Tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia, thị trường tội phạm và trách nhiệm hình sự của pháp nhân: Ba vấn đề lớn phải quan tâm khi xây dựng bộ luật hình sự

1. Tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia và thị trường tội phạm Dự báo tình hình tội phạm ở thế kỷ 21 trên quy mô toàn cầu dựa vào năm nhân tố chính ảnh hưởng tới tình hình tội phạm, bao gồm (1) sự thay đổi nhân khẩu học, (2) kinh tế vĩ mô, (3) công nghệ, (4) toàn cầu hóa và (5) sự đáp trả của tư pháp hình sự, cho thấy tội phạm ngày càng trở nên có tổ chức hơn bởi nó ngày càng có khuynh hướng tinh vi 28 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT TÖÅI PHAÅM COÁ TÖÍ CHÛÁC XUYÏN QUÖËC GIA, THÕ TRÛÚÂNG TÖÅI PHAÅM VAÂ TRAÁCH NHIÏÅM HÒNH SÛÅ CUÃA PHAÁP NHÊN: BA VÊËN ÀÏÌ LÚÁN PHAÃI QUAN TÊM KHI XÊY DÛÅNG BÖÅ LUÊÅT HÒNH SÛÅ Ngô Huy Cương* * PGS,TS., Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. Thông tin bài viết: Từ khoá: Tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia, thị trường tội phạm, trách nhiệm hình sự của pháp nhân. Lịch sử bài viết: Nhận bài: 03/05/2017 Biên tập: 16/05/2017 Duyệt bài: 19/05/2017 Article Infomation: Keywords: transnational or- ganized crimes, crime mar- ket, criminal liability of legal entity. Article History: Received: 03 May 2017 Edited: 16 May 2017 Approved: 19 May 2017 Tóm tắt: Từ việc nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế về tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia, thị trường tội phạm và trách nhiệm hình sự (TNHS) của pháp nhân, bài viết khuyến nghị một số nội dung mà Việt Nam có thể tham khảo để có một chiến lược phòng, chống tội phạm và một Bộ luật Hình sự (BLHS) mới, hạn chế và kiểm soát mặt trái của hội nhập quốc tế và tiến bộ khoa học, công nghệ. Abstract: From the study of the international experiences on transnational organized crimes, the crime markets and criminal liability of the legal entity, this article provides the recommendations as references for Vietnam to develop a new crime prevention strategy and a new Penal Code, to restrict and control the downside of the international integration and the scientific and technological progress. hơn, tính quốc tế cao hơn, và ứng dụng khoa học, công nghệ cao hơn1. Tội phạm, trong cuộc đua với các phương thức và các biện pháp đấu tranh phòng, chống lại chúng và để tìm kiếm các lợi ích bất hợp pháp, luôn luôn gắn với và lợi dụng những thành tựu chung của loài người. Cuộc cách mạng khoa học và công nghệ lần thứ tư đang diễn ra trên thế giới ở giai đoạn đầu trên nền tảng các thành tựu vượt bậc của cuộc cách mạng khoa học, công nghệ lần thứ ba, xóa nhòa ranh giới giữa các lĩnh vực vật lý, kỹ thuật số và sinh học với trung tâm là sự phát triển trí tuệ nhân tạo, tự động hóa - robot và internet of things (internet kết nối vạn vật)2 sẽ có thể thúc đẩy sự liên kết giữa tội phạm trong các lĩnh vực khác nhau và diễn ra những phân khúc mới của thị trường tội phạm. Khi nghiên cứu về các yếu tố ảnh hưởng tới sự phát triển của thị trường ma túy hiện tại - một trong những thị trường tội phạm lớn và có tính cách truyền thống của tội phạm - Trung tâm Giám sát ma túy và nghiện ma túy châu Âu (European Monitor- ing Centre for Drugs and Drug Addiction - EMCDDA) và Cảnh sát châu Âu (Europol) cùng nhận định như sau: Toàn cầu hoá và sự phát triển của internet là những yếu tố ảnh hưởng lớn tới thị trường ma túy bất hợp pháp và sự phân nhánh của nó, chẳng hạn: chi phí vận chuyển, thông tin liên lạc thấp làm tăng thêm hiệu quả buôn bán bất hợp pháp; việc mở cửa biên giới làm dễ dàng hơn trong việc chuyển giao khoa học, công nghệ, bí quyết được khai thác cho các mục đích bất hợp pháp, cũng như dễ dàng hơn trong việc hợp pháp hóa các tổ chức kinh doanh bất hợp pháp3. Giống như các công ty đa quốc gia trong các thị trường chính thức (hợp pháp), tội phạm có tổ chức đang xây dựng các tập đoàn tội ác có quy mô toàn cầu, ví dụ: tổ chức nhà nước tự xưng IS, tổ chức Al Qaeda (những tổ chức có mục tiêu tôn giáo và mục tiêu chính trị); mafia Ý, Mỹ, Nga; Hội Tam hoàng Trung Quốc; các tập đoàn ma túy Nam Mỹ; Yakuza Nhật Bản là những tổ chức có mục tiêu kinh tế và gây ảnh hưởng tới chính trị và nhiều tập đoàn tội phạm khác như cướp biển Somali Việc tổ chức và hoạt động của các tập đoàn tội ác này hình thành các thị trường bất hợp pháp liên quan tới các hàng hóa bất hợp pháp như: ma túy; buôn bán người, buôn bán nội tạng người; đưa người di cư bất hợp pháp; buôn bán vũ khí; sản xuất và buôn bán hàng giả; đánh bạc hay cá cược; rửa tiền; bảo kê; giết người thuê; bắt cóc tống tiền; tham nhũng; tội phạm máy tính Trong các thị trường này