Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở - Pháp luật và thực tiễn

HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP 46 THẾ CHẤP QUYỀN TÀI SẢN PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở - PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN Nguyễn Hoài Thanh1 Phạm Thị Thúy Hồng2 Tóm tắt: Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở là một trong những hợp đồng bảo đảm hiện đang gây ra nhiều quan điểm trái chiều, kể cả trong giới học thuật cũng như trong giới hành nghề công chứng, luật sư, pháp chế các ngân hàng. Tuy nhiên, các tổ chức tín dụng cũng có những đánh giá và những lý do nhất định để lựa chọn loại hợp đồng này trong hoạt động cấp tín dụng. Mà điển hình chính là việc các tổ chức tín dụng có thể thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm rất thuận lợi, nhanh chóng, nhằm giành được và có được quyền ưu tiên thanh toán trước tiên từ tài sản. Tuy nhiên, về phương diện pháp lý thì dạng hợp đồng này còn nhiều vấn đề phát sinh mà chưa có câu trả lời thỏa đáng. Bài viết nghiên cứu, trao đổi trên cả phương diện pháp lý và thực tiễn về thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở. Từ khóa: Thế chấp, quyền tài sản, hợp đồng mua bán nhà ở, Bộ luật dân sự. Nhận bài: 10/05/2018; Hoàn thành biên tập: 13/06/2018; Duyệt đăng: 24/07/2018 Summary: Mortgage of property rights arising from sale contracts of houses is one of secured contracts that face controversial views, including those views from the academic, notary, lawyer practicing sectors as well as legal departments of banks. However, credit institutions have certain assessments and reasons to choose this type of contract in their credit granting activities. One of the typical reasons is that credit institutions can register their secured transactions in a convenient, quick manner in order to obtain and enjoy the right to priority of payment from property. From the legal aspect, there are still many issues arising from this type of contract that not yet have satisfied answers. This study shall discuss from both legal and practical aspects of mortgage of property rights arising from sale contracts of houses. Key words: Mortgage, property rights, sale contracts of houses, Civil Code. Date of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 13/06/2018; Date of approval: 24/07/2018 1. Quy định của pháp luật về thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở Có thể thấy rằng, có rất nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh, ghi nhận vấn đề này như: Bộ luật dân sự năm 2015 (Các Bộ luật dân sự trước cũng có ghi nhận vấn đề bảo đảm bằng quyền tài sản); Luật Nhà ở năm 2014; Nghị định 99/2015/NĐ- CP ngày 20/10/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở và các thông tư hướng dẫn của Bộ Tư pháp, Ngân hàng nhà nước, Bộ xây dựng.... Nhìn chung, nội dung của các văn bản này còn gây nhiều tranh cãi do quy định chưa rõ ràng, thiếu thống nhất, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau. Cụ thể: Khoản 8 Điều 81 Nghị định số 99/2015/NĐ- CP quy định: “Kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành, việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai, thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và các quyền tài sản khác liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở thuộc diện được thế chấp theo quy định của pháp luật phải thực hiện 1 Công chứng viên, Văn phòng công chứng Hà Thành. 2 Thạc sỹ, Phó Trưởng khoa, phụ trách Khoa Đào tạo công chứng viên và các chức danh tư pháp khác, Học viện Tư pháp Soá 4/2018 - Naêm thöù Möôøi Ba 47 theo quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này; các trường hợp thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai và các quyền tài sản liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở quy định tại khoản này không đúng với quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này thì không có giá trị pháp lý và không được pháp luật công nhận. Việc đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai và các quyền tài sản liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở quy định tại khoản này