành các điều, khoản được giao trong Luật” mà còn được “hướng dẫn những nội dung cần thiết khác của Luật này để đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước”. Trên cơ sở Điều 87, Chính phủ đã ban hành nghị định, trong đó quy định về giới hạn đối với quyền làm việc mà Luật Cán bộ, công chức không quy định cụ thể44. Trong khi ủy quyền vô hạn nêu trên mang tính cá biệt, ủy quyền hạn chế là hiện tượng phổ biến. Các luật thường ủy quyền cho Chính phủ quy định chi tiết thi hành về những nội dung xác định45. Hay nói cách khác, các cơ quan được ủy quyền chỉ được quy định chi tiết thi hành những vấn đề được Quốc hội giao. Thậm chí, có những luật quy định khá rõ cơ quan nhà nước nào được phép và cơ quan nào không được phép quy định chi tiết46. Các luật còn có thể xác định những vấn đề mà các văn bản khác không được đưa ra quy định giới hạn quyền; hay nói cách khác, các luật đó xác định tư cách độc quyền của mình trong việc đưa ra những giới hạn quyền về vấn đề nào đó47. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 10 Số 02(354) T01/2018 Ủy quyền rộng rãi và ủy quyền chọn lọc đối với các cơ quan được quy định chi tiết thi hành Điều 87 Luật Cán bộ, công chức năm 2008 nêu trên là trường hợp tiêu biểu cho sự ủy quyền rộng rãi. Điều 87 không chỉ trao cho UBTVQH và Chính phủ mà còn “các cơ quan khác” trong bộ máy nhà nước thẩm quyền quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật. Còn lại, phần lớn các luật khác chỉ ủy quyền cho một hoặc một vài cơ quan một cách chọn lọc (chủ yếu giao cho Chính phủ). Phân quyền cho chính quyền địa phương Phân quyền, tự chủ, tự chịu trách nhiệm đang là xu hướng tất yếu trong việc tổ chức chính quyền địa phương trên thế giới48. Nguyên tắc này cũng đã được ghi nhận tại Luật Tổ chức chính quyền địa phương năm 2015. Sự tự chủ này phải nằm trong khuôn khổ cơ quan nhà nước trung ương cho phép. Luật Thủ đô năm 2012 là một minh chứng, trong đó Hội đồng nhân dân (HĐND) thành phố Hà Nội được được quy định tiền phạt VPHC ở mức cao hơn tối đa hai lần mức do Chính phủ quy định49. Vậy, liệu chính quyền địa phương được phân quyền và tự chủ mà không được đưa ra những quy phạm giới hạn quyền ở mức độ khác với quy định của trung ương? Chúng tôi cho rằng, phân quyền về nhiệm vụ, quyền hạn tất yếu phải đi kèm sự tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong việc ban hành các quy phạm pháp luật đảm bảo quyền cũng 48 Nguyễn Đăng Dung và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), Giáo trình Luật Hiến pháp Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2014, tr. 698. 49 “HĐND thành phố Hà Nội được quy định mức tiền phạt cao hơn nhưng không quá 02 lần mức tiền phạt tối đa do Chính phủ quy định đối với một số hành vi VPHC tương ứng trong các lĩnh vực văn hóa, đất đai và xây dựng” (Điểm a khoản 2 Điều 20 Luật Thủ đô 2012). 50 Đôi khi, các văn bản thể hiện tinh thần cơ quan hành chính được cụ thể hóa nhưng không được hạn chế quyền. Ví dụ, điểm b Điều 4 Nghị định 31/2014 quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Cư trú nêu ra trách nhiệm của các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân các cấp và công dân trong việc thực hiện các quy định về hộ khẩu là: “Ban hành các VBQPPL, văn bản khác thuộc thẩm quyền có liên quan đến quy định về hộ khẩu phải không trái với Luật Cư trú và các văn bản hướng dẫn Luật Cư trú; không được làm hạn chế quyền, lợi ích hợp pháp của công dân”. 51 Khoản 4 Điều 27 Luật Ban hành VBQPPL 2015. 52 Nguyễn Đăng Dung và Đặng Minh Tuấn (đồng chủ biên), tlđd 47, tr. 735. 53 Thành phố Hồ Chí Minh vừa đề xuất thực hiện cơ chế đặc thù cho ngành giáo dục và đào tạo (xem: chinh-tri-xa-hoi/thoi-su-suy-nghi/20170823/giao-duc-cua-tphcm-dang-cho-doi-gi/1373494.html). 54 Ví dụ về ý tưởng cấm xe máy ở thành phố Hồ Chí Minh, xem: ong-cam-xe-may-o-tp-hcm-3613532.html). như giới hạn quyền. Do đó, sẽ bất hợp lý nếu không cho phép chính quyền địa phương được ban hành quy định giới hạn quyền50. HĐND cấp tỉnh có thể ban hành nghị quyết để quy định về các “biện pháp có tính chất đặc thù phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế - xã hội của địa phương”51. Nhiều học giả đã phân tích, sự thiếu vắng các địa phương với quy chế đặc thù, tự chủ cao trong việc tổ chức chính quyền địa phương ở nước ta đã dẫn đến hậu quả tất yếu là “tình trạng ‘xé rào’ quy định vượt luật”52. Sự “xé rào” ở địa phương tất yếu liên quan đến việc bảo đảm cao hơn đối với một số quyền53 bên cạnh việc hạn chế nhiều hơn đối với một số quyền54 so với văn bản của cơ quan lập pháp. 4. Kết luận Việc cho phép các quy phạm dưới hiến pháp giới hạn các quyền hiến định là xu thế tất yếu và phổ biến trên thế giới. Các mô thức giới hạn quyền con người và cơ chế ủy quyền quy định về giới hạn quyền ở Việt Nam là minh chứng cho xu hướng này. Điều này đặt ra hai thách thức cần được các nghiên cứu khác giải quyết: (1) cơ chế ủy quyền lập pháp và lập quy; và (2) giám sát tính hợp hiến của các quy phạm được ủy quyền NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 11Số 02(354) T01/2018