có các dịch vụ liên quan tới nhiều công đoạn của tội phạm như: dụ dỗ mua chuộc người trở thành nạn nhân của hành vi mua bán người hay nội tạng của người, tuyển mộ lính đánh thuê, di cư bất hợp pháp; xóa dấu vết của tội phạm; tổ chức các kênh phân phối ma túy; mua chuộc các quan chức chính quyền; vận chuyển; cung cấp nơi lưu trú; thông tin, mật báo (với tính cách như một khâu của đồng phạm). Nhưng có những dịch vụ liên quan tới tội phạm khó xác định có là đồng phạm hay không như: cho thuê kho bãi thông thường, mua bán hàng giả, tìm kiếm người có nhu cầu ghép tạng, hay mua bán thông tin thông thường 29 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 1 Stephen Schneider, “Predicting Crime: A Review of the Research (Summery Report)”, Research and Statistics Divi- sion, Ryerson University, Canada, 2002, pp. 8 & 17. 2 Xem Nguyễn Đình Đức, “Đổi mới giáo dục đại học: Chiến lược để Việt Nam nắm cơ hội mới”, VietnamPlus, 26/12/2016, 11:58 GMT + 7. 3 European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction (EMCDDA) and Europol, EU Drug Markets Report: In- Dept Analysis Online Version, 2016, p. 45. Hiện nay, thế giới đang nỗ lực đấu tranh với tội phạm có tổ chức, không chỉ dừng lại ở các nghiên cứu, mà bằng các hành vi thực tế. Điển hình là việc Liên hiệp quốc xây dựng một văn kiện pháp lý quốc tế - Công ước Palermo (tên gọi đầy đủ là Công ước của Liên hiệp quốc chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia năm 2000). Tuy nhiên Công ước này không định nghĩa “tội phạm có tổ chức” bởi tính đa dạng và phức tạp của nó. Học giả người Mỹ Phil William giải thích: tội phạm có tổ chức nên được hiểu là phần mở rộng thêm của thương mại bằng các phương thức bất hợp pháp với các tổ chức tội phạm xuyên quốc gia như các bản sao bất hợp pháp của các công ty xuyên quốc gia4. Trong cuộc tranh luận khoa học đang sôi nổi, nhìn từ khoa học pháp lý, có nhiều nhà nghiên cứu cho rằng: thuật ngữ “tội phạm có tổ chức” (organized crime) thường dùng để chỉ các hành vi phạm tội có quy mô rộng lớn và phức hợp được tiến hành bởi những hội có tổ chức chặt chẽ hoặc lỏng lẻo và nhằm mục đích thiết lập, cung cấp và khai thác bất hợp pháp các thị trường bất hợp pháp không có lợi cho xã hội với các thủ đoạn tàn nhẫn, bất chấp pháp luật và thường bao gồm các tội chống lại cá nhân như đe dọa và sử dụng bạo lực5. Các tổ chức tội phạm có tổ chức đã, đang và sẽ gây ảnh hưởng lớn và rất xấu tới hòa bình và an ninh trên toàn thế giới. Hai học giả người Italy, Giovanni Mastrobuoni và Eleonora Patacchini cho rằng, kể từ khi kết thúc chiến tranh lạnh và sự xuất hiện của toàn cầu hóa, các tổ chức tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia đang ngày một gia tăng, mà trong đó chủ yếu là Mafia Nga (Russian Mafia), các doanh nghiệp châu Phi (the African enterprises), những băng nhóm Trung Hoa (Chinese tongs), những tập đoàn ma túy Nam Mỹ (South American drugs car- tels), Yakuza Nhật Bản và những nhóm tội phạm có tổ chức thuộc khu vực Ban Căng (Balkan Organized Crime groups) với số tiền kiếm được của chúng ước tính dè dặt nhất khoảng tương đương 5% GDP toàn cầu6. Tên trùm tội ác Pablo Escobar (Colom- bia) có một tài sản kếch sù trị giá khoảng 2 tỷ đô la Mỹ do buôn lậu ma túy trong khoảng hơn một thập kỷ7. Mafia Nga (tên gọi tội phạm có tổ chức của Nga) hoạt động không chỉ trong lĩnh vực buôn bán người, mà còn trong nhiều các lĩnh vực như: buôn bán ma túy, vũ khí; trộm cắp ô tô, xe máy; rửa tiền và các tội thông thường khác8. Theo đánh giá của các chuyên gia, Nga và Ukraine là hai nước dẫn đầu về xuất khẩu phụ nữ làm mại dâm và là nơi các tổ chức tội phạm hợp nhất giữa tội phạm có tổ chức và buôn bán người9. Ngoài các hoạt động có tính chất kinh tế, các tổ chức tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia đã xâm lấn sang cả lĩnh vực chính trị. Chúng đã từng gây ảnh hưởng tới cả Hội đồng Bảo an Liên hiệp quốc trong một số 30 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 4 Phil Williams, “Crime, Illicit Markets and Money Laundering” (pp. 106 – 150) in P. J Simmons and Chantel Ouderen, Challenges in International Governance (Washington: Carnegie Endowment, 2001), p. 106. 5 Priscilla Bittencourt Ribeiro de Oliveira and Plamen P. Penev, “The Emergence of Organized Criminal Networks as Extralegal Authorities”, Academic Journal, Vol. 10 Issue 4, Sep 2011, p. 53. 6 Giovanni Mastrobuoni, Eleonora Patacchini, “Organized Crime Networks: an Application of Network Analysis Tech- niques to the American Mafia” in Review of Network Economics, Volume11, Issue 3, 2012, Article 10, p. 1. 