Vấn đề miễn trừ đối với các thoả thuận về nghiên cứu và phát triển

1. Thoả thuận nghiên cứu và phát triển Nghiên cứu và phát triển là thuật ngữ thường được sử dụng để mô tả các hoạt động được thực hiện bởi các công ty và các thực thể khác như các cá nhân kinh doanh doanh để tạo ra hoặc cải tiến các sản phẩm và quy trình mới1. Cùng với sự gia tăng cạnh tranh, yêu cầu tiến hành R&D đối với doanh nghiệp cũng trở nên lớn hơn. Nhưng mặt khác, bản chất hoạt động R&D cũng bao hàm những rủi ro cho các doanh nghiệp thực hiện hoạt động này. Về mặt lý thuyết, có hai rủi ro lớn: i) một là xuất phát từ bản chất của hoạt động R&D là một hoạt động bao hàm 43Số 2+3(402+403) - T1+2/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT VẤN ĐỀ MIỄN TRỪ ĐỐI VỚI CÁC THOẢ THUẬN VỀ NGHIÊN CỨU VÀ PHÁT TRIỂN Phạm hoài huấn* * TS. Đại học Luật TP.HCM. Thông tin bài viết: Từ khoá: Thoả thuận R&D, miễn trừ. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 19/12/2019 Biên tập : 04/01/2020 Duyệt bài : 10/01/2020 Article Infomation: Keywords: R&D agreements; exemption. Article History: Received : 19 Dec. 2019 Edited : 04 Jan. 2020 Approved : 10 Jan. 2020 Tóm tắt: Trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp trong lĩnh vực sản xuất và kinh doanh muốn tồn tại và phát triển phải tiến hành các hoạt động nghiên cứu và phát triển sản phẩm mới (sau đây gọi tắt là R&D). Tuy nhiên, chi phí nghiên cứu và phát triển, đặc biệt là tạo ra những sản phẩm mang tính đột phát thường rất lớn. Mặt khác, hoạt động đầu tư cho R&D thường có xác xuất thất bại lớn. Chi phí lớn và rủi ro cao chính là một trong những thách thức của hoạt động R&D. Bài viết phân tích các khía cạnh có liên quan trong pháp luật cạnh tranh của Việt Nam trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm tương ứng từ pháp luật cạnh tranh của Hoa Kỳ và Liên minh châu Âu. Abstract: During the business process, enterprises in the manufacturing sector, for the survival and development, they must conduct research and development activities for new products (known as R&D). However, the costs of research and development, especially creating breakthrough products are often very high. On the other hand, investments in R&D often have a high probability of failure. High costs and high risks are the one of the challenges of R&D activities. This article provides analysis of the relevant aspects of Vietnam’s competition law based on reference to relevant experience from the competition laws of the United States and the European Union. 1 Bronwyn H. Hall, Research and Development, nguồn tại: https://eml.berkeley.edu/~bhhall/papers/BHH06_ IESS_R&D.pdf, truy cập ngày 17/12/2019. Số 2+3(402+403) - T1+2/202044 NGHIÊN CỨULẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT khả năng thất bại cao; ii) hai là khả năng doanh nghiệp bị rủi ro từ việc bị các công ty khác chiếm đoạt thành quả R&D từ các hoạt động thâu tóm, sáp nhập thù địch2. Cho nên, doanh nghiệp đối diện với tình thế lưỡng nan là sức ép phải tiến hành R&D (để cạnh tranh tốt hơn trên thị trường liên quan) và rủi ro từ hoạt động R&D. Để giải quyết tình thế lưỡng nan này, giải pháp là tiến hành phân bổ rủi ro thông qua việc tiến hành hoạt động R&D này cùng với các doanh nghiệp khác. Có thể hiểu một cách đơn giản, thoả thuận R&D là thoả thuận giữa các doanh nghiệp về việc cùng nhau đóng góp tài chính, thực hiện các hoạt động cần thiết để nhằm cải tiến và/hoặc tạo ra các sản phẩm hoặc quy trình sản xuất, hoạt động. Từ phân tích trên đây cho thấy, hoạt động R&D có hai đặc trưng quan trọng sau: Sự liên kết được hình thành từ thoả thuận giữa các doanh nghiệp; Rủi ro sẽ được phân bổ cho các doanh nghiệp cùng tham gia hoạt động R&D. Ở mặt ngược lại, lợi ích từ quá trình này cũng sẽ được phân bổ cho các doanh nghiệp tiến hành. Với tính chất là một hoạt động bao hàm xác xuất rủi ro cao, xét về mặt logic, các doanh nghiệp sẽ có khuynh hướng không chia sẻ thành quả R&D cho các doanh nghiệp khác. Và đây cũng là lúc luật cạnh tranh phát huy vai trò của mình. Thực tiễn của nhiều nước trên thế giới cho thấy, pháp luật cạnh tranh coi các thỏa thuận R&D là các thỏa thuận thúc đẩy cạnh