được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm; việc xử lý các tài sản thế chấp quy định tại Khoản này được thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự và pháp luật có liên quan”. Tại khoản 2 Điều 1 Thông tư số 26/2015/TT- NHNN ngày 09/12/2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai cũng quy định: “Việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và các quyền tài sản khác liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai, dự án đầu tư xây dựng nhà ở thuộc diện được thế chấp theo quy định của pháp luật phải được thực hiện theo quy định của Luật nhà ở, Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở và các quy định pháp luật có liên quan”. Tuy nhiên, qua rà soát cho thấy, trong Luật nhà ở năm 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP mới chỉ nhắc đến việc thế chấp quyền tài sản liên quan đến nhà ở mà không hề có quy phạm nào quy định hay hướng dẫn việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ Hợp đồng mua bán nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Còn các quy định pháp luật có liên quan thì có Thông tư 05/2011/TT-BTP ngày 16/02/2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp và Thông tư số 22/2010/TT- BTP ngày 06/12/2010 của Bộ Tư pháp hướng dẫn về đăng ký, cung cấp thông tin trực tuyến giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án là các văn bản pháp luật đăng ký giao dịch bảo đảm đang điều chỉnh việc đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ Hợp đồng mua bán nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở (hai Thông tư này đều được sửa đổi bổ sung bởi Thông tư số 08/2014/TT-BTP và Thông tư số 11/2015/TT-BTP). 2. Thực tiễn thực hiện, vướng mắc, quan điểm tiếp cận về thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở Theo các văn bản pháp luật liệt kê ở trên thì có rất nhiều quan điểm cho rằng cuối năm 2015 và đầu năm 2016, pháp luật đã gián tiếp không công nhận việc “thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở” mà chỉ công nhận việc thế chấp “nhà ở hình thành trong tương lai”. Bởi hình thức thế chấp “quyền tài sản” chưa được hướng dẫn cụ thể nên nhiều ngân hàng lúng túng, không tiếp tục nhận thế chấp loại tài sản này. Luật sư Lê Trọng Dũng, Trưởng phòng Pháp chế Vietcombank, đã chỉ ra hàng loạt rủi ro mà các ngân hàng có thể gặp phải. Ông cho hay: “Hiện việc đăng ký giao dịch này thực hiện dưới hình thức là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở (như quyền được mua tiếp, quyền nhận lại tiền, quyền nhận bồi thường và tái định cư). Nhưng nếu hợp đồng mua bán bị chấm dứt vì nhiều lý do thì các quyền tài sản đi kèm cũng bị chấm dứt theo, khi đó ngân hàng không có cơ sở để xử lý thu hồi nợ”3. Tuy nhiên, ngày 23/02/2016, Bộ Tư pháp đã có công văn số 475/BTP-ĐKGDBĐ trả lời các ngân hàng về việc đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền tài sản, nhà ở hình thành trong tương lai. Theo Công văn trả lời này thì các ngân hàng được phép nhận thế chấp bằng quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở: “....Căn cứ vào các quy định nêu trên, Bộ Tư pháp cho rằng, việc tổ chức, cá nhân ký kết hợp đồng thế chấp quyền 3 Cẩm Tú, “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Đầy rủi ro!” Pháp luật TPHCM - 14/4/2014. HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP 48 tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng dự án và các quyền tài sản khác liên quan đến nhà ở, dự án đầu tư xây dựng nhà ở là phù hợp quy định của pháp luật dân sự. Hiện nay, các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp vẫn đang thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với loại tài sản nêu trên...”