7 Micheal D. Lyman and Gary W. Potter, Organized Crime, Fourth Edition, Published by Prentice Hall, 2007, p. 59. 8 James O. Finckenauer and Yuri A. Voronin, The Threat of Russian Organized Crime, Issue in International Crime, National Institute of Justice, USA, June 2001, p. 1. 9 Danielle Mossbarger, “Corruption and Crime in the East: Organized Crime and Human Trafficking in Russia and Un- kraine” in Human Rights and Human Welfare - an Online Journal of Academic Literature Review, University of Den- ver, p. 33. trường hợp có sự can dự của chúng vào Congo, Afganistan, Tây Phi, Trung Mỹ và Somalia để tiến hành các hoạt động buôn bán vũ khí, ma túy, người và tài nguyên thiên nhiên10. Tội phạm có tổ chức gây tác hại xấu tới chính quyền không chỉ bởi sự can thiệp trực tiếp vào các vấn đề chính trị (chẳng hạn từ năm 1930 tới năm 1945, Yakuza Nhật Bản đã thúc đẩy 29 cuộc chính biến, ám sát hai thủ tướng và hai bộ trưởng, đồng thời đẩy nước Nhật vào Chiến tranh thế giới lần thứ hai11; Nhà nước Hồi giáo tự xưng IS đơn phương phát động chiến tranh xâm chiếm lãnh thổ của những nước khác, đồng thời bắt cóc, tống tiền, tuyển mộ lính đánh thuê, buôn bán vũ khí, ma túy để lấy tiền chi phí cho khủng bố và xâm lược), mà còn bởi liên kết với tội phạm tham nhũng trong hệ thống chính quyền. Học giả Stephen D. Morris khẳng định, hầu hết các học giả, công chức và các nhân vật của công chúng đều đồng ý rằng, tội phạm có tổ chức không thể hoạt động được nếu không có tham nhũng, và như vậy, cặp đôi tham nhũng và tội phạm có tổ chức có mối liên kết cố hữu12. Có thể liên hệ với thực tiễn Việt Nam khi đặt câu hỏi: Liệu việc khai thác cát trái phép trên sông, chặt phá rừng quy mô lớn có thể tiến hành được hay không nếu không có sự bảo kê của ai đó? Các tổ chức tội phạm có tổ chức luôn lợi dụng những điểm yếu của các nước đang phát triển để khu trú và hoạt động, chẳng hạn như sự mở rộng giao thương với nước ngoài, cộng với chính quyền tham nhũng và luật pháp lỏng lẻo. TBA (the Tri-Border Area) là một ví dụ rất đáng quan tâm trong thế kỷ 21. Trong cuốn “Tội phạm có tổ chức” (Organized Crime) xuất bản lần thứ năm, hai nhà nghiên cứu tội phạm nổi tiếng Gary W. Potter và Micheal D. Lyman kết luận: những sự thay đổi về xã hội, chính trị, kinh tế và địa lý cùng lúc tạo ra một môi trường lý tưởng cho tội phạm có tổ chức ở TBA13. Đây là một ngã ba biên giới giữa Ar- gentina, Brazil và Paraguay. Paraguay đã mở một khu vực tự do thương mại tại TBA, sau đó, nơi đây trở thành một nơi trú ngụ quan trọng cho các tổ chức tội phạm có tổ chức và một phần của thị trường tội phạm buôn bán ma túy, vũ khí, rửa tiền, mua bán người, mại dâm, trộm cắp bản quyền và làm hàng giả, bao gồm những tổ chức tội phạm khét tiếng như: nghiệp đoàn tội ác buôn bán vũ khí của Brazil được điều hành bởi Elvio Ramon Contero Aguero; tập đoàn tội ác giao nhận cocain và rửa tiền của Paraguay cầm đầu bởi tướng Lino Cesar Oviedo có liên hệ mật thiết với tướng Jose Tomas Centurion; các tổ chức tội phạm Trung Quốc (Fuk Ching, Big Circle Boys, Flying Dragons và Tai Chen) liên quan tới bảo kê và làm hàng giả; chi nhánh của các tổ chức tội phạm của Hàn Quốc; các tổ chức tội phạm của Nga buôn bán vũ khí, chuyển ma túy vào châu Âu và đưa gái mại dâm Brazil sang Israel, các tổ chức tội ác của Colombia, Nigeria và Italia Nói tóm lại, theo Gary W. Potter và Micheal D. Lyman, nơi đây tập trung các tướng lĩnh của địa phương, các ông chủ tội ác, các nghiệp đoàn tội ác từ khắp nơi trên thế giới có liên hệ rất gần gũi với các thương nhân, đảng cầm quyền, chính trị gia và quân đội14. Tội phạm có tổ chức cấu kết với nhau tạo thành mạng 31 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 10 UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime), The Globalizsation of Crime - A Transnational Organized Crime Threat Assessment, Vienna, 2010, p. ii. 11 Wikipedia (2017), Yakuza, [https://vi.m.wikipedia.org/wiki/Yakuza]. 12 Stephen D. Morris, “Corruption, Drug Trafficking, and Violence in Mexico” in The Brown Journal of World Affaires, Spring/Summer 2012, Volume XVIII, Issue II, p. 30. 13 Gary W. Potter and Micheal D. Lyman, Organized Crime, Eastern Kentucky University Encompass, 1 - 1- 2011. 14 Gary W. Potter and Micheal D. Lyman, Organized Crime, Eastern Kentucky University Encompass, 1 - 1- 2011. lưới tội phạm có tổ chức. Tuy nhiên, các nghiên cứu gần đây cho thấy, mạng lưới này hiện nay có cấu trúc lỏng lẻo chứ không phải là các hệ thống chặt chẽ15. Hiện nay, nhiều nước đã có chiến lược rõ ràng đối với việc đấu tranh phòng, chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia bởi nhận thức được tác hại to lớn của hiện tượng này. Mỹ là một trong những nước dẫn đầu về nghiên cứu và đấu tranh đối với tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia và thị trường tội phạm. Hai năm sau Hội nghị Bộ trưởng do Liên hiệp quốc bảo trợ diễn ra tại Naples về tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia (10/1994), nhân dịp Tổng thống Clinton trình bày Chiến lược An ninh quốc gia trước Quốc hội, lần đầu tiên Mỹ đã tuyên bố đấu tranh chống tội phạm có tổ chức quốc tế là một vấn đề của an ninh quốc gia. Cũng như vậy, nhiều nước đánh giá tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia là mối đe dọa thực tế và tiềm tàng tới an ninh nội địa và an ninh quốc tế16. Tuy nhiên, cũng có nước thất bại trong việc đấu tranh với tội phạm có tổ chức mặc dù đã ý thức được việc đấu tranh đó (ví dụ như trường hợp của Nga) và đã để cho tội phạm có tổ chức có đất sinh sôi nảy nở, trở thành một vấn đề quốc tế lớn. Kinh nghiệm của nước Nga cho thấy, những nguyên nhân chủ yếu dẫn tới sự phát triển của mafia Nga là: (1) việc thi hành pháp luật yếu kém và nhà chức trách có thẩm quyền thi hành luật cũng yếu kém trong tổng thể, do đó “luật ở trên sách không phải là luật trong thực tế” (nguyên văn: the law on the books is not the law in practice); (2) luật chống tham nhũng không thực sự làm phát hiện và chống lại các trường hợp tham nhũng mà quan tâm tới kê khai tài sản và chống tham nhũng nửa vời; (3) không có chiến lược tập trung đấu tranh với tội phạm có tổ chức, thậm chí không cố gắng định nghĩa tội phạm có tổ chức như là một hiện tượng phức tạp và rộng lớn mà xây dựng chiến lược đấu tranh với tội phạm nói chung một cách ôm đồm; và (4) không cải cách thành công pháp luật và để nhiều mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật cũng như trong tổ chức thi hành pháp luật17. Từ các nghiên cứu trên, có thể rút ra nhiều bài học kinh nghiệm để Việt Nam tham khảo trong việc đấu tranh phòng, chống tội phạm có tổ chức và ngăn chặn, kiểm soát thị trường tội phạm, nhất là trong việc xây dựng chiến lược phòng, chống tội phạm và sửa đổi BLHS. 2- Phòng chống tội phạm có tổ chức ở Việt Nam hiện nay và trách nhiệm hình sự của pháp nhân Sách trắng Quốc phòng Việt Nam năm 2004 tuyên bố những vấn đề chưa được giải quyết bao gồm: tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia, buôn bán và vận chuyển vũ khí trái phép, ma túy, cướp biển, khủng bố, nhập cư và di cư trái phép18 Các tội vừa liệt kê ở đây hầu hết là các tội được thực hiện bởi các tổ chức tội phạm có tổ chức. Vậy mà cho đến gần đây, năm 2014, vẫn có dự báo cho rằng: “Xu hướng tội phạm cấu kết với nhau hình thành các tập đoàn tội phạm lớn hoạt động đa lĩnh vực, liên tỉnh, xuyên quốc gia, nếu không được đấu tranh ngăn chặn, có thể 32 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 15 Phil Wiliams, “Transnational Criminal Networks” in Networks and Netwars: The Future of Terror, Crime, and Mili- tancy edited by John Arquilla and David Ronfeld, Rand Corporation, 2001, p. 62. 16 Fernando Reinares, Carlos Reca, Transnational organized crime as an increasing threat to the national security of domocretic regimes: assessing political impacts and evaluating state responses, (www.nato.int/acad/fellow/97- 99/reinares.pdf), p. 1. 17 James O. Finckenauer and Yuri A. Voronin, The Threat of Russian Organized Crime, Issue in International Crime, National Institute of Justice, USA, June 2001, pp. 9 – 10. 18 Xem Ngyễn Mạnh Hưởng, “An ninh phi truyền thống - vấn đề mang tính toàn cầu”, Tạp chí Cộng sản điện tử, tr. 3/4. trở thành hiện thực”19. Các thông tin này cho thấy hai vấn đề: một là, Việt Nam đang bị đe dọa bởi tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia; và hai là, chưa xác định hay chưa có công bố nào được đưa ra về việc ở Việt Nam đã hình thành một tập đoàn tội phạm hay tội phạm có tổ chức nào đó. Tuy nhiên, có nhiều dấu hiệu cho thấy, các tổ chức tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia có hoạt động tại Việt Nam. Theo một thống kê được đăng tải trên Báo Công an TP. Hồ Chí Minh, cho đến năm 2008, đã có 5.746 phụ nữ và trẻ em được đưa vào danh sách chính thức bị bán ra nước ngoài, 7.940 phụ nữ và trẻ em vắng mặt lâu ngày tại địa phương bị nghi là đã bị bán ra nước ngoài, và hoạt động của loại tội phạm này “có chiều hướng gia tăng, có tổ chức chặt chẽ và xuyên quốc gia”20. Thực tế cho thấy, vụ 23 tấn tê tê và 6,2 tấn ngà voi bị bắt giữ ở Hải Phòng đã cho thấy, Việt Nam đang là một phân khúc của thị trường tội phạm quốc tế, có nghĩa là Việt Nam trở thành nơi trung chuyển các loại động vật hoang dã và sản phẩm từ động vật hoang dã cho các nước thứ ba21. Ở một số địa phương, cũng đã xuất hiện loại