tranh hoặc sẽ dành cho các thỏa thuận này sự miễn trừ3. Tuy vậy, không phải thỏa thuận R&D nào cũng thúc đẩy cạnh tranh một cách rõ ràng. Trên thực tế, các thỏa thuận từ chối giao dịch với đối thủ nhằm bảo đảm thành quả của R&D chỉ được phân bổ cho các doanh nghiệp cùng đầu tư tài chính và công sức để tiến hành là một trong những thỏa thuận gây nhiều tranh cãi nhất trong quá trình thực thi. Theo đó, vẫn có nhiều ý kiến khác nhau liên quan đến việc nên coi các thỏa thuận từ chối giao dịch với các bên không tham gia thoả thuận là các thỏa thuận vi phạm pháp luật cạnh tranh một cách mặc nhiên hay nên áp dụng nguyên tắc lập luận hợp lý khi xử lý4. 2. Quy định của pháp luật cạnh tranh ở một số quốc gia Nhằm mục đích tạo tính hiệu quả của hoạt động kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (HCCT), trên thực tế pháp luật cạnh tranh Liên minh châu Âu phân các tiêu chí miễn trừ thành nhiều nhóm khác nhau. Những thỏa thuận về R&D được Liên minh châu Âu coi là là những thỏa thuận mang giá trị thúc đẩy cạnh tranh. Theo pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu5, các thỏa thuận về R&D là thỏa thuận được miễn trừ 2 Bena, Jan, Kai Li, Corporate innovations and mergers and acquisitions, The Journal of Finance 69.5 (2014): 1923-1960. 3 Alison Jones, Brenda Sufrin (2011), EU Competition law: Text, cases, and materials, 4th Edition, Oxford University Press, tr.253. 4 Các thỏa thuận từ chối giao dịch với đối thủ đôi khi còn được gọi là tẩy chay. Trong khuôn khổ bài viết, hai thuật ngữ này được hiểu với cùng một nghĩa. Đồng thời, vấn đề tẩy chay luôn đặt trong bối cảnh của các thoả thuận R&D. 5 Cần lưu ý là, các quy định về thoả thuận hạn chế cạnh tranh được quy định tại Điều 81 (3) của Hiêp định về Liên minh Châu Âu (Treaty on European Union). Tuy vậy, đến năm 2007, Hiệp định này được thay thế bằng Hiệp định quy định về chức năng của Liên minh Châu Âu (Treaty on the Functioning of the European Union - TFEU), được ký tại Lisbon. Các nguyên tắc về thoả thuận hạn chế cạnh tranh vẫn được giữ nguyên trong TFEU, ngoại trừ vị trí của quy định được thay đổi từ Điều 81(3) thành Điều 101(3). tự động6. Các quy định miễn trừ được áp dụng tự động có nghĩa là khi doanh nghiệp thực hiện các thỏa thuận, nhưng theo quy định của pháp luật cạnh tranh nó được xác định là các thỏa thuận có giá trị thúc đẩy cạnh tranh một cách mặc nhiên. Cơ quan cạnh tranh không cần phải xem xét các khía cạnh có lợi hay tác động phản cạnh tranh của thỏa thuận. Theo đó: Căn cứ vào Điều 81 (3) của Hiệp định, các điều khoản của Quy chế này, tuyên bố rằng Điều 81 (1) sẽ không áp dụng đối với các thoả thuận giữa hai hoặc nhiều bên (sau đây gọi là các bên) liên quan đến các điều kiện mà các bên đó theo đuổi: cùng nhau R&D các sản phẩm hoặc quy trình và cùng khai thác các kết quả của R&D đó; cùng nhau khai thác các kết quả R&D các sản phẩm hoặc quy trình mà họ đã cùng nhau R&D trước đó; hoặc là cùng nhau R&D chung các sản phẩm hoặc quy trình nhưng không bao gồm khai thác chung kết quả. Miễn trừ này sẽ được áp dụng trong trường hợp các thoả thuận đó (dưới đây gọi là “các thỏa thuận R&D”) có những hạn chế về cạnh tranh thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 81 (1)7. Trong hướng dẫn về chính sách thực thi pháp luật cạnh tranh quốc tế được ban hành năm 1998, Bộ Tư pháp Hoa Kỳ cũng nhấn mạnh đến khía cạnh này liên quan đến các thỏa thuận từ chối giao dịch. Theo đó, việc buộc các liên doanh phải mở ra cơ hội để các đối thủ cạnh tranh có thể trở thành thành viên của liên doanh (hoặc cấp license của các sản phẩm R&D của liên doanh cho các doanh nghiệp đang muốn sở hữu license) sẽ làm giảm đi động cơ của các liên doanh trong R&D. Hệ quả của việc thực thi một chính sách không cho phép các liên doanh được quyền lựa chọn thành viên có thể dẫn đế hệ quả tệ hại là khuyến khích các doanh nghiệp né tránh rủi ro (không cần phải tham gia từ đầu) nhưng họ có cơ sở để hi vọng sẽ được quyền chia sẻ thành quả từ các doanh nghiệp đã mạo hiểm trước đó thông qua quá trình tố tụng cạnh tranh8. 3. Quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam Theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018, nếu các thoả thuận HCCT tại Điều 11 có lợi cho người tiêu dùng và đáp ứng một trong các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 14 thì có thể được hưởng miễn trừ. Các điều kiện ấy là: Tác động thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ; Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế; Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; Thống nhất các điều kiện thực hiện hợp đồng, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá. 45Số 2+3(402+403) - T1+2/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 6 European Commission, Commission Regulation (EC) No. 2659/2000 ngày 29/11/2000 về việc áp dụng Điều 81(3) của Hiệp định về nhóm các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển. Có thể tải về từ http:// eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/ALL/?uri=CELEX:32000R2659, truy cập ngày 06/10/2019. Văn bản này, đến nay được thay thế bởi Commission Regulation (EU) No 1217/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements nhưng tinh thần của hướng dẫn vẫn được giữ nguyên. 7 Khoản 1 Điều 1 Regulation No.2659/2000. 8 U.S. DOJ (1998), Antitrust guidelines for international enforcement policy. Khía cạnh khuyến khích cạnh tranh của các thỏa thuận liên doanh, xem thêm Herbert Hovenkamp (2005), Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, 3rd edition, Thomson/West. Số 2+3(402+403) - T1+2/202046 NGHIÊN CỨULẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Như vậy, theo quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, không có quy định riêng về R&D. Các tiêu chí được quy định tại khoản 1 Điều 14 Luật Cạnh tranh có thể là hệ quả của các thoả thuận R&D, nhưng nó không nhất thiết phải là thoả thuận R&D. Nói cách khác, các tiêu chí như tác động thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ, thúc đẩy việc áp dụng thống nhất tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm có thể là hệ quả của thoả thuận R&D hoặc một thoả thuận khác. Theo quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 12 Luật Cạnh tranh năm 2018, chủ thể của thỏa thuận không giao dịch với các bên không tham gia thỏa thuận có thể là giữa các doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan hoặc các doanh nghiệp kinh doanh ở các công đoạn khác nhau trong cùng một chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định. Xét về bản chất thoả thuận tẩy chay này sẽ bị kiểm soát theo hướng lập luận hợp lý. Có nghĩa, thoả thuận sẽ bị xử lý khi thỏa thuận đó gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường9. 4. Nhận xét và kiến nghị Mặc dù cùng đề cập đến hành vi tẩy chay, nhưng pháp luật cạnh tranh Việt Nam và pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ, EU khác nhau về cách tiếp cận. Đặc biệt, pháp luật cạnh tranh EU khá cởi mở khi xếp thoả thuận R&D vào nhóm miễn trừ tự động. Cách tiếp cận của Việt Nam khác với cách tiếp cận của pháp luật EU khi không thừa nhận các thoả thuận R&D. Cụ thể, theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật EU, nếu các doanh nghiệp thoả thuận về việc cùng nhau R&D sản phẩm và một trong các nội dung của thoả thuận này là các bên sẽ không giao dịch với các bên không tham gia thoả thuận R&D từ đầu, thì thoả thuận này sẽ vẫn được hưởng miễn trừ. Cần lưu ý rằng, miễn trừ ở đây là miễn trừ đối với thoả thuận R&D và việc tẩy chay chỉ là một phần hoặc một nội dung của thoả thuận. Trong khi đó, Luật Cạnh tranh năm 2018 xem đây là thoả thuận không giao dịch với các bên không tham gia thỏa thuận được quy định tại khoản 9 Điều 11. Theo đó, thoả thuận này sẽ bị xử lý hoặc có thể sẽ được miễn trừ nếu nó đáp ứng điều kiện tại Điều 14 Luật Cạnh tranh (ví dụ như thoả thuận có tác động thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ). Nói cách khác, theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam thì vấn đề miễn trừ ở đây là miễn trừ đối với thoả thuận không giao dịch với các bên không tham gia thỏa thuận chứ không phải là miễn trừ đối với thoả thuận R&D. Chúng tôi cho rằng, với việc pháp luật Cạnh tranh Việt Nam không ghi nhận các dạng thoả thuận R&D là không hợp lý vì lý do sau: Một là, thực tiễn kinh