Thực trạng pháp luật và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và mối quan hệ giữa hai chế tài

50 Khoa học Kiểm sát Số 03 - 2020 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN... PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI PHẠT VI PHẠM, BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ MỐI QUAN HỆ GIỮA HAI CHẾ TÀI điNH VĂN CườNg* Điều 292 Luật Thương mại (LTM) năm 2005 quy định về các loại chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại; trong đó, chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại là những chế tài phổ biến, được áp dụng thường xuyên khi các bên trong hợp đồng thương mại vi phạm nghĩa vụ. Bài viết tập trung phân tích thực trạng pháp luật và mối quan hệ giữa hai chế tài này, qua đó đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. Từ khóa: Phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, vi phạm hợp đồng thương mại, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Ngày nhận bài: 07/6/2020; Ngày biên tập xong: 09/6/2020; Ngày duyệt đăng: 09/6/2020. article 292 of the 2005 Commercial Law prescribes sanctions against commercial contract violations; in which, sanctions for fines for breaches and compensation for damages are common ones that are regularly applied in cases the parties in the commercial contract violate their obligations. the paper focuses on analyzing the legal status and relationship between these two sanctions, thereby proposes some recommendations to improve the law about this matter. keywords: Fines for breaches, compensation for damages, commercial contract violations, sanctions against commercial contract violations. 1. thực trạng pháp luật về chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và mối quan hệ giữa hai chế tài 1.1. Phạt vi phạm Theo quy định tại Điều 300 LTM năm 2005: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này”. Theo quy định trên, phạt vi phạm là chế tài do bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải thực hiện. Như vậy, chế tài phạt vi phạm chỉ được đặt ra khi xuất hiện sự vi phạm hợp đồng của một bên chủ thể trong hợp đồng thương mại. Trong LTM năm 2005 không có quy định riêng về vi phạm nghĩa vụ; trong khi đó, khoản 1 Điều 351 Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015 quy định:1 “Vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ”. Các hành vi vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng thương mại rất đa dạng, phong phú thuộc các trường hợp chính như: không thực hiện * Thạc sĩ, Công ty Trách nhiệm hữu hạn Bảo Long ĐINH VĂN CƯỜNG 51Số 03 - 2020 Khoa học Kiểm sát nghĩa vụ; thực hiện không đúng nghĩa vụ và thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ. Hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên chủ thể trong hợp đồng thương mại không chỉ được hiểu hạn hẹp là vi phạm thỏa thuận của các bên trong hợp đồng mà còn bao gồm cả việc vi phạm các quy định của pháp luật. Phạt vi phạm không phải là điều khoản bắt buộc của hợp đồng nên các bên có thể ghi nhận vấn đề này trong hợp đồng hoặc không. Tuy nhiên, để bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải trả tiền phạt thì điều kiện bắt buộc là các bên phải thỏa thuận về nội dung này trong hợp đồng. Điều khoản phạt vi phạm có thể được thỏa thuận và ghi nhận ngay từ khi các bên giao kết hợp đồng hoặc cũng có thể được ghi nhận khi các bên tiến hành sửa đổi, bổ sung, lập phụ lục của hợp đồng. Thông thường, điều khoản phạt vi phạm được thỏa thuận trước khi một trong các bên có hành vi vi phạm hợp đồng, còn nếu đã xuất hiện hành vi vi phạm của một bên thì bên vi phạm sẽ hiếm khi chấp nhận yêu cầu phạt do bên bị vi phạm đưa ra. Đối với mức tiền phạt, khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2015 quy định: “Mức phạt vi phạm do các bên thoả thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”. Theo đó, BLDS không giới hạn mức phạt mà để cho các bên trong hợp đồng quyết định, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác. Theo