tội phạm có tổ chức, núp dưới nhiều vỏ bọc công khai như khách sạn, nhà hàng, nghiệp đoàn, doanh nghiệp với tính chất côn đồ hung hãn, thủ đoạn tinh vi như bảo kê nhà hàng, cho vay nặng lãi, xiết nợ thuê, đâm thuê, chém mướn... Chúng hoạt động ngang nhiên, trắng trợn, táo bạo, thách thức pháp luật. Đồng thời, tội phạm xuyên quốc gia có chiều hướng gia tăng, như đã xuất hiện một số băng nhóm tội phạm là người nước ngoài, hoặc các đối tượng là người Việt Nam cấu kết với người nước ngoài để thực hiện các hành vi phạm tội như giết người, tàng trữ, vận chuyển, buôn bán trái phép các chất ma tuý, đưa người ra nước ngoài bất hợp pháp22... Đối với tội phạm công nghệ cao, cũng đã có các nhận định và gợi ý về giải pháp phòng, chống “sự phối hợp của bọn tội phạm trong nước và quốc tế cũng hình thành, nên việc phát hiện kịp thời, xác định, truy tìm dấu vết đối tượng đòi hỏi phải có sự phối hợp đồng bộ giữa các cơ quan điều tra trong và ngoài nước. Nhu cầu an ninh mạng và phòng, chống tội phạm công nghệ cao ngày càng gay gắt, mang tính sống còn trên mọi lĩnh vực của đời sống xã hội”23. Tính chất của tội phạm và tội phạm tham nhũng cũng được nhận định rất thẳng thắn: “tội phạm có tổ chức, băng nhóm tội phạm mang tính chất “xã hội đen”, tội phạm buôn lậu, gian lận thương mại, tội phạm về ma túy công khai, lộng hành ở nhiều thành phố lớn, trên các tuyến biên giới, trắng trợn xâm phạm quyền, lợi ích của Nhà nước, xã hội và nhân dân. Tham nhũng và tội phạm tham nhũng vẫn hết sức nhức nhối, trở thành một trong những mối đe dọa trực tiếp đến sự tồn vong của chế độ”24. Trong bối cảnh mở rộng giao lưu quốc tế, xây dựng kinh tế thị trường, công nghiệp 33 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 19 Trần Minh Tơn, “Quan điểm và giải pháp chiến lược phòng, chống tội phạm thời kỳ công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước”, Tạp chí Cộng sản, 1265 ISSN0866-7276, 24/9/2014, tr. 2. 20 Xem Phan Thị Việt Thu, “Thực trạng và giải pháp phòng, chống tội phạm buôn bán phụ nữ và trẻ em” trong Hội thảo Thực trạng và giải pháp phòng, chống tội phạm buôn bán phụ nữ và trẻ em, Thông tin pháp luật dân sự, (https://thongt- inphapluatdansu.edu.vn/2008/01/13/1241-5/), tr. 2/12. 21 Xem Phạm Quý Ngọ, “Công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm và vi phạm pháp luật về bảo vệ môi trường”, Cổng thông tin điện tử Tổng cục Môi trường, 19/11/2010 3:43:45 AM, tr. 2/5. 22 Xem “Tình hình tội phạm ở nước ta hiện nay” (Trích từ Sổ tay phòng, chống tội phạm), Cổng thông tin điện tử Hội liên hiệp phụ nữ Việt Nam, 16/12/2008, 18:56’. 23 Trần Văn Hòa, “Phòng chống tội phạm công nghệ cao và biện pháp quản lý của Chính phủ”, Tạp chí An toàn thông tin, Ban cơ yếu Chính phủ, 05/01/2009, 15:02:34. 24 Trần Minh Tơn, “Quan điểm và giải pháp chiến lược phòng, chống tội phạm thời kỳ công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước”, Tạp chí Cộng sản, 1265 ISSN0866-7276, 24/9/2014, tr. 1 – 2. hóa, hiện đại hóa, và tình hình tội phạm như vậy, Chiến lược quốc gia phòng, chống tội phạm giai đoạn 2016 - 2030 được phê duyệt bởi Quyết định số 623/QĐ-TTg ngày 14/4/2016 của Thủ tướng Chính phủ chỉ đạo “Công tác phòng, chống tội phạm phải gắn với các nhiệm vụ phát triển kinh tế, xã hội, bảo đảm quốc phòng, an ninh và đối ngoại, phục vụ đắc lực sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước và hội nhập quốc tế” (điểm a khoản 1 Điều 1). Trong mục tiêu cụ thể đến năm 2020 liên quan trực tiếp tới tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia, Chiến lược nhấn mạnh tới việc nâng cao hiệu quả của công tác phòng ngừa và đấu tranh phòng, chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia, tội phạm tham nhũng25 Để thực hiện được quan điểm chỉ đạo và mục tiêu cụ thể nói trên, Chiến lược đặt ra nhiệm vụ và giải pháp trực tiếp liên quan tới tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia bao gồm tiếp tục xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật, tập trung nghiên cứu dự báo và tội phạm hóa kịp thời các hành vi nguy hiểm cho xã hội mới xuất hiện, thực hiện tốt các điều ước quốc tế và thỏa thuận quốc tế mà Việt Nam là thành viên, đồng thời giao cho Bộ Công an chủ trì Đề án phòng, chống các loại tội phạm có tổ chức, tội phạm xuyên quốc gia26. Tuy nhiên, Chiến lược quốc gia phòng, chống tội phạm giai đoạn 2016 - 2030 được phê duyệt bởi Quyết định số 623/QĐ-TTg ngày 14/4/2016 của Thủ tướng Chính phủ chỉ mới đề cập một cách mờ nhạt tới đấu tranh phòng, chống tội phạm có tổ chức và tội phạm tham nhũng, và không đề cập gì tới ngăn chặn và kiểm soát thị trường tội phạm. Việc thiếu tập trung vào những vấn đề mấu