tế Việt Nam hiện nay, với sự bùng nổ của kinh tế số và thương mại điện tử, các thoả thuận R&D ngày càng nhiều. Để đáp ứng cho nhu cầu đó, nhất thiết những hoạt động R&D phải được khuyến khích. Hai là, xét từ góc độ đường lối, phát triển khoa học và công nghệ được xác định là một trong những ưu tiên nhằm bảo đảm sự phát triển của Việt Nam. Nghị quyết số 52-NQ/TW ngày 27/9/2019 của Bộ Chính trị về một số chủ trương, chính sách chủ động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư yêu cầu “hoàn thiện pháp luật, trước hết là pháp luật về doanh nghiệp, khởi nghiệp sáng tạo, sở hữu trí tuệ, thương mại, đầu tư, kinh doanh để tạo điều kiện thuận lợi 9 Khoản 3, 4 Điều 12 Luật Cạnh tranh năm 2018. 47Số 2+3(402+403) - T1+2/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT cho quá trình chuyển đổi số quốc gia và phát triển các sản phẩm, dịch vụ, mô hình kinh tế mới dựa trên nền tảng công nghệ số”10. Có những thoả thuận giữa các doanh nghiệp gây tổn hại cho cạnh tranh một cách rõ ràng. Nhưng ở khía cạnh ngược lại cũng có những thoả thuận có lợi và mang tính thúc đẩy cạnh tranh. Đặt trong bối cảnh phát triển khoa học công nghệ ở Việt Nam hiện nay, các thoả thuận về R&D giữa các doanh nghiệp, ngay cả khi hàm chứa những yếu tố gây hạn chế cạnh tranh, vẫn nên cân nhắc khuyến khích. Để thúc đẩy hoạt động liên kết tiến hành hoạt động R&D, pháp luật cạnh tranh Việt Nam cần thay đổi cách tiếp cận đối với loại thoả thuận này theo hướng ghi nhận loại thoả thuận này trong luật và cho nó được hưởng cơ chế miễn trừ tự động. Kiểm soát việc lợi dụng danh nghĩa của thoả thuận R&D để tiến hành các loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh khác bằng cách đánh giá các yếu tố hạn chế cạnh tranh. Nếu trong trường hợp thoả thuận R&D nhưng lại hàm chứa những khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể thì lúc đó mới tính đến khả năng xử lý. Để đánh giá khả năng gây hạn chế cạnh tranh trong trường hợp này, có thể cân nhắc dựa trên hai tiêu chí i) Thị phần của các doanh nghiệp tham gia vào thoả thuận R&D và ii) vị thế của doanh nghiệp trong thị trường liên quan hoặc trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định n 10 Mục III.2 Nghị quyết số 52-NQ/TW ngày 27/9/2019 của Bộ Chính trị về một số chủ trương, chính sách chủ động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư. sở hữu tài sản bị chiếm hữu, sử dụng không có căn cứ pháp luật chỉ có quyền yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng tài sản không có căn cứ pháp luật hoàn trả giá trị của tài sản và, tuỳ tình huống, bồi thường thiệt hại. “Điều 583, Nghĩa vụ thanh toán Chủ sở hữu, chủ thể có quyền khác đối với tài sản, người bị thiệt hại được hoàn trả tài sản thì phải thanh toán chi phí cần thiết mà người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật nhưng ngay tình đã bỏ ra để bảo quản, làm tăng giá trị của tài sản”. Cần nhấn mạnh rằng, chỉ trong trường hợp ngay tình, người chiếm hữu, sử dụng tài sản, được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật mới có quyền yêu cầu thanh toán chi phí. Người không ngay tình mà đã bỏ chi phí trong thời gian chiếm hữu, sử dụng tài sản thì không có quyền yêu cầu đó. Điều này cũng có nghĩa là người có tài sản bị chiếm hữu, sử dụng mà không có căn cứ pháp luật, người bị thiệt hại do người khác được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật, đến lượt mình, lại được lợi trong khi người khác bị thiệt hại. Tuy nhiên, trường hợp được lợi này là có căn cứ tại chính Điều 582 đã dẫn. Vả lại, có thể coi việc không thừa nhận quyền yêu cầu thanh toán cho người chiếm hữu, sử dụng hoặc được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật và không ngay tình như một biện pháp chế tài đối với người này. Dẫu sao, nếu người có tài sản bị chiếm hữu, sử dụng không có căn cứ pháp luật, người bị thiệt hại do người khác được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật tự nguyện thanh toán cho người chiếm hữu, sử dụng tài sản, được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật, thì người này có quyền, thậm chí có đủ chính danh để nhận khoản thanh toán đó n Tiêu chí nhận diện... (Tiếp theo trang 42)