. Ngày 23/6/2016 Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên & Môi Trường đã ban hành Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Trong đó có đề cập đến việc chuyển tiếp đăng ký thế chấp đối với các hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ Hợp đồng mua bán nhà ở, dự án phát triển nhà ở. Như vậy, sau nhiều tranh luận thì vẫn thừa nhận và chấp thuận cho dạng hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở. Tuy nhiên, xin được đưa ra một số phân tích sau đây: Thứ nhất, hợp đồng mua bán nhà ở, nội dung căn bản của nó và quyền tài sản phát sinh từ Hợp đồng mua bán nhà ở có thể được coi là tài sản. Hợp đồng mua bán nhà ở phải tuân thủ và đảm bảo các nội dung của một Hợp đồng mua bán tài sản thông thường (theo quy định tại mục I, chương XVI của BLDS năm 2015 (trước là phần 2, mục 1, chương XVIII của BLDS năm 2005), cũng như đảm bảo các yêu cầu của điều 121; Mục 2, chương VIII Luật nhà ở năm 2014 và theo các điều khoản này cũng như các văn bản hướng dẫn thì Hợp đồng mua bán nhà ở (đúng cho cả trường hợp nhà độc lập tức là bao gồm cả quyền sử dụng đất) thì Hợp đồng mua bán nhà ở luôn là một hợp đồng song vụ mà ở đó, mỗi bên đều có quyền và nghĩa vụ của mình đối với bên kia (Điều 402 BLDS năm 2015) và theo đó, khi các bên thực hiện Hợp đồng song vụ này được hưởng mọi quyền và chịu mọi nghĩa vụ trước tiên là thỏa thuận và thứ nữa là giới hạn mà pháp luật cho phép (tiểu mục 2, Mục 7 BLDS). Về cơ bản, các bản hợp đồng mua bán nhà ở đều thể hiện nội dung chính và rõ nhất đó là: tài sản mua bán là gì, giá trị, lịch trình thanh toán. Tuy nhiên, bên cạnh đó còn nhiều quyền và nghĩa vụ khác các bên phải thực hiện với nhau và nó có thể bị điều chỉnh, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hoặc hủy bỏ, trong đó đặc biệt là việc chấm dứt mà không phụ thuộc ý chí của các bên. Vậy quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng có thể bao gồm những quyền nào: quyền được nhận tài sản, quyền được trả lại tiền khi có vi phạm hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng theo thỏa thuận, quyền khởi kiện để yêu cầu thực hiện đúng nội dung hợp đồng, quyền được nhận tiền bồi thường......, có thể có rất nhiều quyền năng mà người mua nhà có được từ bản hợp đồng mua bán nhà ở theo luật định, theo thỏa thuận giữa các bên được xác lập. Tuy nhiên, như đã nêu tất cả các quyền này được đặt trong một bản hợp đồng song vụ, quyền của bên này là nghĩa vụ đối với bên kia và ngược lại và luôn luôn song hành cùng nhau mà không tồn tại quyền một cách độc lập. Ví dụ: - Trường hợp tại thời điểm ký hợp đồng, người mua thỏa thuận thanh toán tiền một lần cho người bán, mặc dù tài sản mới đang được xây dựng và chờ đợi được bàn giao nhà trong tương lai (đã bị hạn chế bởi Luật nhà ở năm 2014 và luật kinh doanh bất động sản năm 2014). Như vậy, mặc dù là hợp đồng song vụ, nhưng tại thời điểm người mua đã thanh toán đủ tiền một lần thì chúng ta thấy rằng, nghĩa vụ bàn giao và chuyển quyền sở hữu tài sản thuộc về bên bán, bên mua có chăng chỉ còn nghĩa vụ nhận nhà. Trong trường hợp này thì người mua đang nắm trong tay một quyền rất lớn là nhận bàn giao nhà hoặc có thể trở thành quyền yêu cầu hoàn trả tiền trong trường hợp bên bán không thể bàn giao nhà đúng tiến độ (“quyền đòi nợ”). Tuy nhiên, quyền yêu cầu bàn giao và chuyển quyền sở hữu nhà hoàn toàn tách biệt với tài sản (đối tượng của hợp đồng). Mặt khác, người bán có quyền sở hữu tài sản là nhà ở cho đến khi bàn giao cho người mua. - Trường hợp tại thời điểm ký hợp đồng, bên bán đã có nhà hoàn thiện, và ký hợp đồng bán cho người mua. Ở tình huống này có thể phát sinh rất nhiều những trường hợp có thể xảy ra: Bán có bảo lưu quyền sở hữu (theo Luật nhà ở 2014), bán trả chậm, trả góp, trả dần hoặc bán lấy tiền một lần hoặc trả tiền nhiều lần và chuyển Soá 4/2018 - Naêm thöù Möôøi Ba 49 giao quyền sở hữu cho người mua (riêng đối với bán có bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản được coi là biện pháp bảo đảm theo BLDS năm 2015). Tùy từng trường hợp mà các thỏa thuận sẽ rất khác biệt nhưng các hợp đồng trên vẫn là những hợp đồng song vụ. Ở trường hợp này khoản tiền đã nộp có được coi là quyền tài sản của bên mua hay không? Điều này khó có thể khẳng định, vì nó hoàn toàn phụ thuộc vào việc bàn giao tài sản. Nếu bên bán bàn giao tài sản ngay thì ngược lại, chính người mua trở thành người có nghĩa vụ phải thanh toán tiếp, nói cách khác thì người bán đang là người có quyền đòi nợ đối với người mua. - Trường hợp mua bán nhà trong tương lai - đây là trường hợp sẽ gặp khá phổ biến trong thực tế bởi việc mua bán bằng con đường này có vẻ đảm bảo an toàn cho cả hai bên mua bán cũng như phù hợp với tình hình tài chính, triển khai thực hiện trên thực tế cho cả bên mua và bên bán. Các hợp đồng này thường có một khoảng thời gian rất dài để các bên thực thi quyền và nghĩa vụ của cả hai bên đan xen chặt chẽ, ràng buộc lẫn nhau một cách rõ ràng, chi tiết. Tại thời điểm ký hợp đồng mua bán, bên mua mới chỉ thanh toán một phần giá trị tài sản sẽ được hình thành trong tương lai cho người bán, và bên bán có nghĩa vụ hoàn thành việc tạo dựng tài sản bán theo thỏa thuận trong hợp đồng bán tài sản hình thành trong tương lai. Trường hợp này, người mua sẽ có các quyền yêu cầu đối với chủ đầu tư về việc cam kết thực hiện tiến độ, bảo đảm dự án được hoàn thiện theo đúng công bố, quyền đòi lại tài sản đã giao nếu có thỏa thuận về việc bên bán có sự vi phạm hợp đồng mua bán đã ký, bên bán vi phạm các quy định của pháp luật dẫn tới việc tiếp tục thực hiện dự án bị dừng, bên bán có sự sáp nhập, giải thể, phá sản, có sự chuyển giao quyền sở hữu hoặc quyền thực hiện dự án cho các đối tác khác. Trong giai đoạn từ khi thanh toán tiền lần thứ nhất cho đến trước khi thanh toán khoản tiền cuối cùng, cả bên mua và bên bán đều có quyền và nghĩa vụ tương xứng với nhau, theo đó một nguyên tắc là càng thanh toán nhiều tiền thì tài sản càng được thể hiện một cách rõ ràng hơn trên thực tế. Nhưng không phải lúc nào cũng đúng như vậy, có thể xảy ra nhiều khả năng mà chính cả bên bán, bên mua đều có thể bị vi phạm hợp đồng mua bán đã ký. Vấn đề chính là ở chỗ, nếu người mua vi phạm nghĩa vụ thanh toán thì người bán là người có quyền yêu cầu, nếu người bán vi phạm nghĩa vụ thì người mua là người có quyền yêu cầu, nhưng bên nhận bảo đảm lại chỉ phát sinh và có quyền yêu cầu khi người có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đối với mình, mặt khác nếu xét trong tổng thể thì về nguyên tắc, hợp đồng mua bán thường có thời hạn thực hiện ngắn hơn là hợp đồng vay. Câu hỏi đặt ra là: Quyền tài sản phát sinh từ Hợp đồng mua bán có thể trở thành tài sản bảo đảm? Điều 115 Bộ luật dân sự năm 2015 có quy định quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác. Theo đó, một quyền tài sản có những đặc điểm sau đây: phải gắn với một chủ thể với tư cách là chủ sở hữu, phải có khả năng thực hiện giao dịch một cách tự do mà không phụ thuộc vào ý chí của ai khác; phải có thể định giá được giá trị thành tiền, và có thể trao đổi ngang giá với tài sản khác. Điều 295 BLDS năm 2015 ghi nhận: Tài sản bảo đảm trước tiên phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (trừ trường hợp cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu), phải xác định được chính xác và rõ ràng. Như vậy, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, như đã nói ở trên có thể rất đa dạng và tùy thuộc thỏa thuận của các bên, quá trình diễn biến, thực hiện hợp đồng. Vậy liệu có thể xác định được chính xác và rõ ràng các quyền này hay không, đặc biệt trong trường hợp người mua trả tiền theo tiến độ. Và vì các quyền này không chỉ giới hạn và cố định, mà có thể phát sinh tùy thuộc vào quá trình thực hiện hợp đồng giữa các bên, vì cơ bản nó là hợp đồng song vụ và có sự biến chuyển theo thời gian hoàn toàn phụ thuộc vào hành vi của mỗi bên. Điều đó sẽ dẫn tới việc khó có thể định giá được bằng tiền của các quyền này, việc này hoàn toàn có cơ sở vì không thể nói, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà chính là số tiền mà họ đã thanh toán, điều này là vô lý. Quyền tài HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP 50 sản trong trường hợp này chỉ là một tài sản vô hình, chứ không phải là một tài sản hữu hình. Vấn đề cơ bản và cốt yếu của hợp đồng mua bán nhà ở là sự chuyển giao quyền sở hữu nhà ở từ người bán (người bán vẫn là chủ sở hữu cho đến khi chuyển giao) cho người mua, và đối tượng mà các bên hướng tới là ngôi nhà. Nhưng quyền sở hữu không phải là một quyền tài sản, mà quyền tài sản là một loại tài sản, theo pháp luật Việt Nam, thì tài sản phải được gắn với một chủ thể nhất định có xác lập sở hữu. Mục đích cuối cùng người mua và người bán hướng tới là chuyển quyền sở hữu và xác lập quyền sở hữu đối với ngôi