chốt, nổi cộm nhất của thời đại dễ vướng phải sai lầm như của nước Nga trước đây - nơi đã tạo ra mảnh đất tốt cho tội phạm có tổ chức hình thành và phát triển. Việt Nam phần nào giống với nước Nga về các điểm sau: nền kinh tế chuyển đổi từ kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang kinh tế thị trường; cải cách pháp luật chưa hoàn chỉnh; việc thi hành pháp luật còn nhiều bất cập; các cơ quan nhà nước thiếu kinh nghiệm đối với tội phạm có tổ chức và thị trường tội phạm; và chưa thật sự quyết liệt đối với tham nhũng. Ủy ban Tư pháp của Quốc hội đã nhấn mạnh, khâu yếu nhất để kéo dài nhiều năm là công tác phát hiện tham nhũng chưa có chuyển biến đáng kể27. Nguyên nhân chính của Chiến lược chưa thực sự thích hợp này có lẽ là do chúng ta chưa nghiên cứu tình hình tội phạm một cách sâu sắc, thiếu những phân tích và khái quát hóa, mà mới chỉ chủ yếu tập trung vào thống kê và mô tả, đồng thời thiếu các dự báo tình hình tội phạm, thiếu nghiên cứu lý luận và tình hình tội phạm trên thế giới (bằng chứng là trong phê duyệt chiến lược mới giao đề án nghiên cứu “Phòng, chống các loại tội phạm có tổ chức, tội phạm xuyên quốc gia”)28. Thông thường, việc xây dựng luật hình sự dựa vào chiến lược quốc gia đấu tranh phòng, chống tội phạm. Nhưng trong trường hợp sửa đổi BLHS hiện nay, chúng ta cần chủ động tiến hành cải cách luật hình sự theo hướng đấu tranh với tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia, ngăn chặn sự phát triển của thị trường tội phạm. Việc đấu tranh và ngăn chặn này có những thuận lợi và khó 34 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 25 Chiến lược quốc gia phòng, chống tội phạm giai đoạn 2016 – 2030 được phê duyệt bởi Quyết định số 623/QĐ-TTg ngày 14/4/2016 của Thủ tướng Chính phủ (điểm b khoản 2 Điều 1). 26 Chiến lược quốc gia phòng, chống tội phạm giai đoạn 2016 - 2030 được phê duyệt bởi Quyết định số 623/QĐ-TTg ngày 14/4/2016 của Thủ tướng Chính phủ, (điểm b, điểm d khoản 3 và điểm b khoản 4 Điều 1). 27 Xem VnEconomy, 12:16 - Thứ Sáu, 4/12/2015, Tình hình tội phạm tại Việt Nam 2015 trong “sách trắng”. 28 Chiến lược quốc gia phòng, chống tội phạm giai đoạn 2016 – 2030 được phê duyệt bởi Quyết định số 623/QĐ-TTg ngày 14/4/2016 của Thủ tướng Chính phủ (gạch đầu dòng thứ hai của điểm b khoản 4 Điều 1). khăn nhất định trong bối cảnh của Việt Nam hiện nay cần phải đánh giá. Những thuận lợi có thể bao gồm: Thứ nhất, Việt Nam đã bước đầu ý thức được sự nguy hiểm của tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia, sự bành trướng của thị trường tội phạm, và đã nhận thức được tầm quan trọng của việc đấu tranh đối với chúng. Thực tế cho thấy, Việt Nam hiện nay đã rất chú ý tới các vấn đề an ninh phi truyền thống, mặc dù các quan điểm về an ninh phi truyền thống có khác nhau kể cả ở phạm vi khu vực và phạm vi toàn cầu. Năm 2002, Tuyên bố chung của ASEAN và Trung Quốc xác định an ninh phi truyền thống bao gồm những vấn đề như: tội phạm xuyên quốc gia, khủng bố, ma túy, buôn bán phụ nữ và trẻ em, buôn lậu vũ khí, rửa tiền, tội phạm kinh tế quốc tế, tội phạm công nghệ cao29. Việc tham dự vào các điều ước quốc tế liên quan cũng đã thể hiện sự nhận thức này. Thứ hai, phong trào và truyền thống toàn dân bảo vệ an ninh Tổ quốc là một lợi thế quan trọng đối với đấu tranh phòng chống tội phạm có tổ chức và ngăn chặn sự bành trướng của thị trường tội phạm. Thứ ba, Việt Nam là thành viên của ASEAN và có tuyên bố chung với Trung Quốc về vấn đề đấu tranh với tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia. Do đó, Việt Nam có thể nhận được sự hỗ trợ nhất định. Thứ tư, Việt Nam chưa bị ảnh hưởng nặng nề của tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia nên vẫn còn kịp đưa ra các giải pháp đấu tranh kịp thời, có hiệu quả và học tập được kinh nghiệm của những nước khác. Những khó khăn có thể gặp phải bao gồm: Khó khăn thứ nhất, pháp luật Việt Nam vừa trải qua một cuộc cải cách mà chưa suy tính tới các giải pháp đấu tranh với tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia và kiểm soát thị trường tội phạm trong đó. Khó khăn thứ hai, chưa có các công trình nghiên cứu cần thiết đủ mức để giúp nhà chức trách có thẩm quyền và nhân viên nhà nước có liên quan hiểu đủ để thiết kế chính sách và giải pháp liên quan. Khó khăn thứ ba, việc làm luật và sửa luật luôn bị thúc bách bởi thời gian một cách thiếu thỏa đáng. Khó khăn thứ tư, thiếu các nhân viên nghiệp vụ và các phương tiện kỹ thuật đủ để tiến hành các biện pháp đấu tranh với tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia một cách có hiệu quả. Khó khăn thứ năm, tham nhũng là một quốc nạn chưa được đẩy lùi. Tuy