LTM năm 2005, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Đối với hợp đồng dịch vụ giám định, mức phạt vi phạm do các bên thoả thuận có thể lên đến 10 lần thù lao dịch vụ giám định, tức là có thể gấp 10 lần giá trị hợp đồng. Liên quan đến mức phạt vi phạm, hiện nay còn tồn tại hai vướng mắc như sau: Một là, việc LTM năm 2005 khống chế mức phạt vi phạm không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm có làm hạn chế quyền tự do hợp đồng của các chủ thể không? Theo quan điểm của tác giả, việc LTM năm 2005 đặt ra giới hạn với mức phạt vi phạm cũng không bị coi là xâm phạm đến quyền tự do hợp đồng của các chủ thể, bởi sự tự do hợp đồng cũng đặt trong khuôn khổ và giới hạn luật cho phép. Hơn thế nữa, việc đặt ra một mức giới hạn phạt cũng là cần thiết để tránh sự áp đặt thái quá của bên chiếm ưu thế trong hợp đồng đối với bên yếu thế. Tuy nhiên, trải qua gần 15 năm nên mức phạt này bị đánh giá không còn tương thích với thực tiễn hiện nay. Hai là, LTM năm 2005 quy định mức phạt không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Tuy nhiên, quy định này là chưa triệt để bởi các nhà lập pháp chưa đưa ra cách thức giải quyết trong trường hợp các bên thỏa thuận mức phạt lớn hơn 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Hiện nay đang tồn tại hai luồng quan điểm liên quan đến vấn đề này như sau: (i) Trường hợp các bên thỏa thuận mức phạt vi phạm lớn hơn 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm thì phần vượt quá không được tính. Điều này có nghĩa mức phạt sẽ được xác định là 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm; (ii) Trường hợp các bên thỏa thuận mức phạt vi phạm lớn hơn 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm thì điều khoản này bị xác định là vô hiệu và không được áp dụng. Điều này đồng nghĩa với việc bên bị vi phạm không có căn cứ để phạt bên vi phạm. 1.2. Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại Các trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại đa dạng, phong phú, trong số đó phải kể đến loại trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Đây là loại trách nhiệm được quy định tHỰC trạNg PHáP LUẬt Và Một Số kiếN NgHị HOàN tHiỆN... 52 Khoa học Kiểm sát Số 03 - 2020 trong cả BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 và được các chủ thể áp dụng thường xuyên trên thực tế trong các hợp đồng thương mại. Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại (Điều 303 LTM năm 2005) gồm: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Có thiệt hại thực tế; (iii) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Đối với căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, tác giả có một vài trao đổi như sau: Một là, liên quan đến điều kiện “có hành vi vi phạm hợp đồng” – đây là điều kiện tiên quyết để làm phát sinh trách nhiệm bồi thường. Tuy nhiên, theo quan điểm tác giả, điều kiện này cần được hiểu đúng và theo nghĩa bao quát là vi phạm cả các quy định của luật được coi là nội dung của hợp đồng đó. Vì nội dung của hợp đồng không chỉ bao gồm thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng mà còn bao gồm cả quy định của luật (đối với các điều khoản thông thường mà các bên không thỏa thuận). Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán hàng hóa, nếu các bên không thỏa thuận về địa điểm giao hàng thì địa điểm được xác định theo khoản 2 Điều 35 LTM năm 20051. Hai là, về điều kiện “Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt 1 “a) Trường hợp hàng hoá là vật gắn liền với đất đai thì bên bán phải giao hàng tại nơi có hàng hoá đó; b) Trường hợp trong hợp đồng có quy định về vận chuyển hàng hoá thì bên bán có nghĩa vụ giao hàng cho người vận chuyển đầu tiên; c) Trường hợp trong hợp đồng không có quy định về vận chuyển hàng hoá, nếu vào thời điểm giao kết hợp đồng, các bên biết được địa điểm kho chứa hàng, địa điểm xếp hàng hoặc nơi sản xuất, chế tạo hàng hoá thì bên bán phải giao hàng tại địa điểm đó; d) Trong