nhà được mô tả trong hợp đồng, nếu như người bán không thể đảm bảo hoặc vi phạm điều này, lúc này quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng có được hiểu là quyền đòi nhà không, mà quyền đòi nhà không đương nhiên là quyền sở hữu nhà, hơn nữa quyền đòi nhà thuộc về người mua, chứ không thuộc về người cho vay, người cho vay chỉ có quyền khi mà người có nghĩa vụ vi phạm, nhưng người có nghĩa vụ mà vi phạm nghĩa vụ đối với người bán thì chính người bán mới là người có quyền. Ngoài ra, có một vấn đề mà chính bản Hợp đồng mua bán nhà đã thể hiện rất rõ, đó là quyền đi đôi với nghĩa vụ (hợp đồng song vụ), không thể nào tách biệt được quyền và nghĩa vụ của người mua đối với người bán và ngược lại (Xem Điều 352 BLDS năm 2015 và Mục 5 chương XV của BLDS năm 2015, Mục 2 chương VIII Luật nhà ở năm 2014, và nội dung mẫu xác nhận việc chuyển nhượng hợp đồng được thực hiện tại chủ đầu tư dự án theo thông tư 19/2016/TT-BXD), theo đó người mua hay bất kỳ một chủ thể nào kế thừa người mua trong bản hợp đồng ký với người bán đều phải xác lập và thực hiện đầy đủ mọi quyền và nghĩa vụ đối với người bán và ngược lại. Như vậy, nếu người mua thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng thì phần nghĩa vụ theo nội dung của hợp đồng ai sẽ phải thực hiện. Khó có thể nói rằng, người mua tiếp tục thực hiện vì bản thân quyền của họ tại hợp đồng mua bán không còn, mà nghĩa vụ thì không thể đem ra thế chấp được. Thứ hai, nếu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, cần phải khẳng định rằng nó là một động sản và nó được hưởng mọi chế định, nguyên tắc pháp lý được áp dụng cho động sản như không phải đăng ký sở hữu, thẩm quyền để cơ quan công chứng chứng nhận các bản hợp đồng này không còn bị ràng buộc bởi nguyên tắc địa hạt.... Như đã nêu, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng không đồng nghĩa với tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán, càng không phải là quyền sở hữu, sử dụng đối với tài sản là đối tượng của hợp đồng mua bán. Bên cạnh đó, nếu thừa nhận quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì khi đó, chúng ta có thêm một tình huống khá đặc biệt đó là quyền sử dụng đất cũng được coi là một quyền tài sản, vậy nếu nhà ở là đối tượng của hợp đồng mua bán là dạng nhà riêng lẻ, biệt thự... thì liệu có phải chăng quyền sử dụng đất không là quyền tài sản. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp này sẽ phải được thực hiện tại cục đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia. Thứ ba, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở được tiếp cận theo cách hiểu như trên, thì lúc đó chúng ta lại thấy rằng, cùng một bản hợp đồng sẽ cho chúng ta hai loại tài sản khác nhau, một tài sản là động sản, một tài sản là bất động sản, tồn tại ở hai loại hình thái vật chất khác nhau hoàn toàn, một tài sản hữu hình và một tài sản vô hình (không có quyền bề mặt và quyền hưởng dụng trong hợp đồng mua bán nhà ở). Nhưng mục đích hướng tới của chính các bên, và bảo đảm quyền lợi của người cấp tín dụng ở đây chính là bất động sản, chứ không phải là động sản. Đây cũng chính là cách hiểu thống nhất tại Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT- BTP-BTNMT về việc thừa nhận tính chuyển tiếp của việc đăng ký. Như vậy, phải chăng có sự nhầm lẫn giữa quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng với đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở. Thứ tư, như đã đề cập ở phần trên, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở trong một số trường hợp có giá trị là không đồng, vì nếu tiếp cận với tư cách là quyền thì đương nhiên sẽ có nghĩa vụ từ người bán, nhưng nếu người bán đã thực hiện đủ nghĩa vụ thì quyền sẽ không còn giá trị nữa, mà ngược lại chính người mua trở thành người có nghĩa vụ. Và người cho vay, không phải trong mọi trường hợp đều có thể yêu cầu người bán phải thực hiện nghĩa vụ đối với Soá 4/2018 - Naêm thöù Möôøi Ba 51 mình, mà có thể chính người cho vay phải tiếp nhận toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của người mua thì mới có thể yêu cầu người bán thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Đến thời điểm nhất