nhiên, BLHS phải đưa vào và trau chuốt một số nội dung chính liên quan tới đấu tranh đối với tội phạm có tổ chức và kiểm soát sự bành trướng của thị trường tội phạm. Trước hết cần phải nhắc đến là định nghĩa tội phạm có tổ chức. Cơ quan của Liên hiệp quốc về ma túy và tội phạm (UNODC) cho rằng, Công ước của Liên hiệp quốc chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia có hiệu lực năm 2003 không có định nghĩa chính xác về “tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia” (transnational organized crime), cũng không liệt kê những loại tội phạm bao hàm trong đó, khẳng định rằng có một khoảng rất rộng các hành vi tội phạm có tính chất xuyên quốc gia trong các dạng tổ chức khác nhau, và những dạng tội phạm mới luôn xuất hiện theo những điều kiện của thế giới và địa phương qua thời gian30. Tuy nhiên, điểm a Điều 2 Công ước có định nghĩa về “nhóm tội phạm có tổ chức” (organized criminal group) như sau: “Nhóm tội phạm có tổ chức có nghĩa là một nhóm có sự liên kết của ba hoặc nhiều người hơn, tồn tại trong một khoảng thời gian nhất định và hành động phối hợp với mục đích 35 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 29 Xem Nguyễn Mạnh Hưởng, “An ninh phi truyền thống – vấn đề mang tính toàn cầu”, Tạp chí Cộng sản điện tử, tr. 1/4. 30 UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime), The Globalizsation of Crime – A Transnational Organized Crime Threat Assessment, Vienna, 2010, p. 25. 31 Pierre Hauck and Sven Peterke (2010), “Organized crime and gang violence in national and international”, Interna- tional Review of the Red Cross, Volume 92 Number 878 June 2010, p. 413. 32 Nguyên văn: “organised crime” means any continuing unlawful activity by an individual, singly or jointly, either as a member of an organised crime syndicate or on behalf of such syndicate, by use of violence or threat of violence or intimidation or coercion, or other unlawful means, with the objective of gaining pecuniary benefits, or gaining undue economic or other advantage for himself or any person or promoting insurgency. 33 Mark Pieth and Radha Ivory, “Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview” in Corporate Criminal Liability: Emergence, Covergence and Risk edited by Mark Pieth and Radha Ivory, Springer, 2011, p. 9. phạm một hoặc nhiều tội ác hoặc tội phạm nghiêm trọng được quy định phù hợp với Công ước này, nhằm giành các lợi ích tài chính hoặc vật chất khác một cách trực tiếp hoặc gián tiếp”. Định nghĩa này cho thấy, để được gọi là tổ chức tội phạm có tổ chức hay nhóm tội phạm có tổ chức phải có cả bốn yếu tố: (1) có sự liên kết của ba người trở lên; (2) sự liên kết này đã tồn tại trong một khoảng thời gian nhất định; (3) phối hợp hành động nhằm mục đích thực hiện một hay nhiều tội phạm nghiêm trọng; và (4) nhằm chiếm đoạt trực tiếp hoặc gián tiếp các lợi ích vật chất hay tài chính. Định nghĩa trên có nhiều điểm thiếu rõ ràng, gây tranh luận, như: tại sao Công ước lại yêu cầu sự liên kết để tạo thành nhóm tội phạm có tổ chức phải tối thiểu có ba người mà không phải là hai người? Khoảng thời gian nhất định là bao lâu và tiêu chuẩn giải thích ở đâu? Phối hợp hành động là như thế nào? Liệu có phải cùng nhau bàn bạc, phân công vai trò của từng người hay không? Liệu có phạm tội có hành vi ở dạng không hành động hay không? Khái niệm tội phạm có tổ chức được Luật Kiểm soát tội phạm có tổ chức của Ma- harashtra (Ấn Độ) năm 199931 định nghĩa như sau: “Tội phạm có tổ chức là bất kỳ một hành vi bất hợp pháp nào có tính liên tục được thực hiện bởi cá nhân, đơn lẻ hoặc đồng phạm, hoặc là thành viên của một nghiệp đoàn tội phạm có tổ chức hoặc là nhân danh nghiệp đoàn đó, bằng cách sử dụng bạo lực hoặc đe dọa sử dụng bạo lực hoặc dọa dẫm hoặc ép buộc, hoặc bằng các thủ đoạn bất hợp pháp khác, với mục đích giành các lợi ích tiền bạc, hoặc giành các lợi ích kinh tế không chính đáng hoặc các lợi ích khác cho bản thân mình hoặc cho bất kỳ người nào khác hoặc thúc đẩy nổi loạn”32. Định nghĩa này cho thấy: (1) tội phạm có tổ chức là hành vi bất hợp pháp được lặp đi lặp lại; (2) do ít nhất một người thực hiện mà người đó là thành viên của một tổ chức tội phạm có tổ chức hoặc nhân danh tổ chức đó mà thực hiện hành vi bất hợp pháp; (3) sử dụng thủ đoạn bạo lực, đe dọa bạo lực, dọa dẫm hay thủ đoạn bất hợp pháp khác; và (4) có mục đích giành lợi ích có tính chất kinh tế cho bản thân mình hoặc cho người khác, hoặc mục đích thúc giục nổi loạn. Có lẽ bốn yếu tố trên nên được cân nhắc trong quá trình chỉnh sửa BLHS ở Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên, việc xây dựng định nghĩa này cần gắn với vấn đề TNHS pháp