các trường hợp khác, bên bán phải giao hàng tại địa điểm kinh doanh của bên bán, nếu không có địa điểm kinh doanh thì phải giao hàng tại nơi cư trú của bên bán được xác định tại thời điểm giao kết hợp đồng mua bán”. hại” cần được hiểu gắn liền với yếu tố chủ thể thực hiện hành vi vi phạm. Chủ thể của hợp đồng mới là người có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng. Do đó, hành vi vi phạm hợp đồng trước hết phải được hiểu là hành vi của chính các chủ thể giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, không phải trong mọi trường hợp, chủ thể giao kết hợp đồng là chủ thể trực tiếp thực hiện hợp đồng mà họ có thể ủy quyền việc thực hiện hợp đồng sang cho chủ thể khác. Bởi vậy, chủ thể được các bên trong hợp đồng ủy quyền thực hiện hợp đồng mà có hành vi vi phạm thì cũng được xác định chính là sự vi phạm của chủ thể hợp đồng. Xác định thiệt hại là một trong những vấn đề được quan tâm hàng đầu khi giải quyết bồi thường. Theo Điều 302 LTM năm 2005, bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Quy định này được đánh giá là chung chung, thiếu rõ ràng, bởi lẽ: (i) Hiểu như thế nào là thiệt hại thực tế, thiệt hại trực tiếp. Đây là vấn đề tương đối mơ hồ bởi các thiệt hại phát sinh vô cùng đa dạng, phong phú. Do đó, việc không hiểu thống nhất và cặn kẽ quy định của luật dễ dẫn tới phát sinh tranh chấp trong quá trình giải quyết bồi thường; (ii) LTM năm 2005 không quy định rõ vấn đề bồi thường thiệt hại về tinh thần cho chủ thể bị vi phạm trong hợp đồng. Trong khi đó, tại Điều 419 BLDS năm 2015 đã xác định rõ vấn đề này: “Theo yêu cầu của người có quyền, Tòa án có thể buộc người có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại về tinh thần cho người có quyền. Mức bồi thường do Tòa án quyết định căn cứ vào nội dung vụ việc”. Việc BLDS ĐINH VĂN CƯỜNG 53Số 03 - 2020 Khoa học Kiểm sát năm 2015 ghi nhận bồi thường về tinh thần trong khi LTM năm 2005 không đề cập rõ ràng xuất phát từ bối cảnh cũng như tiến trình xây dựng luật. Do LTM năm 2005 ra đời trước BLDS năm 2015 gần 10 năm nên tại thời điểm đó, nhận thức về thiệt hại tinh thần chưa được quan tâm thấu đáo như giai đoạn hiện nay. Đây cũng là lần đầu tiên BLDS năm 2015 ghi nhận trực tiếp về vấn đề bồi thường tinh thần do vi phạm hợp đồng nhưng quy định này chưa triệt để bởi các tiêu chí xác định mức độ tổn thất về tinh thần, đặc biệt khi chủ thể là pháp nhân trong hợp đồng thương mại như thế nào chưa có quy định cụ thể. 1.3. Quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại Phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại là hai chế tài cơ bản và quan trọng trong thương mại khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra. Mặc dù đây là hai chế tài độc lập khác nhau nhưng trong thực tế, nhiều chủ thể giao kết hợp đồng thương mại còn có sự nhầm lẫn và áp dụng không rạch ròi giữa hai hình thức này. Chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại được phân biệt ở một số điểm chính như: (i) Về điều kiện áp dụng: phạt vi phạm được áp dụng khi có sự vi phạm hợp đồng và các bên đã thỏa thuận về điều khoản phạt trong hợp đồng. Ngược lại, các bên không cần thỏa thuận về chế tài bồi thường mà khi có thiệt hại xảy ra trong hợp đồng do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên thì bên bị thiệt hại được quyền yêu cầu bồi thường; (ii) Về mục đích: phạt vi phạm được đặt ra để răn đe hai bên cố gắng tuân thủ hợp đồng, còn bồi thường thiệt hại nhằm bù đắp tổn thất mà bên bị vi phạm phải chịu; (iii) Về mức phạt: mức bồi thường do vi phạm hợp đồng thương mại là không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm trong hợp đồng. Trong khi đó, mức bồi thường được xác định dựa trên thiệt hại thực tế xảy ra. Phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại là hai chế tài có mối quan hệ mật thiết với nhau trên thực tế; do đó, mối quan hệ trong việc áp dụng hai chế tài này được ghi nhận trong cả LTM và BLDS hiện hành. Trước hết, theo quy định tại Điều 307 