định, chính quyền tài sản này đã bị tiêu biến mất theo tự nhiên của nó. Thứ năm, nếu chúng ta thừa nhận có tồn tại quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở, thì điều đó sẽ không chỉ đúng với người bán là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, mà còn phải đúng với cả trường hợp người bán là các cá nhân, doanh nghiệp không kinh doanh bất động sản. Nhưng trong các văn bản pháp lý hiện tại, cũng như trước đây hình như có sự thiên vị cho người bán là tổ chức mà không có một thiết chế có tính công bằng cho tất cả các chủ thể trong xã hội trong việc này. Tuy nhiên, nếu thừa nhận và chấp thuận với điều này thì có thể tạo ra một kẽ hở rất lớn trong kiểm soát việc thẩm định, cho vay và tính hợp lý của khoản vay, biện pháp bảo đảm, điều này càng dẫn đến các rủi ro lớn hơn. Thứ sáu, với tư cách là một động sản, là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở mà chúng ta thừa nhận tính sở hữu của chủ thể đem thế chấp thì không có lý do gì để hạn chế việc họ đem tài sản đó thế chấp, bảo đảm cho bên thứ ba vay vốn. Pháp luật chỉ hạn chế đối với trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì nghĩa vụ được bảo đảm đương nhiên và chỉ được chấp nhận nếu nghĩa vụ đó nhằm mục đích thanh toán, tạo dựng cho chính tài sản thế chấp (theo cách hiểu trước đây là thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay). Chính các quy phạm hiện tại đang hướng và nhằm mục tiêu cho việc phải kiểm soát được dòng tiền tạo dựng tài sản thế chấp, nhằm hạn chế việc sử dụng tiền cấp tín dụng vào các mục đích khác mà không nhằm tạo dựng tài sản được tạo dựng nên, các quy phạm này nhằm hạn chế các bất hợp lý và kẽ hở trước đây trong quản lý thị trường bất động sản. Nhất là trong hoàn cảnh, chính ngân hàng nhà nước còn phải kiểm soát chính các tổ chức tín dụng khi phát hành bảo lãnh cho người mua nhà. Qua đó có thể thấy rằng, với các quy định hiện tại cũng như cách tiếp cận về khái niệm “quyền tài sản” của BLDS như hiện nay, rất khó có thể giải quyết một cách triệt để về việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở. Nó tiềm ẩn những kẽ hở và những rủi ro pháp lý cho tất cả các bên, không chỉ là tổ chức tín dụng (với tư cách là người cho vay, người bảo lãnh), mà còn tác động tới chính thị trường bất động sản, người mua và các quan hệ pháp luật sẽ khó có thể giải quyết, tiềm ẩn những sự tranh chấp không có hồi kết. Điều này là do: - Cách hiểu về việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hiện đang được hiểu và thực hiện một cách đại trà mà không có sự xem xét, tính toán chi tiết đến nội dung của từng bản hợp đồng mua bán đó được ghi nhận ra sao để thiết lập bản hợp đồng thế chấp cho phù hợp. Việc này chỉ có thể khắc phục khi có sự tham gia của những người có sự am hiểu về mặt pháp lý mới có thể góp phần hạn chế các rủi ro. - Các quy phạm pháp luật hiện tại, tuy có thừa nhận nhưng không rõ ràng giữa thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mà hiện đang xây dựng nguyên tắc có tính chất kế thừa giữa hai loại hợp đồng này khi thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm và xác lập quyền ưu tiên thanh toán. Tuy nhiên, cần phải thấy rằng, cho dù dưới hình thức nào thì vẫn chỉ tồn tại một tài sản mà chính các bên hướng tới, do vậy hình thức thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cần chú trọng nhiều hơn, ở hình thức này thì sẽ chỉ tồn tại duy nhất một tài sản mà chính các bên đang hướng tới. - Nếu thừa nhận việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, thì cần có một cơ chế để phong tỏa toàn bộ các giao dịch có liên quan tới bản hợp đồng này, mặc dù việc này có thể cứng nhắc, nhưng lại là cần thiết cho hiện tại và đảm bảo ổn định cho tương lai sau này. Tóm lại, cần phải dựa vào các nguyên tắc pháp lý cơ bản, có tính hệ thống, và phù hợp với các nguyên tắc chung của thị trường tiền tệ với mục tiêu đảm bảo tính an toàn cho hoạt động cấp tín dụng và bảo đảm tính hệ thống, phù hợp của pháp luật để điều chỉnh thị trường bất động sản, thị trường tín dụng phục vụ cho hoạt động bất động sản để xây dựng các cơ chế pháp lý cho phù hợp với một hình thức bảo đảm khá đặc biệt này./.