nhân hay xem pháp nhân là chủ thể của tội phạm. Trong định nghĩa vừa phân tích, đích của sự trừng phạt là nhắm tới tổ chức đứng sau hay hưởng lợi từ hành vi tội phạm mà trong các tổ chức đó có các pháp nhân. Các học giả nghiên cứu về TNHS của pháp nhân so sánh, nhận định rằng: các nguyên tắc của TNHS pháp nhân ở những nước theo truyền thống Civil Law được mở rộng rất cơ bản kể từ năm 1989 bởi hai nguyên nhân chủ yếu: (1) sự sụp đổ của phe XHCN dẫn đến quan hệ Đông - Tây bớt căng thẳng cùng với toàn cầu hóa; và (2) sự phát sinh nỗi sợ hãi đối với các rủi ro gây ra bởi tội phạm xuyên quốc gia33. Nhận định này cho thấy TNHS của pháp nhân là một giải pháp quan trọng bậc nhất đối với đấu tranh với tội phạm có 36 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 34 André Standing, Transnational Organized Crime and the Palermo Convention: A Reality Check, International Peace Institute, IPI Publication, December 2010, p. 3. 35 Phil Williams, “Crime, Illicit Markets and Money Laundering” (pp. 106 – 150) in P. J Simmons and Chantel Ouderen, Challenges in International Governance (Washington: Carnegie Endowment, 2001), p. 107. 36 Stephen Schneider, Predicting Crime: A Review of the Research (Summery Report), Research and Statistics Division, Ryerson University, Canada, 2002, p. 18. 37 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 10(338) T5/2017 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT tổ chức và ngăn chặn thị trường tội phạm bởi đánh thẳng vào kẻ chủ mưu của tội phạm và thông qua đó cắt đứt các phân khúc thị trường tội phạm ở nước sở tại. Tuy nhiên, vấn đề cần phải bàn là: pháp nhân ở đây là gì và chúng bị trừng phạt như thế nào? Dự thảo BLHS năm 2015 (sửa đổi) vẫn giữ nguyên quan điểm chỉ xem xét TNHS của pháp nhân thương mại. Tuy nhiên, theo định nghĩa của Điều 74 Bộ luật Dân sự năm 2015, pháp nhân không thích hợp với tổ chức tội phạm có tổ chức. Bởi lẽ, các điều kiện hay dấu hiệu để một tổ chức được coi là pháp nhân chỉ có thể áp dụng được cho pháp nhân được thành lập hợp pháp và trong điều kiện bình thường; có thể tổ chức tội phạm có tổ chức không lựa chọn mô hình của pháp nhân thương mại để thành lập; pháp nhân nước ngoài có thể không theo cách phân loại của Việt Nam. Như đã phân tích ở trên đây, tội phạm có tổ chức có thể có cơ cấu lỏng lẻo theo khuynh hướng các thành viên tự lựa chọn hành động vì mục tiêu hay lợi ích của tổ chức, chẳng hạn như hành động của “những con sói đơn độc” thành viên của IS hay hành động nhân danh hay vì IS, hoặc như Hội Tam hoàng của Trung Quốc hiện nay tổ chức rất linh động mà các thành viên của nó độc lập trong việc theo đuổi các cơ hội kinh doanh, nhưng vẫn giữ kỷ luật về lòng trung thành và phạm vi hoạt động34. Vì vậy, BLHS nên quy định TNHS của pháp nhân nói chung chứ không chỉ pháp nhân thương mại, đồng thời để ngỏ định nghĩa về pháp nhân hoặc định nghĩa pháp nhân rộng rãi hơn. Gắn liền với các quy định này, cần định nghĩa lại tội phạm, quy định phạt tiền, đình chỉ hoạt động, tịch thu tài sản và giải thể pháp nhân là những chế tài cơ bản cùng với truy cứu TNHS người có liên quan của pháp nhân. Để đấu tranh có hiệu quả với tội phạm có tổ chức và ngăn chặn thị trường tội phạm, BLHS cần đấu tranh quyết liệt hơn đối với các tội tham nhũng, đặc biệt hình sự hóa thích đáng các tội tham nhũng liên quan tới tội phạm có tổ chức và thị trường tội phạm. Đồng thời phân tích thị trường tội phạm để có chính sách hình sự thích đáng. Chẳng hạn, người ta có thể phân tích thị trường tội phạm căn cứ vào loại hàng hóa hoặc dịch vụ tách biệt bao gồm: (1) hàng hóa và dịch vụ bị cấm như ma túy hay mại dâm; (2) hàng hóa bị kiểm soát như đồ cổ, động thực vật quý hiếm; (3) hàng hóa có chênh lệch thuế như thuốc lá; và (4) đồ trộm cắp như ô tô35. Ứng với mỗi loại hàng hóa và dịch vụ này có các chính sách hình sự thích hợp. Cũng như vậy, các phân khúc thị trường liên quan tới dịch vụ cho hoạt động phạm tội cũng phải được chú ý để có chính sách riêng bởi chẳng hạn các tổ chức tội phạm bị buộc chặt vào một mạng lưới rộng lớn hơn, do đó sẽ phải sử dụng công nghệ và thông tin để hoạt động có hiệu quả và khả năng tránh được sự trừng phạt lớn hơn36. Tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia, thị trường tội phạm và TNHS pháp nhân là những vấn đề rất phức tạp, cần phải dày công nghiên cứu trước khi chắt lọc ra để quy định trong các đạo luật. Việc xây dựng BLHS năm 2015 và đạo luật sửa đổi nó đã quá vội trong khi chưa có những nghiên cứu đủ mức, nên khó có thể trách được những sai lầm. Vì vậy, cần cân nhắc tách vấn đề TNHS của pháp nhân ra khỏi BLHS để quy định trong một đạo luật riêng n