LTM năm 200521, chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại được áp dụng như sau: Với quy định này của LTM, nhà làm luật nhấn mạnh chế tài phạt vi phạm chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm và các bên có thỏa thuận về việc phạt vi phạm. Khác với chế tài phạt vi phạm, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ thực hiện hợp đồng phát sinh ngay cả trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về vấn đề này. Cụ thể: - Trường hợp 1: Các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. - Trường hợp 2: Các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại. Như vậy, để áp dụng đồng thời cả chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại thì các bên trong hợp đồng thương mại chỉ cần có thỏa thuận về phạt vi phạm trong hợp đồng thương mại. Trong khi đó, theo quy định tại khoản 3 Điều 418 BLDS năm 201532, mối quan hệ 2  “1. Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác. 2. Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”. 3 “Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường tHỰC trạNg PHáP LUẬt Và Một Số kiếN NgHị HOàN tHiỆN... 54 Khoa học Kiểm sát Số 03 - 2020 giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại được chia làm các trường hợp: - Trường hợp 1: Nếu trong hợp đồng chỉ thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng thỏa thuận không phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm chỉ bị phạt vi phạm. - Trường hợp 2: Nếu trong hợp đồng chỉ thỏa thuận về bồi thường thiệt hại mà không thỏa thuận phạt vi phạm thì bên vi phạm chỉ phải bồi thường thiệt hại. - Trường hợp 3: Nếu trong hợp đồng thỏa thuận cả phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm phải chịu phạt vi phạm và cả bồi thường thiệt hại. - Trường hợp 4: Nếu trong hợp đồng không có thỏa thuận gì về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại thì khi có vi phạm xảy ra gây thiệt hại, bên vi phạm chỉ phải chịu bồi thường thiệt hại. Rõ ràng, quy định về việc áp dụng đồng thời phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại là có sự mâu thuẫn, trái ngược với nhau giữa LTM và BLDS hiện hành. Nếu như trong LTM năm 2005, chủ thể bị vi phạm được áp dụng đồng thời cả chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường khi các bên chủ thể chỉ cần có thỏa thuận về phạt vi phạm mà không bắt buộc phải có thỏa thuận rõ về việc áp dụng đồng thời cả hai; thì ngược lại, trong BLDS năm 2015, chủ thể bị vi phạm muốn áp dụng đồng thời cả hai chế tài này cần có thỏa thuận cụ thể về việc áp dụng đồng thời. Sự mâu thuẫn này đã gây ra nhiều tranh cãi cũng như khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hợp đồng thương mại. thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên có thoả thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. 2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và quan hệ giữa hai chế tài Một là, hoàn thiện pháp luật về chế tài phạt vi phạm: Thứ nhất, mức phạt tối đa 8% trong LTM năm 2005 là quá thấp, không còn phù hợp với cơ chế thị trường ngày nay. Do đó, khi sửa đổi LTM, các nhà làm luật nên bỏ mức trần 8% này và thay bằng mức trần cao hơn để tăng tính răn đe cho chế tài. Thứ hai, cần quy định cách thức giải quyết trong trường hợp các bên chủ thể trong hợp đồng thương mại thỏa thuận mức phạt lớn hơn 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Đối với vấn đề này, có quan điểm dẫn chiếu đến khoản 1 Điều 468 BLDS năm 2015 liên quan đến cách thức giải quyết lãi suất vượt quá mức trần, cụ thể: “Trường hợp lãi suất theo thỏa thuận vượt quá lãi suất giới hạn được quy định tại khoản này thì mức lãi suất vượt quá không có hiệu lực” để đưa ra kiến nghị tương tự cho vấn đề này. Theo đó, nếu các bên thỏa thuận mức phạt lớn hơn 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm thì phần vượt quá không được tính. Điều này có nghĩa mức phạt sẽ được xác định là 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Tác giả không tán thành với cách thức giải quyết này, bởi nếu các bên thỏa thuận vượt quá mức phạt trần theo quy định của luật mà khi xảy ra tranh chấp, mức phạt vẫn được xác định là 8% thì điều này sẽ thúc đẩy các bên thỏa thuận vượt trần. Điều này có nghĩa kể cả khi đã thỏa thuận không tuân theo mức giới hạn do luật định thì các bên vẫn được tính theo mức phạt cao nhất. Kéo theo đó, sự nghiêm minh của pháp luật sẽ không được bảo đảm. Do vậy, theo ý kiến tác giả, đối với các trường hợp các bên thỏa thuận mức phạt lớn hơn 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm ĐINH VĂN CƯỜNG 55Số 03 - 2020 Khoa học Kiểm sát thì trong trường hợp này điều khoản phạt không được công nhận. Hai là, hoàn thiện pháp luật về chế tài bồi thường thiệt hại: Thứ nhất, cần bổ sung quy định về xác định thiệt hại. Theo đó, cần phải quy định rõ những loại thiệt hại được bồi thường. Đồng thời, để phù hợp với BLDS năm 2015 cũng tương thích với thực tế, LTM cần bổ sung thêm vấn đề “bồi thường tinh thần”. Điều này hoàn toàn cần thiết và phù hợp bởi khi hợp đồng bị vi phạm có thể gây ra những tổn thất rất nghiêm trọng về mặt tinh thần cho bên bị vi phạm. Bên cạnh đó, LTM cần quy định về cách thức xác định tổn thất tinh thần trong bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại. Thứ hai, LTM năm 2005 không đề cập đến yếu tố lỗi là căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, tại Điều 238 quy định về giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistic, Điều 266 quy định về trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định lại đề cập đến yếu tố lỗi để làm căn cứ áp dụng chế tài. Đây là việc quy định không thống nhất giữa quy định chung và quy định riêng trong từng hợp đồng thương mại. Theo ý kiến tác giả, trong quy định chung về bồi thường thiệt hại tại Điều 303 LTM năm 2005 cần có quy định riêng về yếu tố lỗi: “trừ trường hợp luật có quy định khác” để tạo sự tương thích giữa quy định chung về chế tài bồi thường và quy định riêng trong các hợp đồng thương mại cụ thể. Ba là, hoàn thiện pháp luật về mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại: Như đã phân tích ở mục 1.3 bài viết, giữa khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015 và khoản 2 Điều 307 LTM năm 2005 quy định trái ngược nhau về cách thức áp dụng chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường. Đối với vấn đề này, có nhà nghiên cứu đánh giá: “quy định trong Luật thương mại phù hợp hơn, vì chế tài bồi thường thiệt hại được áp dụng dựa trên thiệt hại thực tế xảy ra. Do đó, nếu chỉ áp dụng chế tài phạt vi phạm thì trong nhiều trường hợp, mức phạt vi phạm sẽ không đủ khắc phục thiệt hại xảy ra cho người bị vi phạm. Chỉ trong trường hợp các bên không có thoả thuận về phạt vi phạm mà có thiệt hại do vi phạm hợp đồng xảy ra, bên bị vi phạm mới đương nhiên được quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Điều này khiến cho quy định của Bộ luật dân sự về bồi thường thiệt hại trong các trường hợp không có sự thống nhất. Tức là có trường hợp chế tài bồi thường thiệt hại chỉ được áp dụng nếu có thoả thuận, nhưng lại có trường hợp đương nhiên được áp dụng khi có thiệt hại xảy ra”421. Đồng tình với quan điểm này, theo đó, tác giả kiến nghị cần sửa đổi BLDS theo hướng ghi nhận điều kiện áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng dựa trên thiệt hại thực tế thay vì sự thoả thuận. Điều này phù hợp với căn cứ áp dụng chế tài bồi thường và tạo sự thống nhất giữa BLDS và LTM./. tài LiỆU tHaM kHẢO 1. Luật Thương mại năm 2005; 2. Bộ luật dân sự năm 2015; 3. TS. Nguyễn Văn Hợi, Trường Đại học Luật Hà Nội: “Sự không thống nhất trong quy định về hợp đồng giữa Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự”, đăng tải: Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210500. 4 TS. Nguyễn Văn Hợi, Trường Đại học Luật Hà Nội: “Sự không thống nhất trong quy định về hợp đồng giữa Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự”, đăng tải: tintucid=210500, ngày truy cập: 28/5/2020.